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& & 同一房屋上存在多个抵押权时抵押权的消灭和注销登记
房屋登记办法文章
房屋登记常用手册
同一房屋上存在多个抵押权时抵押权的消灭和注销登记
【发布日期】
【作者】邓海生
【来源】《房地产权产籍》2012年第6期
&&& 在全国房地产产权网上，有位同仁询问了这样一个问题：某企业在自己单位的同一幢办公大楼上设定了三个抵押权：第一顺位抵押担保债权100万，第二顺位抵押担保债权50万，第三顺位抵押担保债权30万。现在第一顺位抵押权债务履行期限届满，要实现抵押权。该幢办公楼拍卖价款95万，后顺位的抵押权的债务履行期限尚未到期，抵押房屋已经拍卖，应该怎么办，能否注销?&&& 为说清楚上述问题，根据有关的法律、司法解释、法律著作和行政解释，做如下阐述：&&& 一、该办公楼上的抵押权已经全部消灭&&& 《物权法》177条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：(一)主债权消灭；(二)担保物权实现；(三)债权人放弃担保物权；(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。”该法第 195条第一句规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以和抵押人以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”从上述规定来看，就登记同仁所说的情况，应该说第一顺位抵押权人在该企业债务履行期届满时，因该企业不能履行到期债务而拍卖了抵押的办公楼，实现了抵押权，得到了95万的清偿(未清偿部分变为一般债权，由债权人继续追偿)，抵押权实现了。符合《物权法》177条第(二)项的规定，担保物权就消灭了。具体到房屋抵押，该抵押权消灭了。&&& 但是，这只是第一顺位抵押权消灭了，后顺位抵押权是否也消灭了呢?这个问题涉及到在同一抵押财产上并存数个抵押权，一个抵押权人实现抵押权，对其他抵押权的影响问题。纵观各国对该问题的立法，基本存在两种解决模式：其一，叫承受主义。该模式认为，抵押财产上的其他抵押权并不消灭，抵押财产的取得人要负担买受财产上的其他抵押权，其它抵押权人可以就该转移后的财产行使抵押权。其二，叫涂消主义。该模式认为，抵押财产被实现抵押权后，抵押财产上的其他抵押权均归于消灭，抵押财产之价值(拍卖、变卖后的价金)由全部抵押权人依照各自抵押权顺位进行分配。&&& 我国对同一物上多个抵押权的实现问题未置明文，《物权法》、《担保法》没有规定，《担保法司法解释》也没有涉及该问题。不过，除少数国家在抵押财产以折价的方式取得抵押物的情形下采用承受主义外，绝大多数采用涂消主义的抵押权消灭模式。因为，在抵押财产出卖给受让人后，买受人应当取得对抵押财产无负担的所有权。实行涂消主义可以保证买受人的完全所有权，法律关系稳定，不至于因抵押权的追索而使关系复杂，产生房屋权利行使以及抵押物转让的障碍。因此，在抵押财产变现时，无论抵押财产所担保的债权是否到期，各抵押权人均可以参加分配，这在各国属于通例，2l。而且，不论次序在后的抵押权人的债权是否到期、抵押权人是否主张抵押权、也不论其债权是否清偿，其抵押权均归于消灭[3]。日实施的《房屋登记办法》虽没有在正式条文里作出具体规定，但在《房屋登记办法释义》第48条的解释里，清楚的解释道：“抵押权因实现而消灭，其所担保的债权是否得到全部清偿则在所不问，并且即使在同一物上有数个抵押权，其中一个抵押权实现的，该抵押权及其他抵押权均消灭。”[4]由此证明，房屋登记实务中抵押权消灭是采用涂消主义模式的。&&& 为什么一个抵押权因实现而消灭，就可以使在同一抵押物上的其他抵押权均告消灭呢?因为抵押权支配对象是抵押物的交换价值，一旦有抵押权人实现抵押权而变卖、拍卖抵押物，根据抵押权的物上代位性．抵押权人对抵押物的交换价值的支配就变为对抵押物变价金的支配。我国《物权法》第199条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，如果抵押权已登记的，拍卖、变卖财产所得的价款按照登记的先后顺序清偿。