“甲供材料”合同签订方式不同，纳税处理有异
来源：税屋
作者：樱桃小胖子 人气： 发布时间：
摘要：　　建筑行业中， 甲供材料 是一种普遍的现象，但相关的税务处理及发票的开具却纷繁复杂，以下区分不同情况做一简要分析，以备企业提前做好规划，避免事后因处理不当所导致的涉税风险。 　　所谓 甲供材料 建筑工程，是指建设单位（甲方）与施工单位（乙方......
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　　建筑行业中，&甲供材料&是一种普遍的现象，但相关的税务处理及发票的开具却纷繁复杂，以下区分不同情况做一简要分析，以备企业提前做好规划，避免事后因处理不当所导致的涉税风险。
　　所谓&甲供材料&建筑工程，是指建设单位（甲方）与施工单位（乙方）在签订建设工程施工合同中，不包括建设单位提供的材料，施工单位在开具发票时&甲供材料&价款不能作为发票开具金额，建设单位固定资产或开发成本计价中应包括&甲供材料&发票实际金额，并据此按有关规定计提的折旧、摊销成本扣除。施工单位提供建筑工程劳务，应开具建筑业发票。
　　通常情况下，甲方与乙方的运作方式主要有两种，一是合同内&甲供材料&，二是合同外&甲供材料&，主要体现在合同签订时的不同处理。
　　对合同内&甲供材料&，又可区分为以下两种方式。
　　方式一，甲方转售材料。合同规定，工程总造价1000万元，乙方施工费400万元，材料部分完全由甲方自购，相关的增值税发票开具给甲方，甲方材料部分在&在建工程&中核算，列入开发成本，甲方将材料提供给乙方用于建筑工程。此种情况下，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定，在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。据此，若以甲方名义购入材料，甲方应将材料再销售给乙方，同时应缴纳增值税并开具发票给乙方。
　　甲方账务处理：
　　借：工程物资
　　　贷：银行存款
　　借：预付账款-工程款-乙方
　　　贷：工程物资
　　借：在建工程
　　　贷：应交税费-应交增值税
　　乙方的税务处理，根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十六条规定，除本细则第七条规定外，纳税人提供建筑业劳务（不含装饰劳务）的，其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内，但不包括建设方提供的设备的价款。因此，乙方应就这1000万元开具建筑业发票给甲方并缴纳营业税。
　　方式二，甲方代购材料。合同规定，工程总造价1000万元，乙方施工费400万元，材料部分由甲方代购（此种情况甲方主要考虑对材料的质量把关，以提高工程质量，因此要对工程用的材料进行监管和采购），对委托代购，受托方甲方不垫付资金（具体到操作上通常这部分材料款并不真正打到乙方的账户，仅是做往来款项处理），销货方将发票开具给委托方乙方，并由受托方甲方将该项发票转交给委托方乙方；受托方甲方另外收取手续费。此种情况下，根据《》（）文件规定，代购代销货物，是指受托购买货物或销售货物，按实购或实销额进行结算并收取手续费的业务。《》（）规定，代购货物行为，凡同时具备以下条件的，不征收增值税；不同时具备以下条件的，无论会计制度规定如何核算，均征收增值税。
　　（一）受托方不垫付资金；
　　（二）销货方将发票开具给委托方，并由受托方将该项发票转交给委托方；
　　（三）受托方按销售方实际收取的销售额和增值税额（如系代理进口货物则为海关代征的增值税额）与委托方结算货款，并另外收取手续费。
　　据此，若甲方以乙方名义购入材料，甲方按实购或实销额与乙方进行结算并收取手续费，甲方应就取得的手续费收入缴纳营业税。
　　甲方账务处理：
　　借：预付账款-工程款-乙方
　　　贷：银行存款
　　借：预付账款-工程款-乙方
　　　贷：其他收入&&手续费
　　乙方将甲代购的材料应全额计入工程造价，一并开具&建筑业&发票计征营业税。
　　对合同外&甲供材料&（下称方式三）。
　　方式三，合同外&甲供材料&.工程总造价1000万元，甲方与乙方签订的合同价款不包括甲方自行采购材料部分600万元。合同注明材料部分由甲方自购，相关的增值税发票开具给甲方，甲方材料部分在&在建工程&中核算。与乙方的合同中仅规定，乙方施工费400万元。此种情况下，根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十六条规定，除本细则第七条规定外，纳税人提供建筑业劳务（不含装饰劳务）的，其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内，但不包括建设方提供的设备的价款。据此，合同外&甲供材料&即甲方应按提供建筑业劳务材料金额600万元于建筑工程所在地缴纳建筑业营业税。
　　甲方其账务处理：
　　借：在建工程
　　　贷：工程物资应交税费&&应交营业税
　　乙方应按400万缴纳建筑业营业税并向甲方开具&建筑业&发票。
　　&甲供材料&合同签订三种不同方式流转税涉税分析：
　　方式一，合同内&甲供材料&甲方需向乙方转售材料。依合同规定，工程总造价1000万元，乙方施工费400万元，工程所需的主要原材料部分由甲方采购，但供货商的材料发票已开具给甲方，形成甲方需向乙方转售材料。甲方应缴纳销售材料增值税并开具增值税发票，乙方应按工程总造价1000万元缴纳营业税并向甲方开具&建筑业&发票。
　　方式二，合同内&甲供材料&甲方代购代销材料。依合同规定，工程总造价1000万元，乙方施工费400万元，材料部分由甲方代购，甲方另外收取手续费。甲方同时具备代购货物条件，不征收增值税，但另外收取手续费应缴纳营业税。乙方应按工程总造价1000万元缴纳营业税并向甲方开具&建筑业&发票。
　　方式三，合同外&甲供材料&.依合同规定，乙方向甲方收取400万元施工费用，工程所需的主要原材料600万元由甲方自行采购，并提供给乙方但与乙方不发生材料结算。乙方应按400万元缴纳营业税并开具&建筑业&发票。甲方自行采购材料600万元，应直接计入&在建工程&中核算，并按照600万元缴纳营业税，但不需要开具建筑业发票。
　　综上所述三种不同&甲供材料&方式，合同内&甲供材料&方式一与方式二，甲方转售材料应缴纳增值税，甲方代购材料应缴纳营业税。相对而言，甲方增加了税收成本。方式三合同外&甲供材料&，甲方按提供材料600万元与乙方按提供建筑业劳务400万元分别缴纳营业税，但总体税负并没有增加。
　　涉税风险提示：方式一，合同内&甲供材料&材料发票的开具，甲方若以领料以调拨单方式拨交乙方材料，乙方未按规定取得材料的合法发票，不能作为工程成本税前扣除。
　　方式二，甲方应注意同时具备代购货物条件，并另外收取手续费。
　　方式三，甲方向乙方提供材料，应自行申报缴纳营业税，在开具发票时，&甲供材料&价款不能作为发票开具金额。甲方固定资产计价中应包括&甲供材料&发票实际金额，并据此按税法有关规定计提的折旧允许税前扣除。
　　建议&甲供材料&甲方与乙方签订合同时，事前要统筹规划选用不同的方式，以保质保利，规范操作行为，规避税收风险。建设工程施工合同和劳务合同有什么区别
&建设工程施工合同和劳务合同有什么区别?
