首先应由劳动仲裁负责裁决，对劳动仲裁裁决不服的，才可以向法院起诉。

对于职工和用人单位间关于经济补偿金和赔偿金的纠纷，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，如果当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，应首先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；如果当事人对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。

《劳动争议调解仲裁法》

第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：

（一）因确认劳动关系发生的争议；

（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

（六）法律、法规规定的其他劳动争议。

第五条 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。

林某于2011年2月14日入职某科技公司，工作岗位为质检员。双方于2013年2月13日续签了书面的《劳动合同书》，合同期限从2013年2月13日至2018年2月28日止，约定每日工作八小时，每周工作五天的标准工时制。

某科技公司安排林某2016年7月1日至9月30日进行了脱岗培训三个月。林某因培训期间工资及之前加班费事宜不满，与公司进行多次协商，但未达成一致意见。林某自2016年10月12日多次通过短信等方式向公司请假，但公司答复“请假需用书面方式，请假必须有正当理由”、“请按公司规章制度办理请假手续方可请假，人力资源部无权越过用人单位批假”，以此不予批准林某请假。

2016年10月25日，某科技公司以EMS方式通知林某，通知其必须在2016年10月28日前向公司提交书面说明未到岗上班的理由，也曾向林某发出《复岗通知》、《警告通知》、《限期返岗通知》及《关于提交未到岗上班说明的通知》。林某也向市劳动保障监察支队投诉了某科技公司的违法行为。

2016年10月31日，某科技公司作出《关于与林某解除劳动关系的处理决定》，因林某自2016年10月13日起于工作日连续未到岗上班且未办理书面请假手续，经公司研究决定，对林某做旷工处理。根据公司规定，决定于2016年10月31日与林某解除劳动合同。林某对公司的处理决定不服，于2016年12月19日向市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付工资差额50213.26元、加班费元、违法解除劳动合同赔偿金47079.96元。

市劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月9日作出仲裁裁决，裁令某科技公司向林某支付加班费差额1497.3元，驳回其他仲裁请求。林某不服仲裁裁决结果向法院提起了诉讼。

（一）关于工资差额。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，企业有权自主分配工资和资金。本案某科技公司根据林某的工作表现和业绩，决定是否发放奖金数额，没有不妥之处，但公司发放林某该期间的基本工资是1320元，低于某市最低工资标准，应予补足。

（二）关于加班工资。未有证据显示某科技公司对林某的加班进行调休，且根据公司短信平台发出的工资条，公司未向林某支付加班费，因此，某科技公司应向林某支付解除劳动合同前2年的加班费。

（三）关于解除劳动合同赔偿金。林某自2016年10月12日起开始没有上班，在林某通过短信等方式请假不予批准后，仍未按照规定到岗上班，其行为构成旷工，某科技公司依据公司规章制度解除与林某的劳动合同，依法有据，林某请求的解除劳动合同赔偿金不予支持。

一审法院判决，某科技公司于判决发生法律效力之日起十日内向林某支付工资差额990元、支付加班工资8491.25元，驳回其他诉讼请求。林某对一审法院的判决不服，向上级人民法院提起了上诉。

（一）关于工资差额问题。某科技公司安排林某脱岗培训三个月，实际培训内容为抄写公司规章制度，培训理由时而为因工作需要，时而为林某连续三月绩效考核排在末位，也无相关证人出庭作证予以证明，某科技公司对此未作出充分合理解释，剥夺了林某工作机会，影响林某的正常工资收入，应参照培训前12个月的平均工资补足。

（二）关于违法解除劳动合同赔偿金问题。某科技公司安排林某脱岗培训三个月，不仅影响林某的正常工资收入，也给林某带来较大的精神压力，并为此不断向公司领导及市劳动保障监察大队投诉反映，在请假未获批准的情况下最终构成旷工而被解聘，某科技公司对此存在过错。同时，林某在已向劳动保障监察大队投诉反映的情况下，应耐心等待劳动行政管理部门的处理，而不应在请假未获批准的情况下离开工作岗位长达十多天之久，林某对劳动合同的解除也存在过错。鉴于双方对劳动合同的解除都存在过错，简单界定解除的性质为合法或是违法都有失公允，本院本着诚实信用方面的考量，对劳动合同的解除按双方协商解除处理，某科技公司应向林某支付经济补偿金。

（三）关于加班工资问题。经审查，未有证据显示某科技公司对林某的加班进行调休，且根据某科技公司短信平台发出的工资条，也未向林某支付加班费，维持一审法院对林某作出的加班费。故二审法院判决，某科技公司支付林某工资差额7297.63元、经济补偿金23539.98元、加班工资8491.25元