也明确了这样的情形。因为是同一抵押物的变价金，所以，就是各抵押权人行使抵押权并取得清偿的全部对象，次序在后的抵押权人对抵押物交换价值的支配也转为对抵押物变价金的支配。此时，抵押权的内容已经实现，抵押权当然归于消灭。所不同的是，次序在后的抵押权人不能先于次序在前的抵押权人受偿田。所以，本文开头登记同厂所提出的：第一个抵押权人债务履行期届满，要实现抵押权，后顺位的抵押权怎么办?很简单，后顺位抵押权因第一个抵押权人对抵押物的拍卖，抵押权均告消灭了。&&& 这里有两个问题需要说明：&&& 1．如果同一抵押物存在着数个抵押权，次序在后的抵押权人先于次序在前的抵押权行使抵押权，如第一顺序抵押权 2010年5月设立，债务履行期限二年，后顺位抵押权2011年1月设立，但债务履行期为半年，显然次序在后的抵押权要先于次序在前抵押权实行。此时，顺序在先的抵押权是否消灭?最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释 78条第一款规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。”就是说，第二顺序抵押权人实现抵押权时，可以拍卖或变价处分抵押物，但是，顺序在后的抵押权人只能在顺序在先的抵押权人担保的债权余额部分受偿，并不能优先受偿。这是否说第一顺序抵押权可以不归于消灭，应该由抵押物的买受人承受呢，不是。法律上仍然认为，顺序在后的实现抵押权，顺序在先的抵押权因拍卖而消灭，但应优先受偿[6]。次序在先的抵押权因其担保的债权未届清偿期，不能请求取偿，并不说明次序在先的抵押权仍然存在于变价后的抵押物上，只能解释为该抵押权人优先于次序在后的抵押权人就变价受偿的权利仍然存在。次序在后的抵押权实现抵押权时，应将次序在先的抵押权担保的债权提存(也可以提前清偿)。因此，次序在先的抵押权仍因为后顺位的抵押权之行使而消灭。&&& 2．如果遇到在先实现抵押权的抵押权人与抵押人对抵押物以不合理的低价折价、变卖或者私分抵押财产变现款，损害其它抵押权人的利益的，是否可以用承受主义的办法来制约，其他抵押权人的抵押权不消灭，仍然根据自己的抵押权顺位实现抵押权。我个人认为，《物权法》195条和《合同法》74条都规定了撤销权，受损害的抵押权人可以提起撤销权诉讼或者请求人民法院宣告私分抵押物价金的行为无效即可。&&& 二、关于抵押权的注销登记&&& 《房屋登记办法》48条规定了，因抵押权已经实现，权利人应当申请注销登记，并在49条中规定了抵押权注销登记应提交的证明材料。但是，该规定并未对同一房屋上多个抵押权，一个抵押权实现，其他抵押权应该如何注销登记。&&& 通过学习上述法律、法学著作以及相关的司法、行政解释，个人认为，《房屋登记办法》和《房地产登记规程》应从以下方面作以补充：&&& 第一，从注销登记的内容上来说，不能只有48条所列四项情形，虽然该条第(四)项规定了：“法律、法规规定抵押权消灭的其他情形。”但是，恰恰同一房屋上多个抵押权，一个抵押权实现，全部抵押权消灭的情形，我国法律、法规尚无规定。所以．应该在《房屋登记办法》48条中单独列出，增加一项“同一房屋上有多个抵押权时，一个抵押权行使，其他抵押权一并消灭的”情形。&&& 第二，从程序上看，凡是同一房屋上存在有两个以上抵押权的，其中一个抵押权实现，在抵押财产拍卖前，行使抵押权人和抵押人应当通知其他抵押权人一起参加分配。同一房屋上的各抵押权人之间因有相互间的“物上连带”，抵押权人行使抵押权互相通知应该成为法定义务，未作通知，分配抵押财产价金的，分配行为无效。当然，这是实体法律关系，应该由国家法律予以规定。&&& 第三，由于存在同一抵押物上数个抵押权的“物上连带”关系，所以，在这种抵押权实现，数个抵押权消灭的注销登记时．所提供的证件，除《房屋登记办法》49条规定的内容外，还需要。其他抵押权当事人提供： 1．行使抵押权人和抵押人的《实现抵押权参与分配通知书》；2．《抵押价金实现抵押权分配情况》。&&& 第四，如果认为上述规定增加抵押权人和抵押人的登记成本，可以由法律直接规定“一房屋多个抵押权，一个抵押权实现并注销时，该抵押物上的其他抵押权同时消灭，一并注销。”&&& 即使解决了以上问题，抵押权注销登记仍应该是由抵押当事人申请注销为宜。