新规：包工头欠工资，发包方要担责
09:34:18&&&来源：浏阳网&&&
湖南出台新规，农民工又添&欠薪防火墙&
包工头欠工资，发包方要担责
&&& 每年年底，都是农民工讨薪高峰期。今年新春佳节刚过，省政府办公厅便印发《湖南省建设领域农民工劳动报酬支付管理规定》（以下简称《规定》），为农民工构建又一道&欠薪防火墙&。
浏阳日报记者李丹
个人承包盛行
农民工工资难保障
&&& 去年年初，市民陈典文（化名）在一家建筑单位做工，按照包工头的约定，上半年的工资按每天150元结算，下半年按160元/天结算。但等到年底进行工资结算时，实际领到的工资却是按140元/天结算的。
&&& &包工头下面请了一个管工的，我们的工资都是由这个管工的人发。&陈典文说，在年底结算工资时，管工的人以没赚到钱为由，降低了每天的工资标准，这样一来，他辛苦工作一年便少领了四千多元。因为与包工头之间没有签订劳动合同，而目前&管工&又无法联系，包工头则以&也在寻人&为由拖延。
&&& 在去年年底，我市九部门曾组成联合检查组，专项检查农民工工资支付。&从检查情况来看，七八成的欠薪问题，发生在不具备相应资质条件的包工头环节。&市人社局劳动保障监察大队相关负责人告诉记者，而导致这一环节出现欠薪的主要原因有三方面：找不到包工头、包工头以工程承包没赚到钱为由拖欠农民工资、包工头与农民工之间结算不清等。
包工头欠工资
发包人先予支付
&&& 这一次，《规定》明确了工程建设各方主体对农民工工资支付的责任。发包人或承包人将工程承包或分包给不具备相应资质条件的单位，发包人或承包人应承担支付劳动报酬的连带责任。不具备相应资质条件的单位拒不支付或无力支付农民工劳动报酬时，发包人或承包人先予以支付。此外，还明确建筑施工企业应当加强对建筑劳务分包企业支付农民工劳动报酬情况的监督管理。建筑劳务分包企业拖欠、克扣农民工劳动报酬的，发包的建筑施工企业负连带责任。
&&& 一直以来，建筑单位与农民工之间的劳动合同签订率较低。此次《规定》再次重申：建设单位、建筑施工企业、建筑劳务分包企业招用农民工建立劳动关系应当订立书面劳动合同。建设单位在建设施工项目开工前，应当按规定的标准预存建设领域农民工劳动报酬保证金；农民工劳动报酬保证金专户由有管辖权的各级人力资源社会保障部门具体负责监督管理。
&&& 据《规定》，劳动报酬要按时足额直接发放或委托银行代发给农民工本人。农民工劳动报酬不得以实物、有价证券或其他非法定货币形式支付，不得克扣或拖欠，且不能低于当地当年最低工资标准。
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承包人与包工头签订了劳务合同，现在工程完工了，承包人找不到了，工资没有拿到，该怎么办。
如果去法院告他的话，程序是怎么样的。请律师要多少钱？另外是不是还可以通过其他的途径去要到这笔钱？请各位懂法的大虾帮帮忙。谢谢了那个承包人有没有资质我也不知道。
　问题来自：重庆 - 　悬赏：0分　咨询时间： 20:00　咨询人：i
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用工主体责任的承担,而抗辩的证据主要是与不具备用工主 体资格的“包工头”签订的承发包协议还包括“包工头”和建筑工人签订的劳务协议(如果劳 务协议签订的话...
包工工资结清承诺书_合同协议_表格/模板_实用文档。中信水岸城 3 期 23 栋、...承包范围: 承包单价: 包工承包人: 包工承包工人(全部) : 承诺人代表: 年月...
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第三层:项目部与包工头,包工头与民工之间的法律关系。实践中往往都是 包工头与施工企业签定劳务合同(实践中多数叫施工合同),再由包工头与民工签 定劳务合同(...