　　建设工程施工合同与劳务合同应当从四个方面来区别：
　　1、标的种类。建设工程施工合同的标的是建设工程。工程劳务合同标的中是工程中的劳务，即仅提供劳动力。
　　2、报酬方式。建设工程施工合同中发包方支付的是工程款，其中包含人工工资。而劳务合同发包方支付的仅仅是人工工资。
　　3、签订条件。建设工程施工合同的承包人必须具备一定建筑资质，如果工程需要分包，必须经业主同意。而劳务合同承包人一般不需要建筑资质，劳务分包也不需要业主同意。
　　4、完成方式。建设工程施工合同中承包人必须以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成工程。而劳务合同承包人中提供劳务即劳动力。
　　建设工程施工劳务合同范本
　　建设工程施工劳务合同
　　甲方：__________________
　　乙方：__________________
　　依照《中华人民共和国合同法》及国家相关法律、法规和公司文件相关规定，遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，甲、乙双方就_______(工程)劳力施工承包事宜协商达成一致。订立本合同。
　　第一条　工程概况
　　工程名称：______________
　　工程地点：______________
　　第二条　工程承包范围
　　___________________________________
　　第三条　工程工期
　　1.计划开工日期：_______年_______月_______日，计划完工日期：_______年_______月_______日，总日历天数_______天;
　　2.主要节点工期：___________________________________
　　3.乙方应无条件执行甲方的进度计划安排(包括新调整的进度计划)。
　　第四条　工程质量标准
　　所承包工程范围内的工程质量必须达到_____________________
　　第五条　组成合同文件及解释顺序
　　组成本合同的文件及优先解释顺序如下：
　　1.本合同;
　　2.本合同附件;
　　3.招投标文件;
　　4.本工程施工图纸及国家现行或行业标准规范;
　　注：上述文件应互为补充，在合同中出现含糊不清或不相一致时，按上述顺序解释，不能清楚解释时，在不影响工程正常施工进度的情况下由双方协商解决。
　　第六条　标准规范
　　本合同适用标准规范：____________________________
　　第七条　甲方责任和义务
　　1.负责统一制定各项管理目标，组织编制施工计划、物资需用量计划表，实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工、计量检测、实验化验的控制、监督、检查和验收。
　　2.负责与业主、监理、设计及有关部门工作联系，协调现场工作关系。
　　3.根据工程情况要求乙方增减施工人数，满足施工生产需要。对施工质量底劣、技术差、不服从指挥、有违法乱纪行为的人员予以清退。
　　4.及时提供由甲方供应的施工机械设备、周转材料。
　　5.按本合同约定，向乙方支付劳动报酬。
　　6.统筹安排、协调解决乙方施工人员生活临时设施、用水、用______________其费用：
　　7.协助乙方办理现场施工人员出入证件，其费用由乙方自理。
　　第八条　乙方责任和义务
　　1.遵守国家政策和法律法规;遵守业主和甲方企业的相关规章制度，做好安全、文明施工、环境和职业健康安全、劳动保护等工作。
　　2.严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，确保工程质量达到约定的标准，对本合同劳务承包范围内的工程质量向甲方负责;根据业主或甲方的计划要求(包括调整后的计划)，合理组织，科学安排作业计划，投入足够的人力、物力、保证工期;承担由于自身责任造成的质量返修、工期拖延损失及各种罚款。
　　3.应按招标文件要求和承诺的管理人员、安全员(持证)保质保量到位。技术工人必须按国家规定持上岗，技工必须有职业技能操作证，持证率达到100%。特殊工种必须有特种作业操作证，持证率达到100%
　　4.服从甲方和业主的监督、检查、管理;接受甲方和业主有关人员对质量、进度、技术、安全生产、文明施工、环境保护等方面的管理：接受甲方随时检查其设备、材料保管、使用情况及其操作人员的有效证件、持证上岗情况;
　　5.做好施工场地周围建筑物、构筑物和地下管线和已完工程部分的成品保护工作。因乙方责任发生损坏，应自行承担由此引起的一切经济损失及各种罚款：
　　6.按甲方统一规划堆放材料、机具;妥善保管、合理使用甲方提供或租赁给乙方使用的机具、周转材料及其他设施：
　　7.按国家政策规定与每个务工人员签订《劳动合同》并按合同所约定的条款支付务工人员工资(务工人员工资每月造册备案)，承担因此项工作不到位而引起的纠纷或当地相关行政部门的处罚及责任后果;
　　8.为其施工人配备必要的劳动保护和安全防护用品(如安全帽、安全带、工作服、手套及其它相关的防护用品);
　　9.进场施工人员要求具备思想素质好、身体健康、技术熟练等条件;禁止18岁以下的未成年人和55岁以上的老人及体弱病残人员;禁止使用不法人员，乙方应承担因使用以上不合格人员而引起的责任和后果。
　　10.甲方在资金暂时不到位，业主未能按时拔付工程款的情况下，乙方不得因此而影响正常施工，不得聚众闹事，做到对甲方的谅解。
　　第九条　环境保护、安全生产和文明施工
　　1.甲方应集中组织对乙方进场施工人员进行安全生产、文明施工、环境保护以及公司相关制度等方面的教育;依据国家法律法规及公司相关规章制度、监督、监控乙方的相关工作实施情况，使其体系有效运行。
　　2.乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全施工标准进行施工;加强对现场操作工人的安全教育;认真落实安全措施，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，确保安全生产;随时接受安全检查人员依法实施的监督检查。由于自身安全措施不力及违章操作造成事故，承担一切责任后果和经济费用。
　　发生安全事故，乙方应按有关规定立即上报甲方有关部门，同时按国家有关法律规定对事故进行处理。
　　3.乙方就严格执行建设主管部门及环保、消防、环卫等到有关部门对施工现场的管理规定，做到文明施工;保证施工现场整洁有序，符合文明施工的有关规定和要求，维护甲方良好的企业形象，并承担因违反有关规定造成的损失和罚款。
　　加强现场管理，采取一切适当的措施，保护现场内外环境，限制由施工作业引起的噪音或其它污染;避免对公众和第三方财产造成损害和妨碍。
　　第十条　材料、设备供应与管理
　　1.甲方提供给乙方使用的周转材料实行调拔制，根据工程计划需要向乙方提供。
　　2.乙方就妥善保管、合理使用甲方供应的材料、设备(包括领用、保管、装卸、退库、办理相关手续、按甲方指定的场内地点归类堆放);因保管和使用不善发生丢失、损坏，乙方应按领用时的价格赔偿。
　　3.材料按预算分折量对乙方实行限额领料，乙方应合理用料、注重节约。如材料使用超出预算用量，则超出部分的费用由乙方承担;材料节约部分，由甲乙双方按_______比例分成。
　　第十一条　承包方式、价格及包含的内容
　　1.承包方式及单价
　　2.承包价格所包含的内容：
　　承包价格包括施工期间乙方的各类风险及施工人员工资和调遣费：小型机具费用;各类材料的场内二次倒运;自然气候影响停水、停电、待料等不可预见工日费用;包括周转材料的领用、装卸、看护、保管、退库;劳动保护用品费用(安全帽、安全带、手套等);安全防护设施的搭拆(安全网、防护栏杆、防护棚等);文明施工费用(包括上级部门对现场的各类检查所发生的临时用工);承包工程范围内的配合测量放线、材料试验、电工、机械设备维修和安装拆卸配合用工;预防一般性自然灾害所采取的措施用工费用;
　　3.本合同单价为一次包死价格，在合同实施期间不因其它因素变化而调整变动。
　　第十二条　结算办法及付款方式