因为，以登记为生效要件而设定的抵押权，在消灭时，抵押当事人负有注销抵押登记的义务。抵押权消灭后，抵押人有权请求抵押权人注销抵押登记，抵押物的取得人也有权请求抵押权人注销抵押登记。抵押权人不尽配合义务，不为注销登记的，抵押人和抵押物取得人可以诉讼，请求法院强制抵押权人所为抵押注销登记。抵押人或抵押物取得人也可以持生效法律文书单方申请抵押权注销登记。&&& (作者工作单位：安阳市房地产产权交易处)&&& 参考著作：&&& *[1]、[2]、[8]最高人民法院物权法研究小组编著《物权法条文理解和适用》2007年版584至586页&&& *[3]史尚宽著《物权法论》1979年版 274页&&& *[4]城乡和建设部《房屋登记办法释义》2008年版210页&&& *[5]、[7]梁慧星著《中国物权法研究》 1988年版880、882页&&& *[6]王泽鉴《民法物权》2009年版367页&
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抵押合同的生效时间和抵押权的设立时间
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抵押合同的生效时间和抵押权的设立时间
案例：2009年1月，陈某向王某借款25万元，并约定于2009年7月底前归还，陈某的朋友孙某表示愿意以一处房产为该债务提供担保。借款当日，陈某与王某签订了一份借款协议，协议中载明了借款金额和还款日期等事项。同时，孙某在协议下方注明：担保人承诺，对于上述借款，担保人自愿将自己位于某处的一幢房产提供给出借人作为抵押，如到期不能还清，担保人承担担保责任，担保人孙某。
　　借款到期后，陈某未能还款，于是王某要求孙某承担担保责任，却遭到了孙某的拒绝。孙某表示，其在协议签订以后就将房屋产权证交给了王某保管，但是由于王某的疏忽，并没有办理抵押登记手续，故其拒绝承担担保责任，不同意王某拥有其房产的抵押权。
　　请问：王某在没有办理抵押登记的情况下，能否要求对房产实现抵押权，要求孙某承担担保抵押责任？
　　在上述纠纷中，王某与陈某之间达成的是借款合同，而王某与孙某之间达成的则是担保抵押合同。
　　对于抵押合同的生效时间和抵押权的设立时间，我国现行法律有如下规定：1995年颁布实施的《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，抵押权自登记之日起设立”；2007年颁布实施的《中华人民共和国物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”；《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”显然，两部法律对抵押权成立时间的规定是一致的，即自登记时设立。但是，两部法律对于抵押合同生效时间的规定却存在些许不同。担保法中规定，“抵押合同自登记之日起生效”，而物权法中则规定，“合同自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。根据新法优于旧法的法律适用原则，抵押合同成立生效的时间应遵从《物权法》的相关规定，即自合同成立时生效，抵押权是否成立不影响抵押合同的效率。因此，只要符合一般合同生效的要件，即使未办理抵押登记，抵押合同亦应有效。
&&&&因此，笔者认为孙某理应在纠纷中承担担保抵押责任。因为《物权法》的颁布明确了“物权、债权区分”原则，即使抵押物权不成立，仍不影响抵押合同的成立及生效。在上述纠纷中，担保抵押合同签订后，孙某即负有配合王某办理抵押权登记的义务。就算抵押权未设立，担保抵押合同自签订时起即已生效，王某与陈某之间的债务在抵押物价值范围内得到担保。而孙某在陈某未能按时还款的情况下理应承担相应的担保抵押责任，即在其房产价值范围内，对你的损失进行赔偿。
&&&&司法实践中，不能依据担保法所规定的“抵押合同自登记之日起生效”，对已经成立而未办理抵押物登记的不动产抵押合同作简单地、绝对地不生效认定后即一判了之，甚至是认定不动产抵押合同不成立，而不作后续处理。此时，不仅抵押权不能设定，抵押合同也属不生效合同，抵押人违背抵押合同的约定，既不构成违约，不发生违约责任，并因抵押合同不属于无效，也不发生无效合同责任，这势必会严重侵害债权人利益，有悖合同法与担保法的立法宗旨。笔者认为，对上述情况，在查明事实的基础上区分不同情况，可以作如下处理：
