违约责任与侵权责任的区别的研究
1、相关定义
1.1、违约与侵权责任竞合的概念与缘由
侵权责任与违约责任的竞合是因为侵权责任法与合同法调整的社会关系错 综复杂有所交叉引起的,客观上也是由于行为人违反合同义务可能是有意侵权引 起的。对此,法律难以确切区别行为人如何承担责任,民法上长期并无定论。本 文将违约责任与侵权责任之竞合的概念定义如下:行为人实施的某一违法行为, 同时违反了合同法和侵权法的规定,具有违约行为和侵权行为的双重特征,受害 人因而产生了两个不同的请求权,最终在法律上导致可以同时追究加害人违约责 任与侵权责任的情形。本文以下所称的"责任竞合"如无特别说明,均是特指侵 权责任与违约责任的竞合。 我们要完全揭开竞合现象的神秘面纱,找到解决竞合问题的钥匙,就需要对 竞合现象产生的原因做出准确的把握。 (一)历史原因 从历史上看,在古代罗马,契约责任(即合同责任)与侵权责任尚未分离, 契约不履行和侵犯他人之权利,均为不法行为应受处罚。至优士丁尼帝时代,罗 马法的民事责任始划为侵权责任和违约责任。①我国古代民法和古罗马法相同, 至唐代才有分别,但未被执行。②就普通法系而言,在布莱克斯通的名著《英国 法释义》中,违约仍作为侵权行为处理。③到了近代,综观各国法律,无不将合 同责任与侵权责任分立为两种制度。合同法与侵权法分离后,调整不同的社会现 象,遵循各自的原则,构建起独立的体系,满足不同的法律目的。合同法保障交 易关系,鼓励交易,推崇当事人意志自由,私法自治。而侵权法则是保护权利的 法律,推崇谁侵权谁负责原则,重在向受害人提供救济,弥补损害。正如法国学 者Tony Weir所称,侵权之债的规则主要起保护财富的作用,合同之债的规则 应具有创造财富的功能。④侵权法体现了强行性特点,而合同法则要赋予交易人 ①郑玉波:《民法债编论文选》,台湾五南图书出版社1984年版,第643页。 ②参见李志敏:《中国古代民法》,法律出版社1988年版,第157,132页。 ③沈达明:《英美合同法引论》,对外贸易教育出版社1993年版,第18页。 ④张民安:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社2003年版,第151页. 7 最大的行动自由。 正是这种分立,当合同责任规范与侵权责任规范分别从不同的方面,对同一 不法行为事实进行调整时,责任竞合问题便由此产生。因此,合同责任与侵权责 任竞合的直接原因是合同责任与侵权责任制度的分立,根本原因是合同法与侵权 行为法既相互独立又局部重叠。因为,如果不区分合同责任与侵权责任,某一违 法行为仅依单一统一的法律承担民事责任,自然不会产生责任竞合问题。如果合 同法与侵权行为法完全独立,二者"井水不犯河水",凡构成侵权的行为均不认 为是违约行为,或者凡构成违约的行为均不认为是侵权行为,也不会产生责任竞 合问题。①法的分类是人为的,合同法与侵权法的独立是人类文明发展到近代的 必然产物,是符合事物发展规律的。两种责任竞合的出现说明了合同法与侵权行 为法既相互对立又相互渗透的状态,体现了两种责任区别的不彻底性,也体现了 随着现代社会的发展而出现的违约行为的多重性。 (二)法律依据 违约责任与侵权责任在法律规范的多个方面存在交叉重叠的部分,自然导致 违约责任与侵权责任的竞合。 l、违约责任与侵权责任概念上的竞合 言不明,则理不顺,从违约责任与侵权责任在概念上的交叉重叠不难找出两 种责任竞合的根本法律依据。违约责任又称合同责任,即指合同当事人违反合同 规定义务所应承担的民事责任,是合同法律效力的体现,是以国家强制形式保证 和监督合同得以有效履行的法律手段,在合同法律制度体系和民事责任制度体系 中居于十分重要的地位。侵权责任又称侵权损害的民事责任,指侵权行为产生的 法律后果,即由民法规定的侵权行为包括作为和不作为造成他人财产或人身权利 损害所应承担的法律责任。从严格意义上来说,违约责任是民事侵权责任的一种, 是违反合同约定行为导致合同相对方通过签订合同追求某种经济权益的权利受 到损害所引起的一种民事侵权法律后果,违约责任与侵权责任在一定意义上存在 特殊与一般、个体与具体的关系。 2、违约责任与侵权责任要件上的竞合 ①张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1995版,第119。120页. 判断一个行为是否构成违约责任或侵权责任,首先要看其是否符合违约责任 和侵权责任的构成要件。违约责任与侵权责任在构成要件上存在重合之处:(1) 都是对某种义务的违反。违约责任体现在当事人对合同义务的违反,这种合同义 务一般由当事人之间进行约定,由于法律赋予这种约定一定的约束力,所以对双 方的约定义务的违反就属于一种违法行为。①侵权责任构成要件之一是侵权人实 施了侵犯国家、集体、他人财产或人身的行为,因为以上的财产、人身权利是受 到法律明文保护的,所以侵权责任的前提必须实施了违法行为;(2)都要求造成 一定的损失。构成违约责任还要求作为违约行为或者不作为违约行为造成了受害 人财产上的损失。构成侵权责任也要求作为侵权行为或不作为侵权行为造成损害 事实的存在。(3)损害事实与行为之间具有因果关系。违约责任的构成要件之三 是损害事实与违约行为之间具有因果关系。侵权责任同样要求侵权行为与损害结 果之间必须有因果关系。 3、违约责任和侵权责任归责原则的竞合 作为民事责任的制度,违约责任与侵权责任追究必须遵循一定的归责原则, 这种归责原则对于整个违约责任制度与侵权责任制度而言是至关重要的,直接影 响举证责任的确定。国际发展趋势是将违约责任规定为严格责任,更符合违约责 任的本质,以及合同双方当事人自由意志的体现。但违约责任不是绝对适用无过 错归责原则,在无附随与义务的赠与合同和无偿保管合同中,因为该合同是无偿 合同,法律特别减轻注意人的注意程度,对追究无偿赠与人和无偿保管人的违约 责任适用的即是过错责任原则。侵权责任一般适用过错原则,但侵权责任的归责 原则并没有完全排除无过错原则,在社会经济高度发展的今天,一些危险行业本 身的活动,随时可能给他人造成人身或财产上的损害,如从事高度危险作业等, 如拘守过错责任原则,受害人权益就可能得不到必要的保护。
1.2、违约责任与侵权责任竞合的概念和特征
(一)违约责任与侵权责任竞合的概念 "违约责任与侵权责任的竞合,是指行为人所实施的某一违法行为, 具有违约行为和侵权行为的双重特征,从而在法律上导致了违约责任与侵 权责任的共同产生。"3从权利人(受害人)4的角度看,因不法行为的多 重性,使其获得了多重请求权,相应的行为人(加害人)应负责任的性质 也是多重的,此种现象称为请求权竞合或责任竞合,而不论是请求权竞合 还是责任竞合,反映的都是同一问题,只是角度不同。 (二)违约责任与侵权责任竞合的特征 从概念及诸理论上看,违约责任与侵权责任竞合一般具有以下几个 特征: 1.必须是同一不法行为 不法行为人只实施了一个不法行为,而引起违约责任和侵权责任同 时发生的也必须是这个不法行为,如果行为人实施两个或两个以上的不法 3 行为,引起违约责任与侵权责任同时发生的,应适用不同的法律规定,承 担不同的责任。 2.同时符合违约责任和侵权责任的构成要件 竞者,竞争;合者,同时发生。竞合就是指既同时发生又竞争适用。 违约责任与侵权责任的竞合,就是违约责任和侵权责任同时发生,竞争适 用,也就是同一不法行为同时符合违约责任和侵权责任的构成要件,使两 种民事责任针对同一不法行为并存。 3.必须是同一民事主体 引起违约责任与侵权责任同时发生的同一不法行为,是由一个民事 主体实施的。这一不法行为同时符合违约责任与侵权责任的构成要件,因 而,其可能承担双重责任的主体是同一人,其可能享有双重请求权的主体 也是同一人。 4.必须发生同一给付内容 违约责任与侵权责任同时发生,相互冲突,产生两个并存的请求权, 但是当事人只能获得一次给付满足,如同时并存的请求权均获满足,对行 为人是不公平的。
1.3、违约责任与侵权责任竞合的概念
行为背后的违约之责 违约是指合同当事人一方或双方不履行合同义务或所履行的合同义务不符合合 同的约定,包括拒绝履行、不能履行、不完全履行、逾期履行、受领迟延等各种形态。 而违约行为可以称为是一种违反合同的行为,既包括预期违约行为,也包括实际违约 行为,是指合同当事人未按照约定或法律规定履行其应尽的义务的法律现象。 违约责任是违反合同的民事责任的简称,是指因合同当事人一方或双方的违约行 为而应当承担相应的民事责任。根据我国《合同法》107条的规定,违约责任的承担 方式主要有继续履行、釆取补救措施或者赔偿损失等方式。而在英美法系中,违约责 任一般被称为违约的补救("remedies for breach of contract), 补救"是指受害 者通过某种方式或手段救济业已被损害的权利。在大陆法系中,违约责任归属于债的 效力范畴,划归为债务不履行的责任之中。在罗马法中,并没有区分债务和责任的概 念,债务和责任都被称为"法锁",并用Obligation —词加以表示。但德国学者布林 兹在1874年提出了债务和责任的区别②。此后,日尔曼从法律上将债务与责任作出了 区分,对现代作出了重大贡献。 2)违约责任的特点 第一,违约责任是一种以合同为前提的民事责任,即必须存在有效的合同。倘若 是无效合同,比如违反特许经营而存在的合同,此合同不能在当事人之间产生债权债 4 山东大学硕士学位论文 务关系,也就不能产生违约责任。 第二,合同的相对性致使违约责任也具备相对性,即使因第三人的原因导致一方 当事人违约,也由该方当事人承担违约责任。 第三,《合同法》为鼓励交易,促进资源合理配置,贯彻"意思自治"的理念。 因此,合同当事人可以自由约定承担或者不承担违约责任的情况,也可以约定承担责 任的范围、方式以及损失的计算方法。但《合同法》第53条规定:"合同中的下列免 责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或重大过失造成对方财产损失 的。"比如,格式条款中"故意加重对方责任,减轻自己责任"的无效。还有一种是 违约金的约定要与实际情况相当,否则可以请求人民法院或者仲裁机构酌情考虑。 第四,违约责任可以说是财产责任。在现代社会里,合同是以实现一定的经济目 的而订立的,因此,违约责任属于单纯的财产责任,是补偿非违约方的财产损失,救 济其遭受损害的权利,以此矫正违约方所带来的不良后果。 契约的全部意义和终极目标都在于履行,因为它不仅是满足双方当事人意愿的重 要手段,也是创造更多社会价值使资源达到最优配置的一种方式。