在劳动争议案件中，经济补偿金和赔偿金出现的频率是比较高的，劳动者往往会在劳动合同解除或者终止后向用人单位主张经济补偿金或者赔偿金，以维护自身的合法权益。

那么，经济补偿金和赔偿金有何区别呢？

经济补偿金与赔偿金是两个性质不同的概念。经济补偿金，是在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者经济上的补助，是对劳动者由于劳动关系终止带来的利益损失的补偿，以便使劳动者在重新就业的合理时间内有一个良好的经济过渡。

赔偿金则是指用人单位违反法律规定或者违反合同约定侵害劳动者合法权益后需依法对劳动者作出的赔偿，是对用人单位的一种惩罚性赔偿，具有惩罚性。也就是说，经济补偿以用人单位或劳动者依法解除或终止合同为支付前提，赔偿金是以用人单位违法解除或终止劳动合同为条件，这也是二者的本质区别。

另外，二者在提出解除或终止劳动合同主体、提出解除或终止的合意、计算金额的标准、计算支付起算点等方面也有着明显的不同，因此，在劳动争议案件中，法律明确了赔偿金和经济补偿金不能同时适用，只能选择其中之一。

★《中华人民共和国劳动合同法》

第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（二）用人单位依照本法第三十六条 规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条 规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

★《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

★《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）

第二十九条　劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。

劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。

　　《劳动合同法》于2008年1月1日开始实施，该法的实施使劳动者的权益在受到侵害时有更明确细致的条款予以保护。我市作为三线城市，在《劳动合同法》实施的起初几年内，劳动争议案件并未明显增多，但从2011年开始，劳动者逐渐意识到了自己在劳动过程中应享有的权利义务，劳动争议案件数量开始增多，尤其是近三年来，经济下行压力下，我院劳动争议案件成倍增加。而在这些案件中，劳动者诉请要求用人单位支付经济补偿金或经济赔偿金的占很大一部分。笔者发现，尽管《劳动合同法》对经济补偿金及经济赔偿金已规定的非常明确，但在具体适用上，仍存在很多问题及分歧，下面笔者谈一下自己粗浅的观点。

一、经济补偿金和经济赔偿金的概念

早在《劳动法》当中就已经出现经济补偿金和经济赔偿金的概念。经济补偿金是指用人单位依据国家有关规定和劳动合同的约定，在同劳动者解除劳动合同时支付给劳动者的经济补偿，它的性质是补助费用，不需要行为人存在过错和违法行为。而经济赔偿金则是指用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，需要会给劳动者遭受损失的赔偿。我们从字面上即可理解，赔偿金更加强调用人单位一方存在过错，具有一定的惩罚性。

　　二、经济补偿金和经济赔偿金的区别

（一）、适用条件和计算标准不同

经济补偿金的适用条件:1、用人单位与劳动者协商解除的。在这里需注意，如劳动者不是依法定理由主动提出辞职的，不属于协商解除，不能主张经济补偿金。这个很好理解，如果在劳动合同期限内，用人单位没有拖欠劳动者工资报酬或未缴纳社会保险等违反法律规定的情形出现的情况下劳动者随意提出辞职，用人单位还要支付补偿金的话，既会助长劳动者随意对待劳动合同的不正之风,又会侵害用人单位的合法权益,从而造成社会关系、经济环境的不稳定。2、用人单位非过失性辞退的。这是指劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作等用人单位在无过错情况下单方与劳动者解除劳动合同的。3、用人单位经济性裁员的。因为《劳动合同法》即要考虑保护劳动者的合法权益，也要考虑用人单位的经营自主权和生存权。4、劳动者被迫解除劳动合同的，这是指用人单位有拖欠工资、不提供劳动保护条件、强令劳动者冒险作业等违法情况出现时，劳动者被迫提出解除合同的。5、用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照或单位决定提前解散的。6、劳动合同期满，用人单位不同意续订，或用人单位同意续订但要求降低原定条件致使劳动者不同意续订的。在上述情况出现下，劳动者可向用人单位主张经济补偿金。

经济赔偿金的适用条件，只有一种情况，就是用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行或者劳动合同客观上已经不能继续履行的，用人单位要向劳动者支付相当于二位经济补偿金的赔偿金。

适用经济补偿金情形下，用人单位可直接向劳动者支付经济补偿金达到解除或终止劳动关系的目的，而劳动者只能被动接受。适用赔偿金情形下，劳动者可以选择要求继续履行劳动合同，也可以选择要求用人单位支付赔偿金。只有在劳动合同不能履行的情况下，用人单位才可以通过支付赔偿金方式解除劳动合同。此处笔者注意到，审判实践中，往往法院一看只要符合用人单位违法解除的情形，就判决支付赔偿金，然而忽略了向劳动者释明是否要求继续履行，如果劳动者要求继续履行且有继续履行可能，是要判决继续履行而不能直接判决给付赔偿金的。