　　1.每月25日由甲方按乙方实际完成工程量(或按工程进度节点)结算劳务承包费，5日按合同价款结算完毕，交甲方财务部门作为支付劳务承包费用的依据。
　　2.甲方不预付乙方生活费用，劳务承包费用按月支付(或按工程进度节点)，付款时间为业主付款后，支付上月结算款的_______%。所承包工程完工后付结算款的_______%，余款_______%待所承包承包工程完工验收达到合同要求后付清。(结算款支付额以扣除劳务管理费后的数额为基数)
　　3.在每月的承包费结算中，应扣除乙方向甲方劳务公司应缴纳_______%的劳务管理费。
　　第十三条　施工验收
　　1.乙方应按本合同约定的质量标准组织施工，确保施工质量。施工完毕，乙方应及时向甲方提交自检报告，通知验收;甲方应当及时对乙方施工成果组织有关部门进行初步验收，验收合格后再进入下道工序施工作业;验收结果表明乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的甲方的相关损失。
　　竣工验收时，业主、监理等相关方提出的工程质量缺陷，乙方应无偿维修，并承担由此导致甲方相关损失，不因先期已经甲方验收而减轻乙方责任。
　　2.乙方应配合甲方对其工作进行的初步验收及工程竣工验收;甲方或施工场地内第三方的工作必须乙方配合时，乙方应按甲方的指令予以配合。(配合第三方工作的费用另外协商)
　　第十四条　工程保修
　　1.保修范围、期限：______________
　　2.保修期间，乙方应在接到维修通知后按甲方要求内容和时间派人维修，若乙方未按甲方要求执行，甲方可委托其它单位或人员修理，其费用由乙方承担。
　　第十五条　保险
　　1.乙方负责人必须为从事危险作业的人员办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。
　　2.保险事故发生时，甲、乙双方有责任采取必要的措施减少损失。
　　第十六条　争议
　　1.甲、乙双方在履行合同时发生争议，可以自行协商解决;否则，双方应在合同签订所在地劳动仲裁部门或人民法院解决。
　　2.发生争议后，除非出现下列情况，双方都应继续履行合同，保持工作连续，保护好已完工作成果;
　　2.1　单方违约导致合同确已无法履行，双方协议终止合同;
　　2.2　调解要求停止合同工作，且为双方接受;
　　2.3　仲裁机构要求停止合同工作;
　　2.4　法院要求停止合同工作。
　　第十七条　合同履约保证金
　　1.乙方向甲方缴纳合同履约保证金_______元。
　　2.合同履约保证金所含内容应包括本合同内所定的各项批标及投标文件内的承诺条件，如：工期、质量、安全、环境保护、文明施工、施工高峰期所到位人员数，农忙季节的人员数量，支付农民工资，遵纪守法等。若达不到以上内容所规定的要求，则从履约保证金中扣除一定的金额;若发生严重违约或给甲方造成无法挽回损失的，没收全部保证金，并赔偿由此给甲方造成果。
　　3.本工程完工后，乙方按双方所签订合同的内容完成，经有关部门验收符合本合同规定的要求，则甲方在一月内返还乙方的履约保证金(不计利息)。
　　第十八条　不可抗力
　　1.不可抗力的标准执行甲方与业主签订的合同，当甲方与业主签订的合同没有相应标准时，执行国家或地方政府规定。
　　2.不可抗力事件发生后，乙方应立即通知甲方项目经理，并在力所能及的条件下迅速采取措施，尽力减少损失，甲方应协助乙方采取措施。
　　3.因不可抗力事件延误的工作时间相就顺延。
　　4.因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除迟延履行方的相应责任。
　　第十九条　合同解除
　　1.如因不可抗力致使本合同无法履行、或因一方违约或因业主方原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，可以解除合同。
　　2.因不可抗力或业主原因造成合同解除，乙方就妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按要求撤出施工场地;甲方按合同约定支付已完工作劳务报酬。
　　第二十条　合同终止
　　双方履行合同全部义务;劳务报酬价款支付完毕;乙方向甲方交付本合同承包工程作业成果，并经竣工验收合格后;保修期满未发生质量问题，本合同即告终止。
　　第二十一条　合同份数
　　本合同一式_______份， 甲方_______份;乙方_______份。
　　__________________________________________
　　第二十三条　合同生效
　　本合同双方约定_______后生效。
　　合同签订时间：______________
　　合同签订地点：______________
　　甲方(盖章)：______________
　　乙方(盖章)：______________
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签了劳动合同。我是担保人,甲方没有按时给乙方发放工资,乙方欠甲方三十万货款不见了该怎么办?
甲方乙方签了劳动合同。我是担保人,甲方没有按时给乙方发放工资,乙方欠甲方三十万货款不见了!该怎么办?
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你好!建议带材料来所详聊,材料内容约定不同,法律后果肯定也不同的、
不知道下面这条知识能否帮助到您
签署劳动合同既是劳动者实现劳动权的重要保障,也是用人单位合理使用劳动力、巩固劳动纪律、提高劳动生产率的重要手段,它能够减少和防止发生劳动纠纷的现象,是十分重要的。下面小编将为大家介绍签建筑施工劳动合同注意事项有哪些。
签建筑施工劳动合同注意事项有哪些
债务人不还钱,担保人替债务人还。还了以后,担保人可以起诉债务人索要。最终还是债务人的责任。
尽快向法院起诉
需要看你签订的是什么担保,如果是一般担保,那么甲方需要先向乙方主张要求还款以后才能要求你承担担保责任;如果是连带责任担保,那么甲方可以直接要求你承担责任。具体的情况,还需要结合合同进行判断。
作为担保人的风险较大,可以电话联系带着合同过来面谈。
你好,到底是工资还是工程款还是货款?如何担保的?
您好,作为担保人的风险较大,可以电话联系带着合同过来面谈。
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用户：vntb***
| 广东-广州 | 发布： 12:52:54
你好;我们称为甲方,与乙方签订一份买卖合同书,甲方两人,乙方两人,签字,也按了手印,我们于签字,甲乙写出了自己的提议违约内容期限为一年甲乙同意了签字,可乙方在同年的10月份一人带了其他两人,没有委托证件,甲方的当事也子有一人,还是没委托证件,乙方把合同书改为了协议书,协议书内容不详也没明确期限,但是甲方提出内容全,乙方已口头协议答应了不全及期限还是一年,现在我们又有买家来买,可原的乙方要阻挡,请问我们的协议还合法吗?还有效吗???
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民 事 裁 定 书
（2015）民申字第721号
再审申请人（一审原告，二审上诉人）：秦金贵。
被申请人（一审被告，二审上诉人）：昆山市建筑安装工程有限公司。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：昆山东辉房地产发展有限公司。
一审被告：王林根室。
再审申请人秦金贵因与被申请人昆山市建筑安装工程有限公司（以下简称昆建公司）、昆山东辉房地产发展有限公司（以下简称东辉公司）及一审被告王林根建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第347号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