违约除了让当事人 的期待化为泡沫、利益受损,与此同时,还会破坏交易秩序进而影响市场经济的正常 发展。因此,法律需要扮演"严父慈母"的角色去督促与鼓励当事人严格履行合同。 合同法的功能在于保护创造价值的交易,赔偿期待利益或者信赖利益,更加注重分配 经济风险,不具有侵权法那样强烈的道德性评价,也没有其强烈的制裁性功能,其核 心目乃是一种补偿填平而非惩罚,侵权法的功能则在于保护固有财产以及人身权的损 害,即一种零增长价值的交易。 (2)侵权责任之定义 1)侵权行为引发的侵权责任 侵权行为,也可以称为侵害行为,是指侵害他人人身权益或财产权益的行为。?虽 然各国对此概念规定不同,但其表述的含义却是完全一致的。无论是英美法系还是大 陆法系都试图给侵权行为下一个精准的定义,以期完全救济当事人的利益。英美法系 学者通过在判例中深入研究对侵权的构成要件而归纳得出侵权行为的定义。国外比较 典型的学说有以下几种:英国学者弗莱明的"过错行为说"、温菲尔德的"违反法定 义务说",但影响最深也被公认为比较完备的定义是后者,该说认为:侵权行为的责 ‘"在英文中称作"totrV来源于拉丁文"totrus’,’起初是指扭曲和弯曲,或者用于某人的手臂或腿砍断的情形,后来 逐渐演变为过错、罪过或者偏离正确的道路的意思。现如今,德语称之为"unerlaubte handlungV法语称之为"deli tV f-H吾称其为不法行为。"侵权行为"一词直至清末编定《大淸民律》草案时才开始应用。 5 山东大学硕士学位论文 任是基于违反法律预先确定的义务而产生,这种义务对一般公民而言,对它的违反是 可以通过追索待定的损害赔偿的诉讼加以补救的。而法国的大多数学者根据其民法典 采取"责任说",即"侵权行为是"一种损害赔偿责任。?我国学者认为:首先,侵权 行为是一种违法行为;其次,一般情况下,侵权行为构成中要求主观上存在过错,包 括故意或过失,但在有法律特别规定的情况下可以除外,比如高度危险作业、环境污 染、动物致害等特殊情形下的特殊侵权行为可以不要求主观过错。再次,既然行为可 以包含作为与不作为,那么侵权行为也应当包含这两种方式。最后,侵权行为造成损 害后必然引起损害赔偿法律关系,一般情况下,主要承担形式为损害赔偿责任,但同 时也包括其他形式的民事责任,比如恢复原状、返还财产、停止侵害、消除影响、恢 复名誉和赔礼道歉的法律责任。大陆法系对侵权行为的定义更侧重于构成要件的规定 以及突出了过错这一要件,缩短了实践和理论的距离。而英美法系对此概念的定义比 较抽象,但通过判例的逐步完善,也使其具有可操作性。综上所述:侵权行为是指行 为人因故意或过失实施了侵害他人人身权利或财产权利的行为,违反了法律规定的义 务,依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。 侵权责任是什么?我国《民法通则》第106条第二款和第三款规定:公民、法人 由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没 有过错,但依法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。 2)侵权责任的特征 第一,侵权责任是因行为人实施违反法定义务的侵权行为而应承担的法律后果; 第二,侵权责任主要是指侵权损害赔偿责任的构成,其责任形式有很多,比如恢复原 状、赔礼道歉、恢复名誉等,但是其最基本的形式是损害赔偿;第三,侵权责任一般 适用过错责任原则,贯彻"谁主张,谁举证",但在某些情况下会实行举证责任的倒 置。第四,侵权责任是法定的,具有强制性。 侵权行为法的终极目标在于使受害人的权利恢复到未被侵权前的状态。随着工业 社会的发展,大规模侵权事件频频发生,保护受害者的利益,使其获得及时的救助, 才能避免其生活乃至生存权利收到严重威胁。由于侵权行为比违约行为的危害性更严 重,极其可能危害到他人身体健康或生命安全。因此,侵权责任一般具有一定的惩罚 性,要求不乏行为人承担强制性给付义务和其他义务,通过损害赔偿等方式使受害人 获得物质和精神上的填补。与此同时,侵权行为法通过对不法行为人的否定性评价来 6 山东大学硕士学位论文 实现法律的教育和预防功能。虽然受害者的利益遭受了损伤,但法律试图通过补救的 方式用加害者的利益去弥补受害者的利益,以此达到平衡。 (3)违约责任与侵权责任竞合之定义 就当前而言,违约责任与侵权责任的竞合这一问题在学术与司法实践中均存在较 大争议。笔者根据上文对违约责任与侵权责任、责任竞合等基本概念的定义,认为- 违约责任与侵权责任的竞合就是指因行为人实施了某一兼具违约行为和侵权行为双 重特征的违反民事义务的不法行为而产生违约责任与侵权责任,并导致这两种法律规 范皆可适用,从而使得索赔请求权发生重叠的一种法律现象。 (二)违约责任与侵权责任竞合的构成要件
1.4、"共同但有区别的责任原则"的定义
举行。来自192个国家的谈判代 表召开峰会探讨后京都时代的全球减排计划。历时十天的艰苦努力,2009年12月 18日在一片唏嘘声中哥本哈根气候大会落下了帷幕。美国总统奥巴马称赞"哥本哈 根会议实现了前所未有的、具有重要意义的突破",联合国秘书长潘基文对这次气候 大会更是给予了肯定的评价"",他认为此次会议是朝正确方面迈出的重要一步。国 际社会大部分国家都认为此次大会成功维护了《联合国气候变化框架公约》和《京 都议定书》确立的"共同但有区别的责任原则"以及"双轨制"。但是在全球气候变 暖U趋紧张的形势下,哥本哈根气候大会非但没有在长久以来的履行问题上达成实 质性的突破,反倒在是否坚持共同但有区别责任原则上斤斤计较。此种行为无疑不 彰显出在目前已经取得的全球共同防止气候变暖的成果上的倒退,这对国际社会要 求"共同"保护地球的信心无疑是沉重的打击。 气候谈判为什么至今仍然围绕着共同但有区别责任原则而展开呢?这应当与国 际社会对该原则的认识依然模糊不清有关。本文将从定义、性质、内容、意义、面 临的问题以及解决的途径这几个方面详细系统地介绍该原则,以便我们对于该原则 能够有个清楚的认识。 什么是共同但有区别责任原则?国际社会对此并没有明确的概念,而中国国内 一些环境法著作也主张不对其进行界定,目前仅有的关于该原则的定义也没有十全 十美地其内涵表达出来,即使在这仅有的定义当中也存在着许多问题。 区别责任原则在1972年的《人类环境宣言》中才体现,而之前的《外层空间条 约》等全球性的资源保护的国际法文件中更侧重强调的是"共同责任"。在《人类环 境宣言》中也没有明确的使用"共同但有区别责任原则"字眼",只是强调应当照 顾发展中国家的特殊情况在保护环境的项目上给予技术和财政的援助"。在1992年 《气候变化框架公约》出台后,尽管国际环境法文件对"共同责任"和"区别责任" 都做了一定程度的规定,但是都没有明确的使用该用语。直到里约热内卢举行的联 合国环发大会上达成的这个国际合作的基本框架中明确使用该用语。从这里我们可 以看出,共同但有区别责任原则的出现并非一路坦途,发达国家从一开始对于该原 则的抵触就很坚决,对于该原则的承认本就历经了千辛万苦,更遑论以后的落实问 题了。 该原则成熟度不高主要体现在两个方面:第一,在国际法文件当中共同但有区 别责任原则没有明确的定义,目前了解到的也仅限于国内的研究,并不具有代表性。 第二,对于该原则的规定比较零散的分布在一些国际法文件,具体到某一文件内容 1 青岛大学硕士学位论文 也是相当的简略,尤其是被国际社会所推崇的"第一次使该原则得以实践"的《京 都议定书》也只是在附件当中明确了一些主要发达国际的责任。可见该原则还是没 有得到等同于环境问题重要性那样的重视。 共同但有区别责任原则的英文翻译是"The principle of common but differentiated responsibilities",基于该原则产生的历史过程准确全面的界定 概念真的很难,但是百科全书中说"定义是将事情呈现,描述出来",为此描述性的 定义不失为使其区别于他的好方法。湖北师范大学法学院讲师杨兴在武汉大学法学 院王曦教授主持的教育部文科重点研究基地重大课题的阶段性成果《试论国际环境 法中的共同但有区别责任原则中》一文中对该原则进行了界定":是指基于全球环境 问题的日益严重性、全球生态系统的整体性以及导致全球环境退化的各种不同因素, 世界各国乃至全人类应当通过承担起保护和改善环境以最终解决全球环境问题的责 任,但在责任的领域、大小、方式、手段以及承担责任的时间先后等方面应当结合 各国的基本国情而予以区别对待"[1]。 在"共同但有区别责任原则"这十个字中",但"是表示转折的副词,意在强调 后者",有"是表示存在的动词",而共同""、区别"以及"责任"是整个词语的重 点",故所谓共同"是指国际社会"所有的"碳排放的国家"无一例外"都必须参 与到减排这项活动当中来",所谓区别"是指每个参与减排的国家承担的责任不同, 至于如何的不同这将是在后面论述的重点,此处不再赘述。 但是何谓"责任"呢?环境问题的全球性使得在共同但有区别责任原则当中的 "责任"被盖上了国家的烙印。在传统的国际法中国家责任以"违法性"为前提, 由于国际法律体系特别是国际环境法体系的不健全,人类燃烧产生碳排放的行为没 有受到法律的禁止,所以这里的国家责任还应当包括这些法不禁止的行为所造成的 损害后果。环境保护领域的活动比较复杂,寻找责任的承担主体也异常困难。比如 在跨国污染领域,造成污染的行为可能是国家及其授权人的行为,但往往在大多数 情况下都是公司或者法人,这时候的责任是否应当归于国家真的需要国际社会确定 一个统一的标准来填补这方面的空白。在共同但有区别责任原则中强调的应当是严 格责任原则,即无论主体是否有过错都要对其行为引起的后果承担责任,行为与后 果之间的因果关系是承担责任的唯一依据。因为尽管工业化时期的发达国家发展经 济没有过错,他们也不能预见当日的行为会带来今日的结果,但是发达国家的后代 既然继承了先辈的财富就必然应承担相应的结果。共同但有区别责任原则正因为强 调的是"严格责任"的原则,才受到了广大的发展中国家和发达国家的普遍认可和 接受。
1.5、() 共同但有区别责任原则的定义