（三）、性质不同，不能同时主张

支付经济补偿金是用人单位合法解除劳动关系应承担的法定义务，具有补偿性质；支付赔偿金则是用人单位违法单方解除劳动合同时应当承担的法定责任，具有惩罚性。两者性质完全不同，不能同时主张。

三、审判实践中容易发生歧义的问题

（一）、劳动者的诉请是经济赔偿金，但用人单位不是违法解除却符合给付经济补偿金的情形时法院如何处理？

此处笔者需以案例加以说明，原告郝某某为某校车公司的司机，校车公司未给原告交纳社会保险，但双方口头约定社保费用以现金形式每月发放在原告工资里，双方履行劳动合同三年后，因种种原因发生矛盾，用人单位要求解除与郝某某的劳动关系，并给予其两个月工资予以补偿，郝某某未能同意，要求校车公司向其支付5个月工资作为补偿，双方未能协商一致，在此情况下，郝某某在开学后一直未去上班，并向仲裁委申请仲裁，要求校车公司给付其经济赔偿金，审理过程中发现，双方是否解除劳动关系，校车公司如何解除与郝某某的劳动关系，双方尚在协商过程中，未形成最终意见，校车公司也未最终作出解除合同的决定，原告即离开公司，故校车公司不属于违法解除劳动合同，但校车公司确实一直未给原告郝某某交纳社会保险，虽然原告当时是同意的，但校车公司仍然违反了强制性法律规定，原告因此离职是可以主张经济补偿金的。在这种情况下，法院是严格按照不告不理的原则驳回原告要求支付赔偿金诉讼请求呢还是应据实判决校车公司给付原告经济补偿金？笔者认为，劳动争议案件的一个极特殊之处即是其程序特点，即所有劳动争议案件均应仲裁前置。上述案件中，如果在劳动者未主张经济补偿金的情况下法院直接判决校车公司支付经济补偿金则等于剥夺了用人单位仲裁程序中的抗辩权，故应适当向劳动者释明，由其选择，如果其放弃经济赔偿金而主张经济补偿金，可据此给双方作调解工作，调解不成则驳回原告诉讼请求，原告向仲裁委申请仲裁请求经济补偿金，用人单位不服的话还可诉在法院，如果原告坚持要求经济赔偿金，则径行作出驳回其诉请的判决，原告可提起上诉。

（二）、经济补偿金与经济赔偿金是否存在交叉重叠地带？经济赔偿金案件中法官能否用自由裁量权判决经济补偿金？

仍以具体案例加以说明。殷某系包头某机械装备制造公司翻译，双方履行劳动合同五年后，包头某机械装备制造公司以殷某严重违反用人单位规定制度为由单方解除与殷某的劳动合同，殷某向劳动仲裁委申请仲裁，仲裁委审理后裁决用人单位向殷某支付违法解除劳动合同经济赔偿金，包头某机械装备制造公司不服仲裁结果诉至我院，我院作出一审判决认定包头某机械装备制造公司构成违法解除，应向殷某支付经济赔偿金，包头某机械装备制造公司不服一审判决提起上诉，二审法院以事实不清发回我院重审，合议庭经审理查明，殷某多次迟到早退，经用人单位多次警告后仍时有迟到早退发生，用人单位据此作出的单方解除劳动合同决定并不违反法律规定，不应向殷某支付经济赔偿金，但同时查明，殷某在履行劳动合同过程中，用人单位也确有给原告安排客观上不能完成工作等故意刁难的情形，即双方在履行劳动合同后期均存在主观过错，在此种情况下，应当完全支持用人单位的诉请即判决不应向殷某支付经济赔偿金还是同时酌定给予殷某适当补偿？有人认为，应依据公平原则酌情给予劳动者适当补偿，笔者认为，经济补偿金与经济赔偿金各有其严格的适用条件，不存在交叉及重叠问题，如果查明用人单位确实不构成违法解除劳动合同，则应判决不予给付劳动者经济赔偿金，同时不能用法官自由裁量权酌定适当补偿，这并不违法民事法律关系的公平公正原则，如果说此案中原被告双方均有过错，其实很多劳动争议案件中导致劳动合同解除的结果，往往劳动者与用人单位均存在过错致使双方出现矛盾，最终无法按合同约定继续履行下去，如果法官都可以此作出酌定，则《劳动合同法》关于经济补偿金的设定就毫无意义了。

四、完善经济补偿金及经济赔偿金相关立法的建议

经济补偿金及经济赔偿金是用人单位的法定义务，是劳动者的法定权利，其倾斜保护相对弱势的劳动者以修正用人单位和劳动者之间的力量差异，对于稳定用人单位和劳动者之间的劳动关系、保护劳动者合法权益起到了极其重要的作用，但是从其适用范围和支付标准上看仍存在很多弊端，应在倾斜保护劳动者的基础之上平衡劳资关系，兼顾我国中小企业的用工负担。