秦金贵向本院申请再审称，（一）一、二审判决认定秦金贵与昆建公司之间系挂靠关系明显不当，该项认定缺乏证据证明。昆建公司将其承包的部分工程发包给秦金贵施工，二者系分包关系，秦金贵在一审和二审中提交的证据对此能够证明。对二审中秦金贵提交的足以证明与昆建公司之间系分包关系的新证据，虽经庭审质证，但二审判决未予认证，导致对昆建公司与秦金贵之间的法律关系性质认定错误。（二）一、二审判决适用法律错误。1、二审判决对昆建公司、东辉公司民事责任的认定适用法律错误。本案中，东辉公司为发包人，昆建公司为违法分包人，秦金贵为实际施工人，依据法律规定，应由昆建公司支付秦金贵工程余款，由东辉公司在欠付昆建公司工程价款范围内对秦金贵承担连带清偿责任，二审法院判令东辉公司对秦金贵承担工程款给付责任而免除昆建公司的给付责任，明显与法相悖。另按照2008年4月24日《三方合作协议》第一条第二款第2项约定，“丙方（秦金贵）是甲方（东辉公司）指定的，甲方保证丙方能够从乙方（昆建公司）处及时足额得到工程款，并向丙方承担连带责任；同时甲方对丙方在施工工程中因不能及时足额得到工程款所引起的损失负连带责任”，从该约定来看，秦金贵工程款的支付责任主体是昆建公司，而非东辉公司，东辉公司仅承担保证责任，二审判决驳回秦金贵要求昆建公司支付工程款及利息的诉讼请求，适用法律错误。2、一、二审判决对昆建公司收取管理费的认定适用法律错误。一、二审判决认定的工程余款元与秦金贵主张的工程余款元之间的差额元即为昆建公司收取的所谓管理费。秦金贵与昆建公司之间无论是一、二审判决所认定的挂靠关系还是实质上的违法分包关系，其均无权收取所谓的管理费，该部分管理费不应从秦金贵应得工程价款中扣除。案涉东辉广场工程施工现场管理人员全部是秦金贵指派的，在本案一审中昆建公司也自认对施工现场没有进行管理。一审判决以“考虑昆建公司在工程施工中实际发生了管理成本”、二审判决以昆建公司“支付了有关报建费用”、“对秦金贵施工亦尽到了监督和管理责任”为由，认定应从秦金贵工程价款中扣除8%的税金及管理费给昆建公司，缺乏事实依据。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，申请再审。
昆建公司和东辉公司未提供答辩意见。
本院认为，针对再审申请人秦金贵的申请理由，分析认定如下：
（一）关于一、二审判决认定秦金贵系借用昆建公司的企业资质是否错误的问题。一方面，2008年东辉公司指定秦金贵为实际施工人，昆建公司、东辉公司、秦金贵据此签订《三方合作协议》和《补充协议》。从上述协议内容看，秦金贵系东辉公司指定，秦金贵直接向东辉公司负责工程质量和进度，并直接与东辉公司进行工程结算，东辉公司也保证秦金贵工程款项的支付，昆建公司仅承担配合工程款走帐、工程资料的收集整理及代付工程款等义务，昆建公司在案涉施工合同履行过程中主要体现为出借建设工程施工企业资质给秦金贵。故一、二审法院认定秦金贵借用昆建公司企业资质，符合《三方合作协议》和《补充协议》所约定的内容。另一方面，从合同实际履行情况来看，在实际施工中，秦金贵亦是以昆建公司项目部名义施工，并以昆建公司名义办理工程竣工验收及备案手续，再以昆建公司项目部名义提交竣工结算报告。这说明在实际施工过程中，秦金贵也是作为实际施工人的名义进行案涉工程的施工，而案涉工程并非由昆建公司施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，故一、二审判决认定《三方合作协议》和《补充协议》无效，认定事实及适用法律均正确。秦金贵主张与昆建公司之间系分包关系缺乏事实和法律依据，本院不予认可。
（二）关于二审判决东辉公司对秦金贵承担工程款的给付责任而免除昆建公司的给付责任是否错误的问题。从《三方合作协议》和《补充协议》的约定可见，秦金贵系借用昆建公司的施工资质与东辉公司之间形成直接的合同关系，而对于秦金贵与东辉公司所结算的工程款，昆建公司则依据结算总额收取8%的管理费，该管理费的实质系出借资质所收取的费用。在上述法律关系中，秦金贵享有直接与东辉公司进行结算工程款的权利，而昆建公司对工程款结算仅享有知情权，并不存在东辉公司与昆建公司的承包关系及昆建公司与秦金贵的转包关系，故秦金贵完成施工义务后应当向东辉公司主张工程款。二审判决东辉公司对秦金贵承担工程款的给付责任而免除昆建公司的给付责任，并无不当。秦金贵关于二审判决上述认定错误的再审申请理由，无事实及法律依据，本院不予支持。
（三）关于一、二审判决支持昆建公司收取管理费的认定是否错误的问题。根据二审法院查明的事实，本案工程由昆建公司中标承建，并且支付了有关报建费用，后因东辉公司指定由秦金贵完成土建、水电等安装工程义务，由此三方签订合作协议及补充协议，约定由昆建公司计取工程价款的8%税金及管理费。本案工程经竣工验收合格后，昆建公司对于东辉公司支付的工程进度款，在按约扣除8%税金及管理费后转付给了秦金贵。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的相关规定，对于出借施工资质的企业的非法所得应予没收，但该对于违法所得的没收问题同本案人民法院依法审理当事人之间的民事纠纷属于不同的法律关系；即使昆建公司收取的管理费确系非法所得，也不应归秦金贵所有，秦金贵主张昆建公司所收取的管理费应归其所有，向本院申请再审，理据不足，本院不予支持。
综上，秦金贵申请再审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回秦金贵的再审申请。
审　判　长　关　丽
代理审判员　李　琪
代理审判员　仲伟珩
二〇一五年五月十八日
书　记　员　王楠楠
江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民终字第0347号
上诉人（原审原告）秦金贵。
上诉人（原审被告）昆山市建筑安装工程有限公司。
被上诉人（原审被告）昆山东辉房地产发展有限公司。
被上诉人（原审被告）王林根。
上诉人秦金贵因与上诉人昆山市建筑安装工程有限公司（以下简称昆建公司）、被上诉人昆山东辉房地产发展有限公司（以下简称东辉公司）、被上诉人王林根建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2011）通中民初字第0048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月9日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人秦金贵的委托代理人戴勇，上诉人昆建公司的委托代理人张光宇，被上诉人王林根及被上诉人东辉公司的共同委托代理人邵军，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年6月10日，发包人东辉公司与承包人昆建公司签订一份建设工程施工合同，约定东辉公司将周市镇新浦路南侧、白塘路东侧商住楼2号、5号楼（土建、水电、桩基）发包给昆建公司施工，合同价款为万元。2006年6月20日，双方还签订一份建设工程施工合同，约定东辉公司将周市镇新浦路南侧、白塘路东侧商住楼3号、4号楼（土建、水电、桩基）发包给昆建公司施工，合同价款为万元。
2008年4月24日，因土建、水电未能实际施工，东辉公司指定秦金贵为实际施工人，为此，东辉公司（甲方）、昆建公司（乙方）与秦金贵（丙方）签订一份三方合作协议，约定三方就东辉公司开发的东辉广场2号至5号商住楼建设工程施工事项达成协议，主要内容：一、甲方的权利和义务。（一）权利。甲方享受甲乙双方签订的施工合同给予业主（即甲方）的一切权利；由于施工方是由甲方推荐的，所以甲方有对施工方直接进行管理的权力。（二）义务。丙方是甲方指定的，甲方保证丙方能够从乙方处及时足额得到工程款，并向丙方承担连带责任；同时甲方对丙方在施工过程中因不能及时足额得到工程款所引起的损失负连带责任；甲方必须将工程款汇入乙方指定帐号。二、乙方的权利和义务。（一）权利。享受甲乙双方签订的施工主合同给予的一切权利；享受与甲方或丙方签订的补充协议中规定的权利；在丙方的整个施工过程中，乙方对其有监督权和管理权；对甲、丙方的结算有知情权，即甲、丙方的结算资料应送乙方备案。（二）义务。履行施工主合同和补充协议规定的应尽义务；在收到甲方支付的工程款后，应在3个工作日内将扣除8%（乙方扣除的8%中包含丙方缴纳的管理费、丙方应承担的一切税金等）后的款项全额支付给丙方，以便工程的顺利进行，其中报建费有甲乙双方共同承担；在丙方接收政府行政主管部门的管理过程中以及工程资料的收集整理过程中，有积极配合义务。三、丙方的权利与义务。（一）权利。享受甲乙方签订的施工主合同及补充协议中乙方的权利；有直接与甲方进行结算的权利；乙方同意丙方刻制一枚”昆山市建筑安装工程有限公司东辉广场项目部”章及项目资料章一枚，该两枚章仅限于东辉广场工程使用。因该两枚章使用产生的一切责任由丙方负责，与乙方无关，并由甲方承担连带责任。（二）义务。在整个施工过程中，一切质量、进度问题直接对甲方负责；安全问题对乙方负责，由此造成乙方的直接和间接损失均由丙方承担，甲方承担连带责任。