(一) 共同但有区别责任原则的定义 "共同但有区别的责任原则"顾名思义,原则包含两个基本要素:共同责任的概念 要求国家在各个层面对全球环境予以保护;以及各个国家根据其不同的情况,对具体的、 特定的问题的预防、减少和控制。换句话说,由于地球生态系统的整体性和导致全球退 化的各种不同因素,各国对保护全球环境负有共同的但是又有区别的责任。18 1. 共同责任 共同但有区别的责任原则首先强调的是责任的共同性,即在地球生态系统的整体性 基础上,各国对保护全球都负有共同的责任。19"共同责任"的概念第一个方面包含有 "共同利益"、"人类共同关切之事项"的含义。共同的责任具体指由于地球环境生态的 整体性,各国对保护全球环境负有共同的责任。生态系统内部相互依存以及全球性环境 问题的长期存在的现实,导致保护全球环境被视为人类的共同关心的问题,而不是仅仅 国内管辖的问题。正如专家组会议在一份报告中提出,"共同"意味着在保护全球环境 方面的团结一致,从而意味着在追求公平公正的原则下共同负担。第二个方面强调参与 的重要性,包括制定协议中的合作,共同责任要求所有的国家都积极参与国际环境法的 制定和实施。在 21 世纪议程中声明:"在全球层面,要重视基本的参与和贡献的重要性, 所有国家,包括发展中国家,条约制作中应当予以充分考虑。许多现有的环境领域的国 6 际法律文书和协议的开发中,发展中国家没有足够的参与和贡献,因此需要顾及发展中 国家的利益和所关切的问题,确保这些文书协议能均衡各方利益"。20 在被视为"国际环境法出现的茧蛹"的斯德哥尔摩联合国人类环境会议上,全球对 环境问题的看法进行了根本性的改变。"国际社会承认,在某些情况下,一个真正的全球 范围的问题,诸如臭氧层的消耗、气候变化、保护生物多样性和土地退化的管理",21这 些环境问题不能局限于一个国家的界限,也不可能是他们的唯一责任。随着环境问题的 日益恶化,一国的环境问题不再仅仅只对该国造成污染,其扩散性和蔓延性决定国家间 必须采取一致的行动,才能有效的治理污染。但共同责任不意味着平均主义,由于国际 环境问题的特殊性和复杂性,每个国家的义务也不都是同等的,每个国家应基于自己的 义务,充分的参与到国际环境合作来。 2.有区别责任 区别责任是指在国际环境保护领域,发展中国家和发达国家要区别对待,发达国家 应对保护环境和治理环境负主要责任,并有帮助发展中国家履行国际环境公约的责任。 区别责任原则有主要体现在两方面:分配权力和重新分配资源。在环境国际合作中,"区 别"责任给不同的国家赋予不同的义务,要求发达国家给予援助已履行它们的承诺。区 别对待不仅寻求公正和实质公平,还要求更高效的履行国际环境协议。区别对待要求区 别"收益最小"(不限于发展中国家)的国家,并使此种国家的义务区别于一般的国际 义务。 首先,共同但有区别责任原则可以被看作为具体给予缔约国不同的义务:条约承诺 给予一些特定国家较少的义务,以及直接排除他们履行某些责任的义务;国家可能在其 承诺的范围内被确定更长的履约期;或者规定免责条款或条约保留;一个条约也可能设 置具体的机制来确定一国在参加国中的不同地位。其次,重新分配资源是国家间区别责 任在国际环境协议中的另一体现,它基于对欠发达国家或弱势国家给予帮助,这种激励 和能力建设能更好的促进国际环境保护的实施。资源的重新分配可以看作是借助资金援 7 助和技术转移的形式完成的。最后,有区别责任对发展中国家不是免除其义务,发展中 国家也须改革生产方式,提高生产力,努力增强其经济技术实力和环境保护的能力。 在相关条约中也对区别责任做了具体的规定,如《气候变化框架公约》第 4 条第 2 款则规定发达国家应承担的特别义务,其中包括附件一所列的发达国家应当采取措施减 少其温室气体排放和增强其温室气体库,减缓气候变化。《蒙特利尔议定书》第 5 条为 发展中国家规定了一个宽限期,在此期间发展中国家没有强制履约义务,该条甚至允许 发展中国家继续使用以及在某些情况下增加使用臭氧层消耗物质。1990 年《蒙特利尔议 定书》的修正规定,削减某些物质时发展中国家的基准年是 1995 年到 1997 年,而其他 物质则是以 1998 年到 2000 年作为他们履行义务的基准年,发达国家的基准年则是 1986 年。 (二)共同但有区别责任原则的合理性分析 1.从历史的角度分析 纵观环境问题的演变历程,它是伴随着人类社会的发展而日趋严重化,直至形成全 球性环境危机。22工业革命以前,就存在城市化等轻微的环境问题。工业革命时期,科 技迅猛发展,人类从手工劳动转变为机械劳动时代,新兴工业化国家对资源进行了掠夺 性的开发利用,大规模垦殖、采矿以及滥伐林木,造成了严重的环境污染,当时的新兴 工业化国家,逐渐发展强大变成了当今的发达国家。 表一:1999 年主要国家人均电耗和排放量23 国家名称 人均电耗(度)人均排放(吨)气候变化框架公约 京都议定书 1999 年1999 年 美国 11.994 19.9 批准 签署 俄罗斯 4,050 9.8 批准 签署 加拿大 15.265 15.3 批准 签署 日本 7443 9 批准 签署 8 中国 758 2.5 批准 签署 越南 252 0.6 批准 签署 刚果 1,067 0.2 批准 未签署 此表可看出,从历史的角度出发,无论在污染物排放,还是资源损耗量上,发达国 家都远远超出发展中国家。全球温室气体排放量的 70%、汽车消费量的 90%、化工产品 消费量的 85%、军费开支的 85%、以及几乎 100%的太空废物也属于占世界人口 25%的发 达国家。24即使是在当今社会,发达国家的资源消耗量和污染物排放量也都占世界的大 部分,据美国橡树岭国家实验室和欧洲、澳大利亚等国际研究小组对美国、日本、欧洲、 印度等国家和地区的二氧化碳排放量、人口变化、经济产值等数据进行分析后,得出 2007 年发达国家的二氧化氮排放量占世界总量 77%,矿物燃料消费的 70%,汽车消费量的 90%, 几乎 100%的太空废物,都是来自发达国家。25每一个北美人造成的二氧化碳排放量至少 是生活在亚洲的人(除日本外)的 10 倍,一个美国人一生的能源总需求量比一个印度 人的总需求量大 60 倍。26基于此,并依照"污染者付费原则27",发达国家理应承担更多 的责任。 2.从现实治理能力角度分析 就环境治理能力而言,让发展中国家承担和发达国家相同的责任也是不现实的。随 着全球化的加快,南北差距、发达国家和发展中国家的差距不但没有缩小,反而进一步 加大,发达国家掌握着先进的技术,拥有着雄厚的经济实力。联合国有关资料显示:人 口不足全球 20%的 46 个发达国家拥有全球国民生产总值的 86%,全球贸易额的 82%,全 球 97%的专利权。28而相较之下,发展中国家没有解决环境问题的技术和资金,甚至很多 发展中国家连自身温饱问题都没有解决,何谈对于环境问题的解决。因此,要想真正落 实国际环境条约的规定,必须要充分考虑到发展中国家和发达国家的现实差异性,使各 自在其能力范围内承担保护和治理的义务,并且发达国家应当通过技术和资金援助等手 段帮助发展中国家实现最大限度的保护和治理。 9 3.从"公平正义"角度分析 古希腊哲学家亚里士多德认为:"公正者是否要对交往中的每一个人都给予平等呢? 不,因为这被认为是谄媚者和服势者的勾当,相反,依据其价值来对待和每个人的交往, 这才被认为是绝对公正和善良之人的行为。"29公平正义,自古以来就是人类社会共同的 理想和不懈追求,是人类社会普遍的价值取向,也是社会主义法治的价值追求和重要目 标。30 公平正义体现在环境问题上是要求各国要公平的享受地球资源和生存空间,实现可 持续发展,而要想达到这个目标,就必须遵循共同但有区别原则。共同但有区别责任原 则要求各个国家在国际环境保护领域中承担起共同责任的同时,考虑到发展中国家和发 达国家的差距,使两方承担与它们历史上的过错相适应的责任。这种责任的分配基于公 平正义,这一早已被世人信服的理念,满足了发展中国家对公平正义的渴望,才能真正 把发展中和发达国家统一在环境保护的事务中,才能使一系列国家环境法律文件得以落 实。 具体而言,公平正义理念在共同但有区别责任原则中的体系为:各地区各国家不分 大小、强弱都享有平等的自然资源的使用权利和可持续发展的权利,一国与其他国家间 的关系是公正的、平等的;权利和义务的分配要考虑到满足世界上贫困人口、落后国家 的基本需要,限制强势的发达国家对自然资源的滥用;在承担全球环境污染和环境退化 的责任上,应根据权利与义务一致的原则公平地分配,建立公平的国际政治经济和国际 贸易关系以及全球共享资源的公平管理原则。31 4.从"可持续发展"角度分析 1989 年,联合国环境规划署第 15 届理事会通过《关于可持续发展的声明》中指出: 可持续发展,是指既满足当前需要而又不消弱子孙后代满足其需要能力的发展,而且绝 不包含侵犯别国主权的含义"。32可持续发展包括代际公平和代内公平,其中代内公平是 指同时代的所有人在享受和利用环境的机会上的公正。对于环境问题,发展中国家往往 10 将其看成是实现代内平等的手段,而发达国家则主要将其看做是可持续发展的实现手 段。33 其中,代内公平指同时代的所有人在享受和利用环境的机会上的公正,要求任何地 区、任何国家的发展不能以损害其他地区和国家的利益为代价。历史上,发达国家和发 展中国家之间长期存在着不合理的经济秩序,发达国家利用霸权长期掠夺和剥削发展中 国家的资源。导致与在资源的分配上形成了极为不公平的状态。《美国可持续发展战略 概要》中指出:"富国在利用地球资源上有优势,这一由来已久的优势取代了发展中国 家利用地球资源合理部分来实现他们的经济增长。"34因此,代内公正要求发达国家与发 展中国家对全球环境问题承担共同但有区别责任原则。 (三)共同但有区别责任原则的性质 国际法院(ICJ)第 38 条列出了国际法渊源以及其他确定法律规则的辅助性方法。 虽然这些辅助方法是非传统的,但缺乏相关决策规则和原则,使这些辅助方法的运用变 得更普遍、更容易。截止目前,没有判决是明确的依据共同但有区别责任原则的。学者 对此也存在分歧,一些学者把原则看作是新兴的国际环境法原则,另一些认为是框架性 原则,或者是"具有软法性质的"。35所以,对于大多数文明国家,共同但有区别原则看 起来似乎不能满足作为法律基本原则的要件。并且没有相关的证据显示共同但有区别责 任原则在大部分国内系统中是普遍存在的,特别是国家对于原则的应用和实践都在发展 中的阶段。 依据 ICJ 法规 38 条,共同但有区别责任原则也可能具有国际习惯法的性质,如果 认定其具有习惯法性质,应当有其被作为法律被广泛实践的证据,具体来说是"有被司 法判例确定下来的实践"。36虽然,有大量的证据可以证明共同但有区别责任原则在条 约及缔约国会议(COP)中被使用,但没有其作为法律被广泛实践的证据。事实上,缔 约方为了支持他们自己的观点,往往在谈判中会使用他们自己对于原则所持有的观点。 11 比如,为了使发达国家履行它们的义务,许多发展中国家持有的观点是共同但有区别原 则是具有强行法的性质。