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建筑材料供应合同范文-适用于小包工头_建筑/土木_工程科技_专业资料。合同编号:...《中华人民共和国合同法》等有关法律、法规和规章,经甲乙双方协商,订立本合同,...承包人与无劳务作业资质的施工组签订的劳务合同是否有效？
问：现在的施工队很多都是没有劳务作业资质和营业执照的，请问承包人与这些包工头签订的劳务分包合同合法吗？如果合法，签订合同应该是用包工头个人名义还是“xxx施工队”的名义来签订合同？
答：首先和没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同是无效的，是不合法的。虽然现行《建筑法》对劳务分包的问题没有进行明确界定，也没有明确规定劳务分包企业需要一定的资质，但是我认为《建筑法》实际上对劳务分包的资质作出了要求。理由是：首先，劳务分包企业也属于建筑施工企业。《建筑业企业资质管理规定》第5条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”虽然《建筑业企业资质管理规定》属于部门规章，不属于法律、法规，但是《建筑业企业资质管理规定》是建设部颁布的，属于国家政策。我国《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”因此，劳务分包企业属于建筑施工企业是由法律依据的。其次，劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同。劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，因此，总承包人与劳务作业承包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。因此，劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工。我国《建筑法》第26条和第29条规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质，既然劳务分包企业属于建筑施工企业，劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工，那么，劳务分包企业承包劳务作业当然也应该具备相应的资质，所以《建筑法》实际上对劳务承包的资质做出了要求。
我国《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第29条第1款和第3款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”同时《司法解释》第1条明确规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
　　（一）?承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
因此，和没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同是无效的，是不合法的。所以，在前提不成立即合同无效的情况下，讨论是以包工头的名义签订还是以“xxx施工队”的名义签订劳务分包合同就没有意义。当然如果该施工队伍有相应的劳务作业资质，那么签订劳务分包合同依法应该以“xxx施工队”的名义来签订，而不能用包工头个人的名义来签订劳务分包合同。因为合同的主体之一应该有资质的整个施工的，而不是包工头个人。
文章来源：建筑律师网
特别提示：承包人与无劳务作业资质的施工组签订的劳务合同是否有效？由企业自行提供，承包人与无劳务作业资质的施工组签订的劳务合同是否有效？真实性未证实，仅供参考。请谨慎采用，风险自负。当前位置：
不具有相应资质的劳务承包人签订的部分建设工程合同的效力如何认定
作者：邢二超 肖青锐&&发布时间： 09:49:25
　　【案情】
　　具有法定资质的江苏泰州某建筑安装有限公司承建了某工业园区办公大楼建设的工程，为了节省开支，该公司把该办公楼的所有木工施工的程序转包给了小包工头任某某（任某某无劳务作业法定资质）。双方签订了工程承包合同，并在合同中约定了双方的权利义务，其中合同中明确约定，该工程的一切安全事故由任某某负责并承担其发生的一切费用。在木工施工过程中，任某某雇佣的工人李某不幸摔伤。后经劳动仲裁机关仲裁，认定李某构成工伤，由发包人江苏泰州某建筑安装有限公司支付工伤赔偿款9.5万元。现办公大楼工程建设完毕，江苏泰州某建筑安装有限公司向法院提起诉讼，向任某某追偿9.5万元的工伤赔偿款。
　　【分歧】
　　第一种观点认为双方签订的工程承包合同无效，无效合同自始没有法律约束力，双方约定的责任分配条款自然也没有法律约束力。其理由是《建筑法》第13条规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。第26条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。显然任某某没有相关资质，根本就不具有承包工程的法定资格。另根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，“承包人未取得建筑施工企业资质的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。我国《合同法》第五十二条第（五）项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的合同被认定为无效”。所以法院判决应该驳回原告的诉讼请求。
　　第二种观点认为双方签订的工程承包合同应有效，江苏泰州某建筑安装有限公司有权利依据双方签订的合同约定向任某某追偿。理由是《解释》将违法分包的施工合同认为无效的依据只能是该第五项的规定，即此类合同违反了法律、行政法规的强制性规定。《合同法解释（二）》第十四条、《合同法》第五十二条规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。因此，违反效力性强制规定的，合同无效，而违反管理性强制规定的，合同未必无效。而目前，我国现有相关的《建筑法》及《建设工程质量管理条例》中对违法分包所作出的规定主要为管理性强制性规定，仅在《招标投标法》对两种违法分包的情形明确为效力性强制性规定。因此不具有建设相关资质的承包人签订的承包合同只是违反管理性强制规定，而不应适用《解释》。此外，既然《解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持，那么同理江苏泰州某建筑安装有限公司可以参照责任约定条款行使追偿权。因此应该支持原告的诉讼请求。
　　【评析】
　　两种观点的争议焦点是原被告双方签订的工程承包合同的效力问题。笔者认为无相关建设资质的承包人签订的工程承包合同并非一概当然无效，而应区别对待。
　　理由一、《解释》中规定的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级标准承揽建设工程的合同无效，这里的承包人主要指建筑施工企业，包括施工总承包企业、施工承包企业和建筑专项分包企业。由于工程质量是建设工程的核心所在，而施工企业的建筑施工能力则是保证工程质量的基本条件，所以《建筑法》通过采用资质强制性管理制度对建筑施工企业实行主体准入管理，这一点无疑属于认定施工合同效力标准的典型效力性规范。因此，《解释》中的相关规定应该针对专门从事建筑施工的企业的。具体到本案中若原告在承包工程时必须具有相关的建设资质，否则其签订的工程承包合同将会归于无效。而本案的被告属于“小包工头”身份，其只是组织些民工从事些木工劳务工作，虽然他们都没有相关劳务作业法定资质，但是他们从事的都是些基础性工作，对整个建设工程影响有限，根本不会上升到损害国家利益和社会公共利益。况且在现今的建筑市场中，当所谓的违法分包、挂靠、借用资质等经营行为已经发展成为主流的经营模式，如果一刀切地认为都归于无效，势必带来更多的纠纷。
　　理由二、纵观我们对合同效力认定问题的发展历程，从“违反国家规定的合同无效”到“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，再到“违反法律、行政法规的效力性强制性规定合同无效”。自愿原则是民事活动的基本原则之一。民法法律应体现当事人的意思自治，对平等主体双方约定的权利义务关系，国家不应过多干预，双方民事行为的内容及形式应由当事从双方自愿协商。如此，才符合社会发展及市场经济发展的要求。因此只要当事人双方签订的合同不违反效力性强制性规定，并且没有其他无效情形的，那么合同就应该有效。
　　具体到本案，笔者认为具有法定资质的江苏泰州某建筑安装有限公司与没有劳务作业法定资质的任某某签订的建设工程合同应该有效，法院应该支持原告的诉讼请求。
来源：武隆县法院
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