后东辉公司、昆建公司与秦金贵又签订了两份补充协议，其中一份补充协议约定，工程范围为东辉广场2号楼、5号楼的土建（不含桩基、门窗工程、外墙保温及装饰、地下室基坑围护及降水、所有栏杆等）及安装工程，合同总价为万元（含税）。另一份补充协议约定，工程范围为东辉广场3号楼－A区、B区、4号楼的土建（不含桩基、门窗工程、外墙保温及装饰、地下室基坑围护及降水、所有栏杆等）及安装工程，合同总价为元（含税）。两份补充协议均约定，本合同采用固定总价合同（一次性包干合同），合同价由施工单位与业主经充分协商确定，详细报价详见丙方2008年6月版报价单，并以此作为合同附件。同时约定，在施工过程中无论市场价格如何波动（钢筋除外），国家相关政策之变动及本合同计价中有疏漏或计算失误，双方均不得要求增减（业主新增或者取消的项目除外）。工程结算部分约定，丙方施工范围内工程竣工验收合格后，由丙方申请竣工结算，并准备好全套结算送审资料。甲方收到结算书后一个月内按合同规定核定结算价，且按合同约定支付工程款，逾期未能提出修改意见，视同对丙方的结算书没有异议。结算方法按合同价款加现场变更签证单。
合同签订后，秦金贵组织人员进行了施工。上述工程于2009年12月10日竣工，并于2010年3月22日通过竣工验收。
2010年1月15日，东辉公司案涉项目的现场负责人黄利华出具给秦金贵一张收条，载明：收到昆建公司秦金贵交来东辉广场二期2号、3号A、B区、4号、5号住宅楼工程竣工结算书及相关结算资料一套。秦金贵以昆建公司东辉广场项目部名义提交给东辉公司的2010年1月8日结算书关于案涉工程其施工的土建部分造价元，安装部分造价元，合计元，其中安装部分造价由秦金贵以昆建公司东辉广场项目部名义与南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）联合提交，东辉广场二期安装汇总表（结算）第6项东辉广场地下车库及8号楼为南通四建公司承建，造价为元。
2010年4月12日，东辉公司向昆建公司及秦金贵出具结算承诺书，载明：我司开发的东辉广场2号、3号、4号、5号楼工程，由贵司总包，由秦金贵实际施工。工程竣工后，贵司于2010年1月15日向我司递交了相关结算书和结算资料。我司承诺在2010年4月27日前审价完毕并由审价机构出具审价报告。到期如审价报告不能出具，工程结算除按补充协议相关条款履行外，我司愿从贵司递交结算书和结算资料之日起，按贵司报送的计算金额以日千分之一的标准向贵司及实际施工人支付违约金。（如果贵公司资料不全或不配合一起对帐引起的延误除外，由贵公司承担）。
同日，东辉公司与昆山辰翊建筑工程有限公司向昆建公司及秦金贵出具付款承诺书，载明：我司开发的东辉广场2号、3号、4号、5号楼工程，由贵司总包，由秦金贵实际施工，该工程已如期按质完工。对尚欠贵司的工程款，我司在2010年5月15日前支付贵司季度款元，同时对增补的工程款按补充协议约定的比例一并支付。对余欠工程款，我司将严格按照双方所签补充协议约定的日期履行支付义务。如果我司不能按照上述日期和约定的日期付款，贵司及实际施工人有权就已到支付期的工程款和未到支付期的工程款一并要求我司立即支付。同时，就尚欠贵司所有的工程款，我司愿意从承诺书出具之日起按日千分之一支付贵司及实际施工人违约金。
2011年4月13日和2011年10月9日，王某（东辉公司原法定代表人）两次向昆建公司及秦金贵出具保证函，载明：东辉公司于2010年4月12日向贵公司及秦金贵出具了付款承诺书，我本人愿为东辉公司应当履行的付款义务提供连带责任保证。保证范围为东辉公司应当支付贵司的工程款本金、利息、违约金以及贵司（包括秦金贵）为实现债权所支付的合理费用。保证期限自东辉公司应当履行付款义务之日起两年。
2010年12月16日，昆山市建设咨询监理有限公司（以下简称咨询监理公司）出具东辉广场二期工程（土建）工程审定汇总表和安装汇总表（结算），根据该公司审定，土建部分总价为元，安装部分总价为元，合计元。2013年6月10日，该咨询监理公司出具情况说明，载明：东辉公司开发的东辉广场2号、3号、4号、5号楼竣工后，对昆建公司提交的结算书及结算资料，东辉公司委托我司进行审核。东辉广场二期土建及安装审定汇总表中，并不包含东辉广场3号A、B区人防战时增加安装工程款及东辉广场2号、3号、4号、5号楼风机、电缆、灯具甲供变为乙供材料。前述两个项目，昆建公司已在2009年3月及2009年6月单独报经东辉公司及我司核定，分别为452094元及元。
2008年至2011年，东辉公司共付给昆建公司元，昆建公司收到该款后，扣除协议约定的8%，将余款支付给了秦金贵。
2010年4月13日，昆山蔚州房地产开发有限公司（以下简称蔚洲公司）出具证明，载明：兹有东辉公司在我公司代建开发鑫茂花园一、二期，永平小区一、二、三、四期动迁房工程，合同总额为37691万元，已付27033万元，工程全部竣工后剩欠金额约10658万元，最终以审计价为准。
2012年1月9日，昆建公司出具关于昆山东辉广场工程水电费扣除的说明，载明：同意东辉公司从应付昆建公司工程款中扣除100万元水电费。
原审另查明：2012年1月12日，蔚洲公司支付给昆建公司2367500元，昆建公司扣除8%后，将余款2178100元支付给了秦金贵。
2012年1月9日，昆建公司与秦金贵向昆山市周市镇人民政府出具民工工资发放承诺保证书，载明：我公司承建东辉公司开发的昆山东辉广场2至5号商住楼工程，由于东辉公司拖欠我公司工程款，经我公司自查，目前结欠民工工资2367500元。贵政府为考虑让民工拿到工资顺利回家，为东辉公司垫付上述民工工资。同时，昆建公司与秦金贵还向昆山市周市镇人民政府出具确认暨通知书，载明：保证尽快将昆山市周市镇人民政府先行垫付款归还昆山市周市镇人民政府或其指定单位。由于秦金贵与东辉公司及王某涉及工程款案正在江苏省南通市中级人民法院审理。在江苏省南通市中级人民法院执行程序中，我公司与秦金贵确认江苏省南通市中级人民法院在执行到位的款项中直接将昆山市周市镇人民政府先行垫付金额支付给昆山市周市镇人民政府或其指定帐户内，以清偿昆山市周市镇人民政府先行垫付款项。
2013年1月9日，昆山市周市镇人民政府向江苏省南通市中级人民法院出具一份说明，载明：2011年10月后，因东辉公司为该政府代建动迁房结欠大量工程款，引发民工多次集体上访。2012年春节前夕，昆山市人民政府召集有关单位召开专题会议，会议根据人力资源和社会保障部等九部门联合召开2012年元旦春节保障农民工工资支付工作视频会议精神，同意在确认结欠工程款的前提下，先由昆山市周市镇人民政府先行垫付结欠工程款的30%，用于支付民工工资；同时施工单位或债权人作出承诺，确保支付民工工资并尽快将昆山市周市镇人民政府先行垫付款项归还昆山市周市镇人民政府或其指定单位；同意法院执行到位的款项中直接将昆山市周市镇人民政府先行垫付金额直接支付给昆山市周市镇人民政府或其指定单位。秦金贵所涉款项系昆建公司承建东辉公司商品房开发项目中结欠的工程款，不属于代建动迁房工程中结欠工程款，经昆山市人民政府同意，按代建动迁房先行垫付民工工资一样处理。2012年1月11日，昆山市周市镇人民政府责成所属企业蔚洲公司支付给昆建公司2367500元，是昆山市周市镇人民政府先行垫付的民工工资的款项。