秘鲁、哥伦比亚、墨西哥等国在降低因采伐森林和森林退化引 起排放的文件中给予了原则相同的概念。这些国家认为谈判形成了一个难得的机会,可 以加强发展中国家参与气候机制的积极性,也给工业国家提供了完成承诺的机会,即通 过资金援助帮助发展中国家保护森林、减少砍伐林木。37但因为不能预测适用原则所可 能产生的后果,发达国家拒绝适用原则,特别当建立国际秩序和机制时。 但是,我们也应当看到,共同但有区别责任原则在国际环境法领域是具有普遍指导 意义的,原则的法律普遍指导效力主要表现在三方面:一方面是对于构建气候法律机制, 第二个方面是对于气候机制的走向,第三个方面是对于气候机制的法律文书的解释。38在 构建体制方面,作为区别责任基础的共同但有区别原则已成为对抗气候变化的基石,并 且,在缔约国会议的决议中对于原则出现"被采纳"、"指导性"、"根据"、"作为 基础"等字眼。39其次,在体制的走向方面,共同但有区别责任原则是在谈判中决定发 达国家和发展中国家位置的焦点,并且原则对于未来义务的协商有重要的影响。也就是 说,原则对于对抗气候变化和建立气候机制有内在协调作用。最后,在对气候规则的解 释上,原则在《公约》和《议定书》中的运作条款中都有被引用,并在 1969 年《维也 纳公约》中第 31 条,第 2、3 段中都有体现。 因此,原则可以用来解释条约以及条约 所设定的义务。 综上所述,共同但有区别责任原则虽然不是具体的国际环境法规范,但是指导具体 法律规范制定的基本原则,它体现了国际环境法的公益性特点,是国际环境法区别于国 际法其他领域的鲜明特征。为了实现防治污染这一根本目的,国际社会日益认识到必须 以与国家共同但有区别的责任相一致的方式来对付共同的环境问题。40 12 三、共同但有区别责任原则的实施情况 共同但有区别责任原则在国际环境公约实施中的落实喜忧参半,以下主要以《联合 国气候变化框架公约》和《京都议定书》中,以及"气候体制"建立中和"后 2012"气 候谈判中的实施情况,对共同但有区别责任原则的落实情况进行分析。 (一)《联合国气候变化框架公约》中的实施情况 《联合国气候变化框架公约》充分考虑到发展中国家的差异性,满足了发展中国家 对公正的渴望,也刺激了发展中国家参与到全球性环境保护工作中的热情,更重要的是 公约表达了国际社会解决全球性环境问题的决心。 共同但有区别责任原则在其中得到了广泛和深入的运用,表现在:第一:《公约》 第 3 条第 1 款规定:"各缔约方应当在公平的基础上,并根据它们共同但有区别的责任 和能力,为人类当代和后代的利益保护气候系统。因此,发达国家缔约方应当率先对付 气候变化及其不利影响"。41第二,公约首次对发达国家对发展中国家资金、技术援助做 出了规定。公约在其第 4 条第 3 款至第 7 款具体规定了发达国家的相关义务。规定为帮 助发展中国家履行义务,发达国家有义务向发展中国家提供资金和技术援助,发达国家 缔约方应当积极的采取一切实际可行的方法,加快向发展中国家的转让,帮助发展中国 家缔约方获得清洁技术。42 但是,《联合国气候变化框架公约》只是一个框架性的公约,欠缺具体的法律规则。 它未明确规定具体履行义务的方式及履行的时间,只规定了有关原则性的义务。公约第 4 条第 2 款(a)项规定:"缔约方应制定国家政策和采取相应的措施,以缓和气候变化", 但未明确指出应采取何种措施。其次,公约没有规定资金的具体来源,技术和资金援助 只停留在设想阶段,没有制定可供实施的资金机制,使发展中国家没有基于公约的规定 13 得到全部的资金转让和技术援助。总而言之,《公约》具有宣言的性质,缺乏强有力的 "硬法"规范。43 (二)《京都议定书》中的实施情况 《京都议定书》是对《联合国气候变化框架公约》续展谈判的结果,首次以国家法 的形式对污染物排放量做出了定量的限制,代表着环境政策全球化的一个高峰。《京都 议定书》内容的确定以及缔约方为促成其生效所做的努力,都是国际社会坚持和贯彻共 同但有区别责任原则、积极展开国际合作的结果。 第一,议定书提出了明确的共同但有区别责任的概念。如议定书第 10 条规定:"所 有缔约方,考虑到它们的共同但又确保的责任以及它们特殊的国家和地区发展优先顺 序、目标和情况,在不对未列入附件一缔约方引入任何新的承诺、但重申依《公约》第 4 条第一款的现有承诺并继续促进履行这些承诺以实现可持续发展的情况 " 第二,议定书为发达国家规定了有法律约束力的量化减排指标和时间表,没有为发 展中国家缔约方规定相关指标和时间表。议定书仅要求附件一缔约国在第一承诺期 ()将二氧化碳、甲烷等六种温室气体排放量消减到 1900 年水平下 5%,对发 展中国家没有规定减排指标和时间。44 第三,《京都议定书》为实现多元化的履约方式,确立了三项灵活机制:发达国家与 向市场经济过渡的国家之间的"联合履行机制" ,发达国家之间的"排放贸易机制" 和 发达国家与发展中国家之间的"清洁发展机制"。"联合履约机制"指允许附件一国家 之间投资温室气体减排项目,项目投资国可以获得该项目产生的减排单位或转让此减排 单位,以履行其在《京都议定书》下温室气体排放的消减承诺。"排放贸易机制"指一 国超额完成其所承诺的减排任务,便可以将其余的减排限额部分出售给某个排放超过减 排目标的国家。"清洁发展机制"是工业化国家的投资者以资金和技术投入的方式,在 发展中国家实施有利于发展中国家可持续发展的减排项目,以履行发达国家在《京都议 定书》中所承担的限排和减排义务。45 14 议定书生效后,国际社会加紧了合作力度,发达国家及时采取了措施,积极地履行 其义务,取得了应对气候变化工作的较大进展。欧盟起到了带头作用,率先在其内部达 成了减排分担协议,将此目标分解到各成员国,并制定了诸多减排的政策和法律。加拿 大也相继提出"清洁空气法案",通过国内法确定了减排目标和空气污染管制制度。英 国已经推出一项碳减排成绩报告,在其上面显示英国正在实施的气候变化政策,以便最 终满足其碳减排目标。根据英国的碳减排目标制定的首个年度排放报告,2008 年,英国 的碳排放量为 606.7 吨二氧化碳当量(MtCO2e),这一数字要比 1990 年的排放量 777.8 MtCO2e 低 22%(京都议定书要求英国减排 12.5%,低于 1990 年的排放水平),英国提 前完成目标。46 但由于受到美国为首的一些发达国家的阻挠,1997 年 12 月通过的《京都议定书》 直到 2005 年 2 月 16 日才正式生效。47《京都议定书》虽然生效,但在实现其目标方面 还有许多艰巨的工作要做。首先,作为温室气体排放量最大的国家美国,拒绝签署议定 书,议定书的覆盖面就是不完整的。其次,《京都议定书》只规定了到 2012 年的温室气 体排放限制目标,但对不履行承诺的国家缺乏相应的惩罚措施。只是在第 18 条规定:"作 为本议定书缔约方应在第一届会议通过适当且有效的程序和机制用以断定和处理不遵 守本议定书的情势"。在 2012 年举行的多哈气候变化大会上通过了 2013 年开始实施《京 都议定书》第二承诺期,但加拿大、日本、新西兰及俄罗斯已明确不参加《议定书》第 二承诺期。会议还决定对完不成第一承诺期要求的缔约方进行处罚,处罚措施是在第二 承诺期要弥补上相同的减排量,并加上额外的 30%的惩罚量。但对退出和不作第二期承 诺的附件一国家,在法律上的处罚是空白的。即使实施处罚也苍白无力。48 不合理的国际经济旧秩序是产生议定书生效受阻的制度根源,而由于发展中国家 的崛起,使得发达国家出于经济政治原因,不愿负担其应有的义务。这就要求在国际谈 判中实现双方的利益最大化,但如何充分考虑政治经济因素实现双赢,并以法律的形式 加以规范是我们应当研究的重点。 46 /newscontent.asp?type=news&id=3058。 47 /world//content_5335224.htm。 48 .cn/green//.shtml。 15 (三)"气候体制"建立中的实施情况 1992 年以来,共同但有区别责任原则在国际谈判中被反复运用,在构建有关机制的 主要文本中也被反复应用。共同但有区别责任原则被"最好的反映在了气候体制中"。49 到目前为止,国际气候变化制度中最重要的一个领域就是共同但有区别责任原则的讨论 与应用。《联合国气候框架公约》和《京都议定书》都是明确基于该原则的基础上确立 的,特别是关于责任承担的协议,其中,议定书在其关于具体操作的规定中也明确了原 则的适应性。 事实上,基于 1997 年以来气候谈判形成的经验,国家都有基于原则谈判的机会, 然而,谈判过程至今仍以发达国家和发展中国家对于减排的承诺为主。对于原则的基本 原理属性的讨论大大少于对其在《京都议定书》下的讨论。虽然实现程度仍旧较低,但 在有关气候协议中所设定的要求还是相当高。无论如何,谈判双方就公平、公正、高效 是决定未来承诺的指导思想这一问题是达成一致的。而在具体操作中,责任分担、污染 者付费以及当下和未来一个国家的能力水平是在决定一个国家历史责任时至关重要的 几点。50另外,条约设计的诸多缺陷对当下和未来的缔约方都有较大的影响。缺乏清晰 的可预见的准则或承诺的基础,不仅是设定了坏的先例,而且使今后想参与环境体制的 国家无从着手。51因此,对于协议的各种要求以及对不同后果的评价应当是一致和合理 的。 在全球环境变化的前提下分割发达国家和发展中国家,坚持共同但有区别责任原则 是谈判的关键要素。两大阵营国家不约而同的用原则作为论据来论述自己的目的:发展 中国家重点为保障发展的权力,而工业化国家则要求所有的污染者都需要参与治理。然 而,原则所倡导的公平问题没有在大多数的"政府间气候变化专门委员会(IPCC)"评 估报告中得到应有的重视,第四次评估报告没有一章谈到"公平"。52基于原则的公平问 题对于国家来说是非常敏感的问题,许多国家处于自身利益考量,认为在建构气候体制 的过程中给予公平至高的位置是相当危险的。 16 有学者提出建议修改《京都议定书》添加附件 C,新的附件 C 将为发展速度快及排 放大量温室气体的发展中国家设置减排义务。此外,还要设立附件 C 的减排基金,它将 致力于帮助发展速度快的发展中国家实现它们所做的承诺。53这种提议被认为是符合共 同但有区别责任原则及《公约》的目标,同时也促进了可持续发展。这个方案使发展中 国家和发达国家同时受益,工业化国家一定会欢迎发展中大国参与到减轻气候变化的努 力中,而发展中国家也乐于得到援助基金帮助其控制排放。但是,其中也存在问题,发 展速度快且排放量大的发展中国家不会承认其发展快和排放大的事实。其次,对于附件 C 国家承诺的程度还有待商讨,发展中国家会因为历史性排放、能力问题、不会同意承 担和工业化国家相同的减排量。