　（1）如无其他债权人对不动产抵押物主张权利或者不动产抵押合同无效的情况下，抵押权人要求抵押人补办登记的，法院应予支持。因为不动产抵押合同订立后，未办理抵押登记，只是抵押权没有设定，抵押合同并不因此而无效。合同既已生效，对合同当事人就产生拘束力，负有办理抵押登记义务的当事人就应按合同履行。即使合同对抵押登记如何办理没有明确约定，据合同法第六十条第二款的规定“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。抵押人也应当履行合同的附随义务。
&&（2）如因登记机关的原因，未办登记手续，抵押人已将抵押财产的权利凭证交付给抵押权人的，法院可以认定抵押权有效设定，但不能对抗善意第三人。对此处理方法，担保法司法解释第59条有明确规定，最高院李国光副院长 2000年10月28日全国民事审判工作会议上的讲话，对此类情形亦有明确的观点和意见。所以在审判实务中，不仅要查明是否办理过抵押登记，还要进一步查清未登记的原因、当事人是否申请办理过登记手续、权利凭证有无交付等重要事实。如当事人有证据证明符合担保法司法解释第59条规定的情形，法院就不能轻率的认定不动产抵押合同不生效。
&（3）如债权人无过错，法院可判令负有办理抵押登记义务的当事人承担违约责任。实践中有抵押人在不动产抵押合同签订后故意不办理抵押登记的情形，法院如查证属实，可依据担保法司法解释第56条第2款的规定，判令抵押人承担赔偿责任。需说明的是，这里的赔偿责任属缔约过失责任，是因为抵押人违背诚实信用原则，拒绝办理登记手续，而使债权人利益受损，抵押权承担的责任部分应为债权人“信赖上利益”的损失部分，即应以不动产抵押合同中设定的抵押物的价值为限。
房产办理了抵押公证不具备优先受偿权，在管辖地县级以上地方人民政府规定的部门办理了抵押物登记手续的才具备优先受偿权(法律规定的特殊情况除外，如工程价款优先受偿权、欠税在先的税收债权、企业破产职工的优先受偿权)。 请参看相关法律条文: 《中华人民共和国担保法》 第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条 办理抵押物登记的部门如下: (一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门; (二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门; 第五十四条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿: (一)抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿; (二)抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第(一)项规定清偿;未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第六十条 以担保法第四十二条第(二)项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。《中华人民共和国物权法》 第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押: (一)建筑物和其他土地附着物; (二)建设用地使用权; (三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权; (四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器; (六)交通运输工具; (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿: (一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿; (二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。