原告秦金贵诉称：2008年4月24日，秦金贵、东辉公司及昆建公司签订合作协议及补充协议，东辉公司将其开发的昆山东辉广场2至5号商住楼建设工程发包给秦金贵施工。协议签订后，秦金贵全面履行了合同约定的义务，东辉公司却未能按约付款，至今尚欠秦金贵工程款元，王某作为保证人未能履行保证义务。请求判令：1、东辉公司支付秦金贵工程款元，并认定该款享有优先受偿权。2、判令东辉公司从2010年4月12日起至被判令给付之日止按日千分之一向秦金贵支付违约金，暂以200万元计。3、判令王某对上述第一项、第二项承担连带清偿责任。2012年7月26日，秦金贵申请追加昆建公司为共同被告，变更诉请理由为：昆建公司将其承包的由东辉公司开发的昆山东辉广场2号至5号商住楼建设工程转包给秦金贵施工。昆建公司和东辉公司未能按约付款。变更诉讼请求为：1、判令昆建公司、东辉公司支付秦金贵工程款元，并认定该款享有优先受偿权。2、判令昆建公司、东辉公司从2010年4月12日起至被判令给付之日止按日千分之一向秦金贵支付违约金，暂以200万元计。3、判令王某对上述第一项、第二项承担连带清偿责任。2013年1月28日，秦金贵再次变更诉讼请求称，由于存在非法转包行为，约定的结算条款依法应无效。案涉工程结算书及结算资料已于2010年1月15日提交给了东辉公司，如果上述结算条款依法应为无效，为免讼累，秦金贵同意按照东辉公司提交的咨询监理公司的审计结论结算案涉工程价款。按照审计结论，案涉工程土建部分工程造价为元，安装部分工程造价为元，工程造价合计元。扣除昆建公司按照协议约定应承担的税金元（即工程造价的3.445%，昆建公司代扣代缴），扣除昆建公司已付秦金贵工程款元，扣除秦金贵同意承担的施工用水电费100万元，昆建公司和东辉公司尚应支付秦金贵工程款元。案涉工程于2010年3月22日通过验收，工程质量均为合格。昆建公司和东辉公司应从2010年3月23日起按照银行同期贷款利率支付利息损失，计算至昆建公司和东辉公司被判令给付之日止。据此，秦金贵变更诉讼请求为：一、判令昆建公司、东辉公司支付秦金贵工程款元。二、判令昆建公司、东辉公司从2010年3月23日起至被判令给付之日止按银行同期贷款利率支付秦金贵上述拖欠工程款的利息损失，暂以100万元计。三、判令王某对上述第一项、第二项承担连带责任。
被告昆建公司辩称：1、秦金贵诉讼请求不明确。秦金贵初始的诉讼请求为2193万余元，随后多次变更，最后其书面提出诉讼请求为1067万余元。其修改诉讼请求依据的是东辉公司没有委托手续的所谓审计报告，我公司对此报告无法认同。2、关于补充协议的效力问题。秦金贵和东辉公司强调系我公司转包施工与事实不符。三方协议约定，东辉公司指定并将工程的实施发包给秦金贵，我公司负责工程的质量、进度和安全。秦金贵是拿到的一手工程，根本不是我公司转包给秦金贵的。我公司没有与秦金贵签订任何转包合同，我公司不存在转包。三方协议得到切实履行，应为有效。我公司已将秦金贵全部应得款项转给了他，切实履行了合同义务，我公司没有任何过错，不应承担任何责任。3、我公司严格履行了三方协议所要求的义务，对工程进行了严格管理，有权收取协议约定的费用。该小区有几十栋楼，我公司中标了这最后四栋楼，之前的所有房屋均是秦金贵以南通四建的名义实际施工的。业主东辉公司提出必须由秦金贵将小区建设完成，从而指定秦金贵施工。所以，三方签署了协议。从上述协议上看，我公司的义务是报建，对工程质量、安全进行管理，负责竣工验收。我公司履行了三方协议所要求的义务。请求依法驳回秦金贵的诉讼请求。
被告东辉公司、王某答辩称：1、秦金贵借用昆建公司的名义承揽建设工程，其签订的三方合作协议及补充协议均属无效。2、因合同无效，故王某提供的担保也无效，且王某对此不存在任何过错，不应承担担保责任。3、本案工程总造价为元。秦金贵少算了东辉公司已付款金额。4、根据补充协议约定，3、4号楼工程款在通过验收后一年之内付清，2、5号楼工程款在通过验收后两年内付清，现秦金贵要求从竣工之日起计算拖欠工程款的利息，加重了东辉公司的责任。
本案一审争议焦点：一、东辉公司、昆建公司和秦金贵之间的法律关系性质以及有关协议的效力应如何认定。二、应付工程款和利息应如何确定。三、王某及昆建公司应如何承担责任？
关于争议焦点一，原审法院认为，本案中，虽然昆建公司与东辉公司在2006年签订建设工程施工合同，但土建、安装部分均未实际履行，东辉公司于2008年指定秦金贵为实际施工人，三方据此签订三方合作协议和补充协议。从协议内容看，秦金贵系东辉公司指定、推荐，秦金贵直接向东辉公司负责工程质量和进度，秦金贵直接与东辉公司进行工程款结算。东辉公司也保证秦金贵工程款项的支付，昆建公司仅承担配合工程款走帐及工程资料的收集整理，及代付工程款等义务。昆建公司在案涉工程中体现为出借资质给秦金贵，东辉公司不仅明知该违法情形，并积极促成三方合作协议和补充协议的达成，该两份协议明显违反法律禁止性规定，应当认定无效。三方对此均有过错，均应承担相应的责任。因三方协议无效，案涉工程施工关系实质发生在秦金贵与东辉公司之间。合同无效后，因合同无效取得的财产，应当返还，但基于建设工程的特殊性，秦金贵已将劳务和建筑材料物化于建设工程中，并且工程已竣工验收，故东辉公司应支付相应的工程款项。
关于争议焦点二，原审法院认为：
（1）本案工程总造价。两份三方补充协议均约定采用固定总价合同（一次性包干合同），但是还约定业主新增或者取消的项目除外，结算方法按合同价款加现场变更签证单等。因此，本案工程款应当按实结算。东辉公司提供昆山市建设咨询监理有限公司的审定意见认为工程造价为元，秦金贵同意按该造价意见结算工程价款。对于该造价意见，昆建公司虽然不认可，但是如前分析由于秦金贵系挂靠昆建公司，向发包人东辉公司承揽建设工程，从三方协议约定的真实意思也是秦金贵与东辉公司直接结算。因此，该工程造价应由秦金贵与东辉公司进行结算，即按照该两方的一致意见确定本案所涉工程总造价为元，该造价不包括东辉广场2号、5号楼风机、电缆、灯具甲供变为乙供材料款元和东辉广场3号A、B区人防战时增加安装工程款452094元，合计元。
（2）秦金贵已得本案工程款。从2008年至2011年，东辉公司共付给昆建公司元，其中，东辉公司支付的东辉广场2号、5号楼风机、电缆、灯具甲供变为乙供材料款元和东辉广场3号A、B区人防战时增加安装工程款452094元，合计元。根据昆山市建设咨询监理有限公司出具的情况说明，上述元不在秦金贵主张的本案工程价款中，故该款应从元中剔除，东辉公司就本案工程已支付给昆建公司元（－）。昆建公司收到上述元后，扣除协议中约定的8%后，昆建公司就本案工程实际支付给秦金贵工程款元。
（3）昆建公司于2012年1月12日收到蔚洲公司支付的款项2367500元，扣除8%后将余款2178100元支付给了秦金贵。关于该笔款项是否属于已付工程款，原审法院认为，2367500元是蔚洲公司因欠东辉公司代建工程款而代东辉公司支付的工程款，还是周市镇政府（蔚洲公司）直接为秦金贵和昆建公司垫付的款项，秦金贵、昆建公司与东辉公司各执一词。东辉公司认为，因周市镇政府欠东辉公司动迁工程款，为解决农民工工资问题，由周市镇政府下属的蔚洲公司代东辉公司先行支付了农民工工资即工程款2367500元，该款项应在执行到位的款项中再返还给周市镇政府，所以该款项不应作为已付工程款。昆建公司和秦金贵均认为，根据蔚洲公司2010年4月13日出具的证明，截止2010年4月13日蔚洲公司结欠东辉公司代建工程款约10658万元。因此，蔚洲公司支付给昆建公司2367500元，并非垫付款，而是履行上述证明中所称的代东辉公司支付的代建工程款，应认定为东辉公司已付款项。原审法院认为，2367500元系由蔚洲公司支付给昆建公司，昆建公司按照约定扣取了8%后支付给了秦金贵2178100元，由于秦金贵系从昆建公司取得该款，昆建公司与秦金贵又都主张该笔款项为已付工程款，故应认定2178100元系已付秦金贵工程款。
（4）东辉公司已垫付水电费100万元，三方一致同意从工程总价款中予以扣减，故应从欠付工程款中予以扣除。