最后,减排基金的建设对于附件 C 国家接受义务起到十 分关键的作用。筹集资金资源的困难性,可能会致使不充足。可见,此种建议,虽然符 合共同但有区别责任原则,但在具体实施中却是困难重重。 (四)"后 2012"气候谈判中的实施情况 随着发展中国家种类和新兴发展中国家的增多,国家团体也逐渐多元化,它们中的 一些甚至是当今温室气体排放的大国。努力寻求新的合意引发了一个问题:发展中国家 和发达国家之间什么是"共同的"什么是"不同的"。54谈判期间,考虑到原则的法律性 质和范围,新的区别责任和一系列问题被重新提出。基于此,原则的准则过于概括,需 要做相关的分歧解释。比如,美国和一些发达国家选择更多关注"共同"责任,要求新 兴经济体承担义务。因此,对于美国,发达国家和发展中国家在实现他们经济、社会和 环境发展的需求上,应承担共同的挑战,应共同采取行动促进清洁发展。55 另一方面,新兴经济体,小岛国和其他的发展中国家强调"区别"责任,要求发达 缔约方保持其在抗击气候变化中的领导地位。巴西政府认为必须采取有力措施以促进发 17 达国家到发展中国家的资金援助、有益环境的和专门的技术转移。56对此,图瓦卢也认 为,对于减排的责任的分配应当基于历史性排放 附件 I 国家已排放了大约全球二氧 化碳排放量的 75%。全球性的分类历史责任可能被看做是:东京议定书附件 I 国家 45.75%,美国 29.25%,非附件 I 国家 25%。玻利维亚号召,为了避免人类发展与环境系 统的矛盾,为了反映他们对于环境变化的历史责任,以及为了尊重《联合国气候变化公 约》所产生的共同但有区别责任原则,发达国家承担降低排放的主要义务。57 2005 年,《公约》缔约国会议在"为解决气候变化及加强公约的履行,开展长期合 作对话"的主题下启动了一系列合作项目。会议中对于为解决气候变化的长期合作,各 方都交换了意见并总结了战略上的处理方法。58通过积极的对话,提出对于气候变化体 制未来方向的不同观点和意见,并提出了共同但有区别责任原则及其在新阶段的运用问 题。与会者有效的把原则和对话中出现的问题相联系,尤其对于原则怎样引导后 2012 的谈判展开讨论,并提出工业化国家应当更积极努力的完成其在资金和技术援助方面的 责任。 2007 年 11 月,第 13 届缔约国会议在巴厘岛举行,标志着更广泛的国际谈判的开始, 巴厘路线图的产生是会议的标准性成果。"长期合作行动,包括制定减排的长期的目标, 达到公约的终极目标,依据公约的规则和原则,尤其是共同但有区别责任和各自能力, 同时考虑社会和经济条件及其他因素 "59 巴厘路线图对共同但有区别责任原则给予了特别的认识。原则被认为对于谈判达成 有效的成果起主要的、关键的作用。已达成的框架协议要求加强为减缓气候变化而采取 国家及国家间行动,所有发达国家要承担为减排所做的承诺。并强调对于责任分担应当 由原则指导,基于国家情况,确保充分考虑缔约国的相似性及差别性。发展中国家要求 承担"与其国情相适应的的适当的减排措施",更近一步的解释为"与可持续发展相适 18 宜的"。60巴厘路线图被认为是"世界政治上的一次真正的成就"。61国际社会得到了一个 框架性的指导,虽然其规定较为模糊,但是其成果值得肯定。 2009 年在哥本哈根举行的缔约国第五次会议上,影响进程最大的阻碍是:美国是否 会采取积极的行动以抑制它的温室气体排放,以及哥本哈根谈判第一次把注意力投向发 展中国家的温室气体排放问题。62正如哥本哈根会议中出现的矛盾,共同但有区别原则 使制定国际气候体制提供了可能性,但同时也给 2012 后的谈判带来了困难。更准确的 说,原则怎么实施这一导致哥本哈根困难的"区分责任"成了首要的问题。也就是说在 《京都议定书》之后,对于发展中国家及发达国家之间区别对待的性质和程度,以及未 来法律体制的构建,最本质的问题仍然没有解决。63 2010 年在坎昆举行的联合国气候变化大会中通过了《坎昆协议》,该协议在相关资 金、技术转让以及森林保护事项上,都取得了令人瞩目的成果。在资金的长期性和充足 性上作了一定规定。在快速启动资金问题上,要求
年发达国家需要通过"国 际机构"提供 300 亿美元,这笔钱将主要提供给相对脆弱的国家。尤其值得一提的是: 建立"绿色气候资金",并建立由发展中国家组成的委员会来管理该资金制度。64 为了更好的落实《坎昆协议》的相关规定,2011 年在南非德班召开第 17 次《联合 国气候变化框架公约》缔约国会议,会议的主要成就是启动了《坎昆协议》中规定的"绿 色气候资金",并决定实施《京都议定书》的第二期承诺。 此后,2012 年在多哈又举行了《公约》第 18 次缔约国会议,会议将《京都议定书》 第二期的承诺期延长到 2020 年 12 月 31 日。这次会议中,发达国家与发展中国家在解 决全球环境问题的谈判中,出现了诸多的分歧和矛盾,在责任承担上,发达国家要求用 排放总量作为依据,认为发展中大国应当基于其整体的排放总量承担相应的责任,而大 部分发展中国家认为应当以人均排放量与历史排放量为依据,要求发达国家承担更多的 责任;在合作模式上,发展中国家由于缺乏发达国家的资金援助,加之自身能力有限, 导致治理的效率低下,而发达国家则未能充分兑现向发展中国家所承诺的技术和资金援 19 助。65以上矛盾的随着环境合作的进展,不断激化,导致俄罗斯、日本、加拿大、新西 兰等大国纷纷宣布退出《京都议定书》,同时,大会也未在"绿色气候基金"的注资问 题上取得实质性的进展。 对此,国际环境合作以及共同但有区别责任原则应当何去何从,值得我们进一步讨 论。 四、对进一步落实共同但有区别责任原则面临困境的思考 (一)共同但有区别责任原则的困境 正如上文对共同但有区别责任原则实施情况的探析,由于没有一个超国家的强制机 关来确保国际法的落实,国际法的最终实施完全依赖国家自愿。由于各国的国情不同, 立场和出发点也不同,对"共同责任"和"区别责任"的认识也存在差异,在具体执行 原则的措施上不能达成统一意见,从而严重影响了原则的实施效果。国际环境问题的谈 判者如何把国际环境正义转化成具体可实施的政策,并能够实现政策所预期的目标,仍 然是一个艰难的过程。66 "被誉为国际环境法的基石的能力建设、资金援助和技术转让三大制度可以看作落 实共同但有区别的责任原则的机制。67在共同但有区别的责任原则的所有具体执行措施 中,资金和技术支持问题是最为核心的问题,是能力建设的前提条件,也是发展中国家 最为关注的问题。因为发达国家是否履行以及多大程度的履行其公约中所承诺的给予发 展中国家的技术和资金援助,决定了发展中国家能否履行其在公约中的义务。但是, 有 关资金提供机制和技术援助机制中还存在较多的问题。 技术转让方面,技术转让本应建立在"区别"责任的基础上,但在实际操作中技术 转让建立在经济利益的基础上,为商业利益所操控。在具体的技术转让过程中,发达国 家往往从自身利益出发,通过严格限定技术转让的项目类别和项目内容,使发展中国家 20 得不到确实需要的核心技术;通过附加转让条件,使发展中国家不得不放弃相关切身利 益来换得转让技术;通过提高价格,使发展中国家处于对履约的急迫需求而高价购买。 这些做法带来的后果是,高价格、高附加使发展中国家难以获得清洁的和对环境无害的 技术,不断加剧发展中国家和发达国家之间治理环境的技术能力的差异,从而最终影响 公约的履行,影响全球环境的治理。 资金援助方面,虽然《联合国气候变化框架公约》下的资金机制规定了发达国家向 发展中缔约方提供履约资金的组织和运作规则。但由于资金援助没有强制力保障其实 施,以及资金机制的不完善,使得发达缔约方违背其供资承诺, 发展中国家缔约方无法 顺利得到应有的援助,从而降低了发展中国家承担责任的能力。围绕资金机制的运作实 体、活动资格、资金规模、优先顺序和资金分配等问题,完善资金分配成为后《京都议 定书》时代各方利益博弈的焦点。 在技术转让和资金援助二者的关系方面,国际环境公约明确规定发达国家应提供资 金支持发展中国家的企业,而实际上,一些发达国家往往对可以资金援助的费用类别和 内容给予严格的定义,从而使发展中国家的企业因筹集资金困难而影响技术转化的顺利 进行和圆满实现。68可见,能否获得技术的最现实问题在于资金。因此,资金机制完善 与否是多边环境公约目标能否实现以及国内环境履约工作能否顺利进行的关键。以下就 资金援助方面的困境,以及完善措施方面做进一步讨论。 (二)关于资金援助方面困境的思考 目前,《气候变化框架公约》及其《京东议定书》、《防止沙漠化公约》、《斯德哥尔 摩公约》、《生物多样性公约》、《蒙特利尔议定书》等条约都建立资金机制。目前,国际 环境法中的赔偿责任只限于对"即时的"和"直接的"环境损害予以赔偿,对全球环境 的历史性损害缺乏相应的国际规范,只能通过资金机制予以援助。而正是基于共同但有 区别责任原则的理论,才有发达国家提供资金的合理性。共同但有区别责任原则是资金 机制的理论基础,资金机制是共同但有区别责任原则在实施上的具体体现。因此,探讨 如何完善资金机制,对落实共同但有区别原则有着极为重要的意义。 21 我们应当看到,在发达国家和发展中国家的合作领域,合作的基础在于,发展中国 家的积极参与可以减轻发达国家单独保护的压力,而发达国家的援助与转让可以使发展 中国家获得现金技术及提高治理能力;两方最根本的分歧在于成本的分担,虽然发达国 家对自己的援助义务不予否认,但对于提供资金的数量却是不确定的,发达国家实际提 供的数量只能由发达国家单方决定。但是目前的资金机制尚不完善,而对于如何解决矛 盾完善机制,各利益集团在资金的运作机制上存在着较大的矛盾。以下为对于解决资金 机制困境的若干思考。 1.拓宽资金来源 《公约》下的资金机制由四大基金组成:"全球环境信托基金"、"气候变化特别基 金"、"最不发达国家基金"和"适应基金"。全球环境信托基金由联合国开发计划署、 联合国环境规划署和世界银行管理,是四种基金中规模最大的,主要资助生物多样性、 气候变化、国际水域及臭氧层四大领域内的大型减缓项目,69这意味着许多小国及小型 项目无法得到其支持,收益的往往只有发展中的大国。"最不发达国家基金"只资助最 不发达国家,因为此种援助的紧迫性,对象也较为明确,以及其自成立之日就形成了较 为明确地活动资格和优先顺序,是其中发展最快,最成熟的。70适应基金只资助《公约》 第 4. 8 条所指的脆弱国家的适应活动,资金主要来源于清洁发展机制的收益的 2%,71也 大大限制了适应基金的发展速度。 上述四种基金组织被称为"体制内"的资金援助,基于共同但有区别责任原则,"体 制内"的基金构建全球性多边资金机制。除了上述四大基金组织外,国际金融公司(IFC)、 联合国工业发展组织(UNIDO)、联合国粮农组织(FAO)等,也是新增的多边资金援助 方。72全球多边资金机制不仅在国家层面发挥促进作用——促进非发达国家向全球环境 基金项目融资,而且在国际层面发挥推动作用,推动其他多边援助机构、区域机构和各 发达国家的双边援助机构。但是,只靠"体制内"的援助是远远不足的,在
年间,全球环境基金共提供资金 33 亿美元。73亚洲人口目前有 32 亿,这个数字在 2050 22 年将达到 53 亿。约 9 亿亚洲人每天的收入不足 1 美元。众多的人口和贫穷给亚洲的生 态环境带来了巨大压力:80%的土地受到水土流失的威胁;10 个亚洲特大城市的大气烟 尘浓度是世界平均水平的两倍;河流中大肠杆菌浓度是世界平均水平的 3 倍。74 因此,发展中国家除了多边体制的援助外,还应更多的考虑其他多边渠道、区域渠 道和双边渠道。目前,澳大利亚国际开发署、加拿大国际开发署、法国开发署等是主要 的双边机构。近几年,上述机构也在加紧拓宽在国际环境保护领域的业务范围,增加投 资于发展中国家环境保护的资金数量。采用双边体制,发达国家可以就国家的资格和优 先性等问题制定更加详细的标准,以及不同的分配比例,可以"具体问题具体分析"。 谈判双方可以根据两国的具体政治经济利益,相互协调,更好的促成协议的达成,对其 后的落实也是有益的。同时,也应当注意到,由此带来的风险,由于存在较大的政治经 济影响,有可能造成达成的双边机制违背共同但有区别责任原则,因此在具体实施时应 当始终遵循原则的指导。 2.改革资金机制的运作规则 目前,全球环境基金机制虽然已形成一整套的运作机制,在援助资金提供、发放等 方面也存在的一些具体实施程序方面的问题,导致了这些基金并不能完全发挥自身作 用,实现基金设立的目的。如基金理事会采取协商一致程序,但在无法取得一致意见时, 采取双重加权多数程序投票表决,一方面是成员国的 60%以上,这一多数是成员国的多 数,不加权,一方面是捐款 60%以上多数,这以多数是加权并累积的。这实际上剥夺了 发展中国家管理的权利,供资国控制着资金的管理权。 74 .cn/GB/huanbao/55/882.html。 23 在供资数额的决定权上,《公约》规定缔约方会议决定基金的提供数额,基金理事 会决定基金的增资事项。由于全球环境基金理事会由发达国家的意愿决定,受发达缔约 方所控制,而对于增资数额这一问题应由发展中国家根据自身的需要确定。而缔约方会 议采取的是一国一票的投票方式,而非全球环境基金理事会的加权表决方式,因此,发 展中国家在决定资金提供数额方面还是有机会为自己争取到应有的利益的。所以,非发 达国家缔约方更应当团结一致,推动将全球环境基金的增资谈判转移到各个公约缔约方 会议中来。 其次,由于多边资金机制为"若干供资国→国际机构→若干受援国"的模式,使得 受援助国不能直接和基金组织取得联系,增加了资金的申请、审批程序的复杂性和操作 的不透明性,同时大大降低了资金援助的效率。可以通过对制度、机构的改革优化和简 化资金援助的申请制度。另外,基金机制中的战略优先性和业务规划只覆盖了极小一部 分发展中国家,使得在制度创新,业务提高方面发展中国家也基本没有参与感。发展中 国家可以根据自身的环境状况积极提出新意见,努力推动确定新的全球环境基金战略优 先性和业务规划。 3.资金的流向问题 由于发展中国家之间各国利益也存在着差异性,再加之援助资金的有限性,决定了 资金的流向问题就成为不发达缔约国家之间矛盾焦点。多边基金机制大多以项目资金援 助为主,其中最大的全球环境信托基金主要是针对大型的减排项目,就注定了其主要的 资金援助流向了新兴的发展中大国。但受气候变化影响最为严重的往往是经济欠发达的 岛国和非洲国家,它们的利益无法保障,无法得到足够的资金援助。某些发达缔约国试 图夸大并激化发展中国家集团的内部矛盾,试图拉拢小岛屿国家及非洲国家联盟,一致 24 迫使新兴发展中大国承担与发达国家一致的义务。如美国声称"中国是拥有约 2 万亿美 元外汇储备额的国家。美国会向发展中国家提供资金援助,但不会向中国提供任何公共 资金。"75这是严重违背共同但有区别责任原则的。首先,新兴发展中大国不对当下的国 际环境污染负主要责任,根据共同但有区别责任原则中的正义价值,不应当使发展中国 家和发达国家承担相同的责任。其次,发展中大国虽然在经济高速发展,但不代表其就 有承担全球污染治理的能力,其在技术水平和资金上还是需要发达国家的支持,才能更 好的为国际环境保护作出贡献。正如中国所称"中国理解并重视最不发达国家、小岛国、 非洲国家等的特殊关切,支持上述国家优先使用应对气候变化的资金。但中国同样是发 展中国家,如果我们能够获得足够的国际支持,我相信中国在应对气候变化和保护全球 环境方面会做得更好。"76 4.资金充足性问题 根据公约秘书处 2007 年的研究显示,在
年之间,全球应对气候变化每 年所需资金为全球 GDP 的 0.3%~0.5%, 如将大气中的温室气体稳定在 2006 年的水平,发 展中国家每年需要 650 亿美元,而在
年,全球环境基金共提供 33 亿美元。 可见,需求与供给之间存在巨大的鸿沟,资金充足性问题一直是历次气候谈判的争论焦 点。因为由于基金机制的增资是由基金理事会决定,而非缔约方会议,基金理事会又由 发达缔约国主导,这使得发展中缔约国没有对充足资金的话语权。另一方面,公约第 4 条第 3 款虽然规定:"承诺的履行应考虑到资金流量的充足性和可预测性。"但此规定相 当模糊,没有界定"充足性、可预测性"的外延,或是判断"充足"的标准。对于此点, 25 发展中国家力图改变该现象,哥本哈根气候大会上,发展中国家提出发达国家应向发展 中国家提供新的、额外的、足够的和可预见的资金支持。充足性的确定和落实涉及到复 杂的标准计算问题,但其实质还是发展中国家如何获得更多权利的问题。 26 五、共同但有区别责任原则对中国的挑战及应对 (一)中国面对共同但有区别责任原则的挑战 大量的文献对发展中国家和发达国家予以定义,但这种分类限制了对于这两类之间 国家(即可能由发展中国家转化为发达国家)的认识。一些发展中大国正在高速发展, 可能转变成发达国家或附件 1 国家,这类国家被命名为"快速发展的国家"或"发展中 大国",怎样根据协商和客观的标准对待,成了一个新的问题。 创建另一个类别国际环境协定的缔约国并不新鲜。美国学者哈佛森对《京都议定书》 提出一项修正案,指出要对那些"快速增长的发展中国家",包括在《京都议定书》附 件 III 中的高温室气体排放国家,特别提到附件 III 中的中国、印度和巴西将被自动归 入其中。77此种想当然的"自动包含"是极具争议,甚至是不公平的,所以应该避免。 中国面对国际环境领域的压力,以及中国日益上升的大国政治地位,需要中国在国 际环境保护领域切身履行相应的义务,这一点上中国应当积极的履行与其相适应的的责 任和义务,事实上中国也做到了一个阵营领导者的角色。首先,中国积极通过国内立法 履行国际义务。中国今年来所制定和修改的环境保护法律法规,在相关领域和共同但有 区别责任原则在我国的落实发挥了积极的作用。2000 年修订的《大气污染防治法》把清 洁能源技术和清洁能源的开发利用作为大气污染控制战略的发展方向,对中国能源结构 调整和能源开发利用技术的进步都产生了重大的影响。2002 年通过的《清洁生产促进法》 不仅为促进清洁能源的开发利用,奠定了法律框架体系,而且展示了包括调整产业结构、 改进能源结构、提高能源利用效率的广阔空间。2013 年 5 月 4 日,由国际低碳经济研究 所主持编写、社科文献出版社出版的《低碳经济蓝皮书:中国低碳经济发展报告 2013》 发布,据蓝皮书披露,中国碳交易虽然起步较晚,但发展很快,截至 2013 年 2 月,我 国在联合国已注册项目 3574 个,占全部项目的 51%,已成为全球最大的 CDM 项目供应方。 中国碳排放交易体系也即将出台。2013 年 9 月 13 日,中国政府与美国加州就清洁能源 27 科技和研究等领域寻求深度合作,最终实现低碳减排目标签署了双方第一个谅解备忘 录。 同时,我国正努力完成"十二五"期间的目标:地表水国控断面个数由 759 个增加 到 970 个,其中七大水系国控断面个数由 419 个增加到 574 个;同时,将评价因子由 12 项增加到 21 项;空气环境质量评价范围由 113 个重点城市增加到 333 个全国地级以上 城市,按照可吸入颗粒物、二氧化硫、二氧化氮的年均值测算,2010 年地级以上城市空 气质量达到二级标准以上的比例为 72%。 另外,我国基于《公约》第 12 条第 5 款的规 定,通过大量的信息收集做出国家温室气体清单,并编制了《中华人民共和国气候变化 初始国家信息通报》,明确了相关的政策措施,资金技术和能力建设方面的需求等。 然而,国际社会也应当认识到,我国作为新兴的发展中大国,在能力建设、技术水 平上仍然存在很多方面的不足,面临很大的挑战,仍处于发展中的阶段,性质上仍属于 发展中国家的范畴。 首先,在国内立法和参与国际立法方面存在不足。由于受到经济、社会发展程度的 影响,我国的环境立法建设是落后于现实的需要的,在国内国际环境保护问题上缺乏法 律的保障。具体体现在,首先,虽有相关环境立法,但立法体系不够完善,缺乏一个前 后连贯、层次分明、内外协调统一的立法体系。没有规定温室气体排放的控制要求,对 重要的可再生能源,如风能、太阳能等,尚未制定单行法律。同时,一些已规定的法规 也不够具体,如 2005 年制定的《可再生能源法》,就只是一个框架性立法,原则性较强, 但许多规定都过于粗略。另外在国际环境立法上,由于官大广大发达国家凭借自己的政 治和经济实力在国际环境保护事务中也掌握这相当程度的领导权,从而导致发展中国家 热微言轻,往往不能将自己的意愿体现在国际环境法文件之中。 其次,环境保护和经济发展的矛盾。发展中国家面临的最大挑战,就是经济发展与 环境保护之间的矛盾。一方面,发展是第一要义,我国正直发展的起步阶段,只有不断 的提高生产力,才能实现发展的任务;另一方面,我国是人口大国,人口压力巨大,资 源供给也相对不足。这两样同时作用,使我国对于国际环境保护义务的履行难度大大增 加。我国同其他发展中国家一样,工业是总体国立的支柱,而工业又是环境污染的主要 来源,对能源的巨大的消耗量难以避免。虽然近几年,清洁能源有所发挥,但我国仍是 以煤为主要燃料的国家。随着我国经济总量的增长,能源消耗指标的剧增使我国本来已 经紧张的能源供应雪上加霜。