（5）关于管理费。昆建公司作为出借资质单位，协议中约定其提取工程款的8%，该8%中除缴纳税金外，考虑到昆建公司在工程施工中实际发生了管理成本，且在已付工程款中秦金贵对昆建公司8%未提异议，协议虽认定无效，但协议约定的结算条款仍可作为处理本案的参考，故原审法院酌定该8%的部分按约定仍归昆建公司享有。
综上，秦金贵应得工程款为：元&（1－8%）－元－100万元－2178100元＝元。由于东辉公司承诺如果不按时足额付款，权利人有权就已到期的或未到期的工程款一并主张权利，故本案中秦金贵可就上述应得工程款主张权利。
（5）关于欠付工程款的利息。欠付工程款利息的性质是法定孳息，利息从应付工程价款之日计付。因本案协议无效，故不应按照约定的付款期限计付利息，可以参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于当事人对付款时间没有约定或者约定不明的规定确定应付款时间。秦金贵于2010年1月15日提交了竣工结算文件，本案建设工程亦于2010年3月22日通过竣工验收，秦金贵主张以竣工验收通过时间的次日即2010年3月22日之日起算利息，符合上述规定，利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算。
关于争议焦点三，原审法院认为，根据王某出具的保证函的内容，其愿为东辉公司应当履行的付款义务提供连带责任保证，保证范围为东辉公司应当支付的工程款本金、利息、违约金以及为实现债权所支付的合理费用。王某的上述保证责任已经指向单纯的付款义务，其保证系与主合同之间没有从属关系的独立保证，该保证不因主合同的无效而无效，仍为有效，故王某应按照保证函对东辉公司应当履行的付款义务承担连带保证责任。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。如前所述，由于本案协议无效，东辉公司、昆建公司均明知或者应知秦金贵不具有建筑施工资质，却与秦金贵签订协议，由秦金贵挂靠昆建公司承揽建筑工程，三方均存在过错，昆建公司应当赔偿秦金贵因此所受到的损失。根据昆建公司出借建筑施工资质的过错，结合其获得的利益，原审法院酌情确定由昆建公司就债务人东辉公司和保证人王某不能清偿部分的30%承担赔偿责任。
综上，秦金贵的部分请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：一、被告昆山东辉房地产发展有限公司给付原告秦金贵工程余款元，并承担该款项自2010年3月23日起至判决确定的给付之日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；二、被告王某对上述债务承担连带责任；三、被告昆山市建筑安装工程有限公司对上述义务人不能清偿的债务部分承担30%的赔偿责任；四、驳回原告秦金贵的其他诉讼请求。上述具有给付内容的义务，于判决生效之日起30日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费84305元，诉讼保全费5000元，合计89305元，由被告昆山东辉房地产发展有限公司和王某负担64766元，由原告秦金贵负担24539元。
宣判后，秦金贵、昆建公司均不服上述判决，向本院提起上诉。
秦金贵上诉称：1.原审判决认定秦金贵与昆建公司之间系挂靠关系明显不当。秦金贵没有借用昆建公司名义与东辉公司签订施工合同，秦金贵有新的证据能够证明昆建公司将其承包的部分工程转包给秦金贵施工，双方之间应认定为违法分包关系。原审判决后，秦金贵从城建档案馆取得有关材料，证明昆建公司将桩基工程分包给了江苏金土木建设集团有限公司等单位，而东辉广场土建中的门窗、外墙保温及装饰、栏杆等工程的施工单位均为昆建公司。昆建公司作为总承包单位将其承建的工程分包给秦金贵个人施工，明显是违法分包工程。2.原审判决支持昆建公司收取8%管理费的请求明显错误，认定工程余款元明显不当。经原审法院释明后，秦金贵同意按咨询监理公司审定的意见确认本案工程造价为元，该款项减去已付款元、施工水电费100万元、税金元，余款应为元。原审判决认定的工程余款与秦金贵主张的工程余款差额为元，该款项即为昆建公司主张的所谓8%管理费。昆建公司违法分包工程不应得到管理费，且昆建公司对施工现场没有进行管理。原审判决认定秦金贵对昆建公司收取8%管理费用没有异议与事实不符，秦金贵仅同意承担8%工程款中由昆建公司代扣代缴的税金部分。3.原审判决对昆建公司、东辉公司民事责任的认定明显不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，应判决昆建公司支付工程余款，由东辉公司在欠付工程款范围内承担连带责任，原审判决东辉公司承担工程款的给付责任，违反法律规定。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，改判昆建公司给付工程余款元，并承担自2010年3月23日起至判决确定的给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息；撤销原审判决第三项，改判东辉公司在欠付昆建公司工程款范围内对秦金贵承担连带清偿责任；撤销原审判决第四项。
昆建公司答辩称：1、昆建公司没有转包或分包本案工程，秦金贵亦没有挂靠在昆建公司名义下施工。昆建公司中标本案工程后，因东辉公司强行要求，三方当事人才签订合作协议，由东辉公司指定秦金贵施工本案工程，并且约定秦金贵有权直接与东辉公司结算工程款。该事实说明，秦金贵直接从东辉公司承接了本案工程，故秦金贵主张昆建公司承担违法分包工程责任，没有事实和法律依据。2.昆建公司履行了三方协议及补充协议，本案工程的报建费、施工安全进度及质量管理等由昆建公司完成，该事实有大量的施工管理资料予以证明，故原审判决支持昆建公司收取8%管理费的主张正确。3.本案工程款应由东辉公司支付，秦金贵要求昆建公司支付工程款没有法律依据。请求驳回秦金贵的上诉请求。
昆建公司上诉称：1.原审判决认定昆建公司承担30%过错责任没有事实和法律依据。本案工程虽由三方签订合作协议，但实际上是东辉公司直接将工程发包给秦金贵施工，昆建公司没有与秦金贵签订过任何协议，原审判决认定昆建公司承担工程转包责任没有法律依据。昆建公司按约完成了项目报建工作，履行了对工程质量、进度及安全进行管理的义务，昆建公司有权依据协议约定收取管理费。原审判决在确认该事实的情况下认定昆建公司在东辉公司及王某不能清偿工程款债务时，由昆建公司承担30%的过错赔偿责任，明显不当。2.三方协议及补充协议是固定价款合同，并且得到了各方的切实履行，协议约定的工程总造价应当得到确认。东辉公司单方委托咨询监理公司出具的情况说明，没有得到其他各方的认可，不具有真实性和法律效力，本案工程总造价应按两份补充协议所确定的元结算。综上，请求二审法院维持原审判决第二项；撤销原审判决第一项，认定本案两份补充协议和三方协议有效，并按固定价的补充协议确认工程总造价；撤销第三项，认定昆建公司不承担工程款赔偿责任。
秦金贵答辩称：1.昆建公司应承担给付工程款的责任。昆建公司中标承建工程的范围包括桩基、土建、水电，而昆建公司仅将其中的部分土建、安装工程分包给秦金贵施工，故昆建公司与秦金贵之间系违法分包关系，昆建公司理应承担给付工程款的责任。2.昆建公司主张按照补充协议的固定价款来认定本案工程造价，完全是昆建公司对合同的错误理解，本案工程价款实际上并不是一次性包死价，三方在补充协议工程款结算条款中有明确约定。请求驳回昆建公司的上诉请求。
东辉公司、王某共同答辩称：东辉公司因无力缴纳上诉费而没有提出上诉，但东辉公司认为原审判决存在以下问题：1.对于周市政府代垫的236万元的性质认定为已付工程款不妥，从证据表明这部分款项是政府代垫的民工工资，在执行过程中如果收回该款项，需要把该款项返还给政府。2.秦金贵借用昆建公司资质施工应属挂靠行为，三方合作协议应认定无效。王某所作担保系基于该无效合同而产生的，故其不应承担法律责任。3.本案工程造价应以东辉公司委托的咨询监理公司出具的审计结论为准，原审判决认定金额为6932万元正确。4.至于昆建公司是否有权收取8%管理费，由法院依法认定。5.昆建公司是否应承担30%的过错赔偿责任，由法院依法认定，答辩人对欠款是认可的。
对原审法院查明的事实，本院予以确认。
二审庭中，秦金贵、昆建公司均提供相关证据，以证明各自上诉主张。
秦金贵为证明其与昆建公司系分包合同关系提供如下两组证据：1.桩基工程施工组织设计、施工方案审批表、桩基工程质量验收报告。证明三方签订合作协议及补充协议之前，昆建公司作为总包单位将桩基工程分包给江苏金土木建筑集团有限公司昆山分公司承建。2.金属门窗安装验收记录、特种门验收记录、护栏和扶手制作验收记录、保温装饰墙体节能验收记录、抹灰外墙保温验收记录、饰面砖验收记录、涂料验收记录、铝合金安装记录。证明上述分部分项工程均由昆建公司自行施工，秦金贵承包的仅为土建中的一部分。昆建公司质证认为，1.昆建公司不具备桩基工程施工资质，不能进行桩基工程施工，但桩基工程不是昆建公司发包出去的，是东辉公司强行发包给江苏金土木建筑集团有限公司昆山分公司施工的。2.关于秦金贵提出的土建分部分项工程，从相关施工资料看，在施工单位负责人一栏签字的是王成，而王成是秦金贵的人，实际上还是秦金贵施工的。该组证据恰恰证明了昆建公司没有分包，也没有具体施工。除桩基工程外，都是由秦金贵施工的。
昆建公司为证明秦金贵应与东辉公司结算工程款提供如下证据：1.开工报告、桩基质量验收报告，证明昆建公司不具备桩基工程施工资质，即使承包，也要发包给有资质的单位施工。2.单位工程竣工验收证明书、商铺开工报告、施工许可证、判决书，证明施工单位为南通四建，实际上是秦金贵以南通四建的名义承接工程。秦金贵质证认为，1.对开工报告、桩基质量验收报告的真实性没有异议，但该事实恰恰说明昆建公司作为总包单位将桩基工程分包给他人施工。2.单位工程竣工验收证明书、商铺开工报告、施工许可证、施工合同的真实性没有异议，但与本案没有关联性，因为南通四建承包范围与昆建公司不重叠。在三方合作协议和补充协议中，秦金贵以个人名义出现，没有以南通四建名义。判决书是南通四建起诉东辉公司，与本案没有任何关系。
东辉公司、王某质证认为，对双方当事人提供的相关证据的真实性没有异议，但具体情况不清楚。
本案二审争议焦点为：一、合作协议及补充协议的性质及效力应如何认定。二、秦金贵已完工程造价应如何认定，昆建公司计取工程价款8%的税金及管理应否支持。三、昆建公司是否应对欠付秦金贵的工程款承担赔偿责任。
关于争议焦点一，本院认为，从东辉公司与昆建公司于2006年6月10日及20日签订的建设工程施工合同内容看，东辉广场2#、3#、4#、5#号商住楼的土建、水电、桩基工程由昆建公司中标承建。后因土建、水电未能实际履行，东辉公司指定由秦金贵负责施工，为此三方签订合作协议及补充协议。从合作协议约定的内容看，三方均享有原建设工程施工合同的权利，说明本案工程对外仍由昆建公司承建，对内由秦金贵实际施工。且在实际施工中，秦金贵亦是以昆建公司项目部名义施工，并以昆建公司名义办理工程竣工验收及备案手续，再以昆建公司项目部名义提交竣工结算报告。故原审判决将合作协议的性质认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，原审判决认定合作协议及补充协议无效正确。秦金贵主张昆建公司系违法分包，昆建公司应向其支付工程款的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，合作协议及补充协议虽然无效，但本案工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，秦金贵请求参照协议约定支付工程价款，应予支持。根据合作协议约定，秦金贵享有直接与东辉公司进行结算工程款的权利，而昆建公司对工程款结算仅享有知情权，故应当认定东辉公司与秦金贵之间存在工程款的结算关系，秦金贵完成施工义务后应当向东辉公司主张工程款。虽然合作协议约定东辉公司将工程款先给付昆建公司，昆建公司在扣除8%税金及管理费后再给付秦金贵，但该约定仅为工程款的支付方式，并未改变东辉公司与秦金贵之间结算工程价款的关系。本案工程完工后，秦金贵以昆建公司项目部名义提交了竣工结算报告，东辉公司委托咨询监理公司进行了审计。原审中，秦金贵在变更诉讼请求申请书中明确表示同意按审计意见确定工程价款，对此，原审判决确认秦金贵已完工程总造价为元，并无不当。因三方合作协议约定工程款由秦金贵与东辉公司直接结算，故昆建公司提出不认可审计意见，并要求按补充协议所确定的元结算工程价款的上诉请求，本院不予支持。
关于昆建公司计取工程价款8%税金及管理费应否支持的问题，本院认为，本案工程由昆建公司中标承建，并且支付了有关报建费用，后因东辉公司指定由秦金贵完成土建、水电等安装工程的施工义务，由此三方签订合作协议及补充协议，并且在协议中明确由昆建公司计取工程价款的8%税金及管理费。虽然合作协议约定，秦金贵就工程质量向东辉公司负责，但该约定仅为三方内部约定，而秦金贵实际以昆建公司项目部的名义施工，工程有关施工资料及单位工程竣工验收证明书上载明的施工单位均是昆建公司，故昆建公司虽将施工资质出借给秦金贵，但其仍应就秦金贵施工的工程承担质量责任。本案工程经竣工验收合格，昆建公司对秦金贵施工亦尽到了监督和管理责任，且东辉公司支付的工程进度款昆建公司在按约扣除8%税金及管理费后转付给了秦金贵，故原审判决在认定应付秦金贵工程款数额中扣除8%的税金及管理费，并无不当。秦金贵关于昆建公司不应计取管理费的上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点三，本院认为，如前所述，本案工程的发包人为东辉公司，秦金贵作为实际施工人，在完成施工义务后应当向发包人东辉公司主张工程价款。从东辉公司向昆建公司及秦金贵出具的结算承诺书、付款承诺书等证据看，东辉公司已明确表示履行付款义务，且王某出具保证函，自愿为东辉公司履行的付款义务承担连带责任保证。昆建公司系出借施工资质给秦金贵承接工程，而非将工程转包给秦金贵施工，故其与秦金贵之间并无结算工程价款的关系，故原审判决认定昆建公司承担债务人东辉公司和保证人王某不能清偿部分的30%赔偿责任，缺乏事实和法律依据，应予纠正。昆建公司主张其不应承担工程款赔偿责任的抗辩理由成立，本院予以支持。
另，关于东辉公司提出的周市政府代垫236万元款项的性质及王某提出的因合同无效其不应承担保证责任的问题，因双方在原审判决后均未提出上诉，故本院二审不予理涉。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但认定昆建公司对东辉公司、王某不能清偿的工程款承担30%的赔偿责任，适用法律不当，本院予以纠正。上诉人秦金贵的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。上诉人昆建公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省南通市中级人民法院（2011）通中民初字第0048号民事判决主文第一项、第二项、第四项及一审诉讼费部分；
二、撤销江苏省南通市中级人民法院（2011）通中民初字第0048号民事判决主文第三项；
三、驳回秦金贵的上诉请求；
四、驳回昆山市建筑安装工程有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费，上诉人秦金贵应缴纳32160元，由秦金贵负担；上诉人昆山市建筑安装工程有限公司应缴纳39920元，由秦金贵负担22377元，昆山市建筑安装工程有限公司负担17543元。上诉人秦金贵预交84305元，剩余29768元由本院予以退还；上诉人昆山市建筑安装工程有限公司预交84305元，剩余66762元由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审　判　长　　葛晓明
代理审判员　　王　芬
代理审判员　　邰虓颖
二〇一四年九月十九日
书　记　员　　缪　晔
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