《自然 气候变化》的研究数据:2012 年全球二氧化碳排 28 放量预计将在 2011 年基础上进一步增加,达到创纪录的 356 亿吨。占据份额最大的国 家和地区包括中国、美国、欧盟、印度等。78预测表明,到 2025 年前后,我国的二氧化碳 排放总量很可能超过美国,居世界第一位。79其次,我国作为发展中的人口大国,据统计, 我国城镇人口占总人口的 40%左右,2020 年将达到 50%,2050 年则为 70%左右;80这也会 大大增加我国的能源消耗量,以及温室气体的排放量。要生产,满足众多人口的生存需 要,就必须不断增加能源供应;要发展,提高人民生活水平,必须增加在各方面的投入, 能源需要的快速增长是不可逆转的,发展性排放的增长也是不可避免的。81如何平衡同 时满足经济发展和环境保护就成了我国面临的一大难题。 中国面对共同但有区别责任的新挑战,应当看到新类别的提出可以更丰富共同但有 区别责任原则的理论体系和具体应用。在多边环境条约中,一个国家的归类将影响他的 相应的义务,在资金援助和技术转让上,发展速度快的发展中国家也应当在其能力范围 内承担一定的帮助义务。另一方面,因为主要提供援助的义务主要还是发达国家,所以 发展中大国也能在灵活的气候变化机制中有所收益。 然而,在具体造作中,创建此种类别也不能做一刀切的完整分化,需要充分的考虑 国与国之间各种各样的差异,同时对每个不同的国家使用不同的标准又是不切实际的。 这种情况下使用共同但有区别原则就会面临更大的不确定性、更加难以评估,因此原理 的应用将进一步被削弱。 而对于此种国家的定义要遵循相互同意的原则,对于他们的 责任承担需要确保他们对所要遵守的义务足够知晓,才能使其自愿的参与到全球气候治 理的工作中。基于此,哈佛森也建议成立一个由发达国家建立的附件 C 缓解基金。换言 之,要使这些迅速发展的发展中国家参与,只能通过引入方式,通过发达国家的推动使 发展中大国履行其义务。 (二)中国如何应对共同但有区别责任原则 一方面,国际的舆论压力要求中国积极参与《公约》和《京都议定书》等国际条约 的履行。另一方面,积极参与国际谈判有助于我国在国际外交中占据主动的地位,从根 29 本上说全球温室气体得到控制,也是有助于我国自身环境保护与优化的。正是因此,中 国一直积极努力在国际环境治理中寻求有利于解决环境问题最有效的方式方法,并且在 发展中践行共同但有区别的责任原则,同时进行理论研究。具体来说,中国可以通过以 下几个方面发挥自己的作用,更好的遵循共同但有区别责任原则: 第一 ,中国应当充分准备好履行国际环境公约的相关工作,以使最大限度的实现 公约的要求。首先,中国应当积极参加国际合作、国际谈判,在国际合作中,中国做好 应对挑战的准备,更要时刻把握机遇。中国作为发展中的大国,应当力争通过国际合作 和谈判,积极提升自己各方面的能力。其次,应当注重人才的培养和交流,特别是国际 环境法领域的人才,是我国在环境保护领域整体软素质得以提高,也有利于在国际社会 维护我国的切身利益。再次,调动有关政府部门和企业的积极性,政府部门要切实执行 相应任务承担相应责任,企业也应当重视环境保护,控制减少排污量,并为政府提供可 靠的技术和经济信息。最后,调整和完善我国的国内环境立法,根据我国具体国情,制 定出既符合实际又满足国际要求的法律法规。 第二,坚持多边主义,反对单边主义强权政治。共同但有区别责任原则实施中的困 难,很大程度上是由于某些发达国家的强权,但从自身利益出发,利用霸权阻挠国际合 作的顺利进行。中国应当着力从以下方面贯彻共同但有区别的责任原则。首先,中国应 当坚定不移的推进多边国际合作,只有在多边合作这样公平透明的平台,才最有助于国 际环境问题的解决,多边协议的制定和实施比双边协议更具透明性,并且,对大国有较 强的约束力。82其次,中国也应当积极开展区域性合作和双边合作,因为区域合作和双 边合作具有多边合作没有的灵活性和高效性,通过区域环境合作还有助于消除和遏制区 域性环境霸权。最后,中国应该借助联合国、世界贸易组织、区域性组织等多边机构维 护自己在国际合作中应有的权利,善于用国际法规定的争端解决机制,如多边谈判、国 际环境仲裁、国际环境诉讼等政治和司法手段来解决在国际环境保护问题中遇到的纠 纷。 第三,实现经济发展与环境保护的"双赢"。83基于当下的国情,应清楚的认识到中 国仍然是发展中国家,加之强权主义、单边主义仍存在,加快发展更是当务之急。国际 环境问题的解决,很大程度也受政治经济的影响,解决好自身发展才能更好的投入国家 30 合作,更好的承担全球环境保护的责任。经济发展本身和环境保护也是可以兼顾的,环 保不但不能要求经济停滞不前,相反要经济给予物质上和技术上的支持,我们可以通过 促进产业结构的调整和技术进步,将履约与当地环保工作有机结合起来,兼顾效率和环 保。在保证经济平稳发展的前提下,实现经济发展和环境保护的"双赢",提升自身履 约能力的同时,提升在国际社会中的地位,才能更好的落实共同但有区别责任原则。 31 ★1 王曦:《国际环境法》,北京:法律出版社,2005 年版。 ★2 王曦:《气候变化框架公约研究——国际法与比较法的视角》,北京:中国法制出版社,2007 年版。 ★3 金瑞林主编:《环境与资源保护法学》,北京:北京大学出版社,2000 年版。 ★4 金瑞林、汪劲:《20 世纪环境法学研究评述》,北京:北京大学出版社,2003 年版。 ★5 黄锡生、曾文革:《 国际环境法新论》,重庆:重庆大学出版社,2005 年 6 月版。 ★6 徐祥民、孟庆垒:《国际环境法基本原则研究》,北京:中国环境科学出版社,2008 年 11 月 版。 ★7 吕忠梅:《环境法新视野》,北京:中国政法大学出版社,2000 年版。 ★8 张坤明:《可持续发展论》,北京:中国环境科学出版社,1997 年版。 ★9 金鑫主编:《世界问题报告》,北京:中国社会科学出版社,2002 年版。 ★0 林灿玲:《国际环境法的产生与发展》,北京:人民法院出版社 ,2006 版。 ★1 汪劲:《地方立法的可持续发展评估:原则、制度与发展》,北京:北京大学出版社,2006 年 版。 ★2 国家环境保护总局政策法规司编:《中国缔结和签署的国际环境条约集》,北京:学苑出版社, 1999 年版。 ★3 朱留财、吴恩涛、张雯、陈兰:《2012 年后联合国气候变化框架公约履约资金机制初步研究》, 北京:经济科学出版社,2009 年版。 ★4 谷德近:《多边环境协定的资金机制》,北京:法律出版社, 2008 年版。 ★5 国家环境保护总局编:《国际环境公约选辑》,北京:中国环境科学出版社,2007 年 3 月版。 吴娟:"共同而有区别的责任",《外国法律评》,2000 年第 2 期。 ★2 张孟衡、茹江、宋小智"国际环境保护公约中技术转让障碍问题的探讨",《自然资源学报》, 2001 年第 3 期。 ★4 张孟衡、姜冬梅:"中国履行国际环境公约的影响研究",《环境保护》,2003 年第 11 期。 ★5 高广生:"减缓全球气候变化的本质和中国应对策略",《中国能源》,2002 年第 7 期。 ★1 《里约热内卢宣言》。 ★2 《蒙特利尔议定书》。 ★"Trade and climate change:unveiling the principle of common but differentiated responsibility from the WTO agreements" Fabio Morosini. ★2 S R choudhary, Common But Differentiated Resbonsibilities Principle in International Eavironmental Law from Stockholm to Rio'in Konrad Ginther et al.(eds).sustainabie development and Good Governance(Dodrecht,Kluwer),1995. ★3 Lavanya Rajamani: The Principle of Common but Differentiated Responsibility and the Balance of Comments under the Climate Regime, RECIEL, Sep.2000. ★4 Ducan French,Developing Statesand International Law: The Importance of Differentiated Responsibilities. International and Comparative Law Quarterly,2000. ★5 Daniel Barstow Magraw. Legal Treatment of Developing Countries: Differential, Contextual, and Absolute Norms. Colorado Journal of International Environment Law and Policy, Summer, 1990. ★6 Ellen Wiegandt, Climate Change, Equity, and International Negotiation, Urs Luterbacherland Detlef F. Sprinzed. ★7 Report of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex I Parties under the Kyoto Protocol on its Second Session (FCCC/KP/AWG/ December 2006). ★8 A. Najam, S. Huq and Y. Sokona, ‘Climate Negotiations Beyond Kyoto: Developing Countries Concerns and Interests’, 3:3 Climate Policy (2003). ★9 A. Halvorssen, ‘Common But Differentiated Commitments in the Future Climate Change Regime - Amending the Kyoto Protocol to Include Annex C and the Annex C Mitigation Fund’, 18 Colo. J. Int’l Envtl. L. & Pol’y(2007).
1.6、"共同但有区别责任原则"的概念
"共同但有区别的责任原则"的概念第一次是在1992里约联合国环境发展大 会正式出现的,《联合国里约环境与发展宣言》原则7对"共同但有区别的责任原 则"是这样表述的:"各国应本着全球伙伴精神,为保存、保护和恢复地球生态系 统的健康和完整进行合作。鉴于一导致全球环境退化的各种不同因素,各国负有共 同的但是又有差别的责任。发达国家承认,鉴于他们的社会给全球环境带来的压 力,以及他们所掌握的技术和财力资源,他们在追求可持续发展的国际努力中负 有责任’:‘"。国内的国际环境法学者对"共同但有区别的责任原则"的表述各有一其 见解,大概有以下几种:"由于地球生态系统的整体性和导致全球气候变化的各种 因素不同,各国对保护全球环境负有共同的但是又有区别的责任‘」"。"生态系统 具有整体性和关联性,世界各国都共同负有保护和改善环境的义务,但由于历史、 经济、发展等的原因,各国所承担的义务是有区别的,发达国家在现阶段应当对 全球环境的恶化负担更多的责任’凡"。"由于地球生态系统的整体性和导致全球气候 变化的各种因素不同,在保护和改善全球环境方面,发达国家和发展中国家负有 共同的责任,但责任的大小,承担的方式等方面需有所区别,发达国家应比发展 ,"《联合国气候变化框架公约》原则。 ,31992年科只约环境‘。发展宣言》,原则7。 l勺 ,5赵 曦编著《国际环境法》法律出版社20肠年版,第108贞, 毗雨,试论国际环境法土的"共同但有区别责任"原则及 2006,2。 其在实践中的困境和解决〔Jl 友奸’{纷!_会建设’J环境资源法的热点问题.{究—2006年全国环境资源法学研讨会论文集 资源节约型、环境 (Ijq)。 中央民族大学硕士学位论文 论"共同但有区别的责任原则" 中国家承担更主要的责任’6"。有鉴于此,笔者理解认为,根据《公约》的规定, 国际气候变化领域的"共同但有区别责任原则"的概念是指:是指全球各个国家 无论何种原因,都应该团结友爱,共同努力保护和改善我们共同的全球气候环境。 但是,各国对于全球气候环境的保护所承担的责任不是"均等"的,或是"同等" 的,而是有差别的,发达国家应该承担更主要的责任。
1.7、新闻侵权的概念及责任主体的认定
(一)新闻侵权定义的界定 新闻侵权作为一种在现代社会下产生的侵权行为,与传统理论中的侵权行 为,并不存在本质属性上的区别。因此,在研究新闻侵权之前,有必要对传统 理论中的一般侵权行为进行研究和分析。 1 正如王利明、杨立新教授所言:"侵权行为就是行为人由于过错侵害他人的 财产和人身,依法应当承担民事责任的行为,以及法律特别规定应当承担民事 责任的其他损害行为。" 2 他们认为侵权源于过错和法定两种不同的事由,由此 也产生了侵权责任最主要的两大规则原则:过错原则和无过错原则。 3 关于侵权行为所侵犯的权利客体曾有过诸多争论,如"是权利还是利益"、 "是否包括继承权"等等。在《侵权责任法》颁布之后,立法者以法律的名义 给予了这些问题明确的答案。《侵权责任法》第二条规定:"侵害民事权益,应 当依照本法承担侵权责任。本法所称的民事权益包括生命权、健康权、姓名权、 名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自由权、监护权、所有权、用益物权、 担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财 产权益。"至此,侵权责任法所保护的客体被明确的确定为权益。 在讨论新闻侵权的概念之前,我们必须先明确什么是新闻,王教授曾以一 个法律人的眼光这样看待新闻,认为"新闻是指大众传播媒介如报纸、杂志、 通讯社、广播电视等对新近发生的事实的报道行为。" 4 这说明新闻必须同时具 有及时性和真实性两大基本特征,这也是新闻与小说和报告文学的主要区别。 关于新闻侵权的概念问题,学界也有许多不同观点,我们选择了以下几种 最具代表性的观点逐一进行分析。 王利明教授认为"新闻侵权行为是指新闻单位或个人利用大众传播媒介, 以故意捏造事实或者过失报道等形式向公众传播不当或者法律禁止的内容,从 而伤害了公民和法人人格权的行为。" 5 在之前由其主编的《新闻侵权法律词典》 3 中,则提出"新闻侵权是新闻单位或个人以报纸、刊物、广播电视等为工具, 以故意捏造事实或过失报道的方式向公众传播有损公民法人及其他社会单位合 法权益的不当内容或法律禁止的内容,从而破坏了公民或社会组织的真实形象, 降低了对他们的社会评价,影响了公民个人宁静生活和尊严的违法行为。" 6 由 其对新闻侵权前后两次不同的解释,我们可以看到其中最主要的区别在于对侵 权行为所侵犯的权利客体的认定不同,起初王教授认为新闻侵权所侵犯的权利 客体与一般的侵权行为无异,之后则将新闻侵权所侵犯的权利局限于人格权。 7 曹瑞林教授认为"新闻侵权是公民或法人通过新闻媒体侮辱或诽谤他人(包 括公民和法人),或者违背他人意愿散布他人隐私,从而侵犯他人人格权的行 为。" 8 从曹教授的定义中可以看出"侮辱或诽谤"名誉侵权行为,而且是主观 上存在故意的行为。"违背他人意愿"则是一种客观事实状态,可能是故意行为 也有可能是过失行为还有可能是行为人主观上并不存在过错的行为。另外,这 一定义似乎也将新闻侵权的对象集中于名誉权和隐私权,这虽然是新闻侵权行 为侵犯的最主要的两种权利,但不应该是仅有的两种权利。 魏永征先生对此问题也有不同见解,他认为"新闻侵权行为就是新闻采集 和新闻传播中侵害他人(包括自然人和法人)人格权的一种行为。" 9 魏先生提 出的这一概念显然采取了回避主体问题的态度,只提及侵权行为发生的时机为 "新闻采集和新闻传播中",权利客体为人格权。 而在所有侵权行为的概念中,我认为董炳和先生对此所下的定义最为宽泛, 他认为"侵权行为是发生在新闻传播活动中的侵害公民、法人合法权益的行为。" 10 这一概念既没有限定侵权责任主体,也没有限定侵权行为的权利客体,对侵权 行为也只是十分宽泛的限定为"发生在新闻传播活动中"的行为,对于侵权行 为的过错形态问题,在这一概念中也未曾提及,无法判断作者认为该种行为应 承担过错责任还是严格责任。 综合以上观点,笔者认为现有的关于新闻侵权概念的主要观点所存在的问 题可以概括为以下几点:第一,对新闻侵权主体的认识不明确。并非所有的民 法主体都可以成为新闻侵权的责任主体,新闻侵权的责任主体应该是与新闻报 道关系最为密切的单位和个人,即新闻单位和新闻作者。第二,新闻侵权的行 为方式过于宽泛或狭窄。新闻侵权行为既不是"新闻传播活动"中的所有行为, 4 也不限于"新闻媒体侮辱、诽谤他人"的行为。新闻侵权的行为方式应当是进 行新闻报道的活动。第三,对于新闻侵权的过错形式未加以关注。不能仅将新 闻侵权行为认定为"侮辱、诽谤"之类的故意行为,也不能将其认定为"新闻 传播过程中"的所有行为。新闻侵权作为一种一般侵权行为, 11 所应承担的责任 也应是过错责任,其必须具有故意或过失的主观心态。 因此,从以上结论中我们可以看出,新闻侵权的概念应为"新闻侵权是新 闻单位或新闻作者在进行新闻报道活动中,由于故意或过失使得公民、法人或 其他组织 12 的人格权 13 遭受侵害的行为。" (二)新闻侵权的特征 新闻侵权虽然与许多在现代经济条件下产生的侵权行为在归则原则上有所 不同, 14 但是与现代社会中的新型侵权行为也具有诸多共同特点:第一,加害行 为的间接性。新闻侵权行为往往并非由侵权行为人直接作用于受害人,而是通 过新闻媒体的广泛传播以及社会大众的舆论等手段侵犯受害人的权利的。第二, 加害行为具有高度的科技性。科技的发展使得新闻传播业发展迅速,许多新闻 也正是通过高科技手段进行传播的,如网络新闻。因此,新闻侵权的行为也多 少借助了高科技的力量。第三,损害范围的广泛性和深刻性。新闻由于其自身 的特点,其传播的速度极为迅速,其波及的范围也十分广泛,新闻内容一旦侵 权,往往会给受害人及其家庭成员带来大范围的不利影响,此种影响也是非常 难以消除的。 15 当然,除具有现代侵权行为使得一般特征之外,新闻侵权行为也具有许多 其自身固有的特殊之处: 1. 新闻侵权的行为人 从主体上来说新闻侵权的行为人主要有两大类,第一类主要是通过合法程 序成立的新闻机构(但不限于合法成立的机构,有时候非法进行新闻传播活动 的机构,如果其行为具有了新闻传播的特点,仍然有可能成为新闻侵权的责任 主体)。第二类是新闻作者,这类主体多为公民,但是有时也可能是单位进行新 闻创作。而且新闻作者也不限于专门从事新闻写作活动的新闻工作者,其他人 只要从事了新闻创作活动,并且侵犯了他人的人格权,都会成为新闻侵权的主 体。 5 2. 新闻侵权的行为特征 从新闻侵权的行为特征上来说,新闻侵权主要是通过公开传播新闻的方式 对他人的合法权益造成侵害的。一般来说,未经公众媒体公开发表的新闻作品 虽有可能侵犯公民法人的人格权,但是由于其不具备新闻传播的一般特点,不 可能成为新闻侵权行为。例如在孙某诉《XX 日报》社名誉权侵权一案中,也反 映侵权的新闻报道应具有公开传播的特性。《XX 日报》社根据群众所写的反映 信,以《XX 县一副县长参加州党代表会返回途中嫖娼》为题,将来信中反映的: XX 县长孙某嫖娼的问题,刊载在其编辑的《内部报道》刊物上,并注明"群众 来信(未经核实)。"该刊物上还明确注明:"专供党政领导参阅,不得翻印、不 得外传,阅后自行销毁"字样。省纪委得知此信内容后,责成该州纪委进行调 查,经查,信中所反映的孙某嫖娼一事查无实据,不予认定。报社根据调查结 果及时予以了更正。但孙某仍以报社侵犯其名誉权为由向该州中级人民法院提 起侵权之诉。报社辩称:《内部报道》刊载的来信内容虽然失实,但报社在发行 范围内及时做出了更正,消除了影响,主观上并无侵犯孙某名誉权的过错。《内 部报道》是一个内部刊物,阅读者有不进行传播义务,对孙某造成的名誉受损 的影响,应该由传播者承担。 16 此案所涉及的正是非公开发行刊物能否构成新闻 侵权的问题。1998 年最高人民法院发布的《关于审理名誉权案件若干问题的解 释》第三条规定:"有关机关和组织编印的仅供领导部门内部参阅的刊物、资料 等刊登的来信或者文章,当事人以其内容侵害名誉权向人民法院提起诉讼的, 人民法院不予受理。机关、社会团体、学术机构、企事业单位分发本单位、本 系统或其他一定范围的内部刊物和资料,所载内容所引起名誉权纠纷的,人民 法院应当受理。"可见,司法解释认为,传播范围极窄,但有一定保密性质的仅 供领导部门阅读的参考资料,由于其不具有公开传播的性质,很难在实质上造 成他人社会评价降低的后果,因此,不成立新闻侵权。但一些发行范围相对广 的内部资料,由于其已具有公开传播的实质特征,因此其发表的新闻报道则有 可能构成新闻侵权。 3. 新闻侵权所侵犯的权利 从被侵犯的权利上来说,新闻侵权所侵犯的权利为人格权,其内容主要包 括名誉权、隐私权、肖像权、姓名权、名称权等。由于新闻侵权