实践中如何处理以物抵债和解协议
当事人请求制作调解书，法院应建议当事人撤诉
　　以物抵债大致可以分为债务履行期届满前约定的以物抵债和债务履行期届满后的以物抵债。学理上认为清偿期届满后的以物抵债，属代物清偿。代物清偿指债务人以他种给付代替原给付，从而使债消灭。其构成要件有四：一是须有原有债的关系存在;二是须以他种给付代替原定给付;三是须有当事人的合意;四是须清偿受领人现实受领他种给付。具体到本案，双方在借款清偿期满后，协议以房抵债，系以他种给付(交付房屋)代替原给付(支付金钱)以消灭原债务，符合代物清偿的特征。
　　审查清偿期届满后的以物抵债协议应当坚持要物性。通常认为代物清偿契约为要物契约，清偿人现实地为给付并经受领人受领是代物清偿发生消灭原债务效力的关键。
　　虽然我国法律没有关于代物清偿的明确规定，但是，法院在审查履行期届满后的以物抵债协议时，也应当坚持要物性标准，对于未实际履行的以物抵债协议不应予以确认。理由在于： (1)从效力发生过程来看，债权人与债务人达成合意时，代物清偿契约成立，但在实际履行前，该契约尚未发生效力。法院对合同的审查，主要是对合同效力的审查，对一个尚未发生效力的合同进行确认，实无必要。(2)从目的看，代物清偿契约的目的在于消灭原债务。但实际履行前，原债务并未因代物清偿契约成立而归于消灭，要求法院对以物抵债协议本身进行确认并不能实现消灭原债务的目的。当事人既然自愿达成以物抵债协议，完全可以自行履行物权转移手续，不必再要求法院对协议本身进行确认。(3)不确认未实际履行的以物抵债协议，不会导致双方利益显著失衡。对于债务人来讲，在实际履行前，赋予其一个审慎评估的机会，无疑是合理的。对于债权人而言，代物清偿契约实际履行前，原债权并未消灭，原债务之担保等从债权自亦继续存在，原债务的诉讼时效也因以清偿原债务为目的代物清偿契约的签订而中断。
　　不确认未实际履行的以物抵债协议有利于防范虚假诉讼、保护第三人利益。当前当事人合谋串通，通过虚假诉讼取得对伪造的以物抵债协议进行确认的调解书，以规避义务、逃避债务、损害第三人权益的现象屡见不鲜。而第三人权利一旦受损，维权极为困难。虽然《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第20条规定，调解书约定给付特定标的物的，调解协议达成前该物上已经存在的第三人物权和优先权不受影响。符合条件的第三人也可以根据该法第56条第3款的规定提起撤销之诉。但是因为面对的是一个已经生效的法院民事调解书，不管是通过执行程序中的案外人异议还是第三人撤销之诉，第三人维权均有较大诉累。
　　对于诉讼中当事人要求法院确认其自行达成的以物抵债协议的处理。对于诉讼中当事人要求确认其自行达成的以物抵债协议，各地法院基于不同认识，做法不一。笔者认为，江苏省高级人民法院的做法比较妥适。该院日审判委员会会议纪要认为，&在债权债务案件诉讼过程中，当事人自愿达成以物抵债协议，并要求法院制作调解书的，人民法院应建议当事人申请撤诉。当事人不申请撤诉而要求制作调解书的，人民法院应不予支持，对当事人之间债权债务关系继续审理。&针对本案当事人要求确认其自行达成的以物抵债协议，法院亦应如此处理。
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最高法案例：约定以物抵债但未办物权转移的协议效力如何确定
当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，协议效力如何认定？最高法院认为：债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物所有权归自己的，法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，法院应继续审理。
文/最高院民一庭（撰稿人：夏正芳、潘军锋，江苏高院；仲伟珩，最高人民法院民一庭） 来源/《民事审判指导与参考·指导性案例》
日，陈某向廖某借款4.5万元，约定日偿还。
日，因债务无法清偿，双方达成房屋买卖合同，约定借款转为购房款，但只有陈某在《存量房屋买卖合同》上签字，陈某向廖某出具收到5万元购房款的收条。
2010年，陈某将房屋产权证及钥匙交予廖某。
2011年，廖某诉至法院，要求办理过户手续。
陈某答辩称，其只是委托廖某代为出售房屋，而非将房屋出售给廖某。
一审法院：双方达成房屋买卖合意，合同应继续履行
一审法院审理认为，陈某在承诺书中明确表示，因到期不能还款，故其向廖某所借款项自动转为购房款，对此应视为陈某向廖某做出了以房款冲抵借款的意思表示，而陈某在到期未能还款情形下在廖某提供的房屋买卖合同文本上签字并出具收到廖某房款5万元的收条，以及陈某伺候将房屋产权证和钥匙交予廖某，这些事实进一步表明廖某与陈某已达成房屋买卖合意，且陈某在承诺书中写明了房屋地址与房屋总价，对此应视为买卖标的和买卖价款均已确定，由此应当认为，双方间的房屋买卖合同关系已经成立。该合同关系系双方真实合意，双方均应自觉履行。
陈某的抗辩意见，事实依据不足，证据理由不充分，不能成立。廖某基于上述房屋买卖合同关系诉请将房屋过户到自己名下，理由正当，予以支持。故一审法院判决：陈某应协助廖某办理房产交易手续。
陈某不服，提起上诉。
二审法院：房屋买卖合同关系因物权尚未转移不成立
二审法院经审理认为：陈某虽在承诺书中承诺将诉争房屋出卖给廖某，借款转化为购房款，但《存量房买卖合同》上只有陈某的签名，未填写任何内容，廖某也一直未签名。从合同的履行情况看，双方之间存在的是借贷关系，廖某就诉争房屋主张的房屋买卖合同关系，因物权尚未转移，故不成立。
二审法院判决撤销原判，驳回廖某的诉讼请求。
本案主要观点及裁判理由
本案争议的焦点是，当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，在未办理物权转移手续前，该抵债协议的效力如何？对此问题有两种观点：
第一种观点认为，当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，该约定实为债务的清偿，且系以他物替代清偿，因代物清偿行为为实践性法律行为，在未办理物权转移手续之前，清偿行为尚不成立，故当事人要求履行抵债协议或根据抵债协议主张所有权的，人民法院应不予支持。
第二种观点认为，当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，该约定为双方真实意思表示，法律上对此没有禁止性规定，故应认定以物抵债已经成立并合法有效，当事人要求履行抵债协议或根据抵债协议主张所有权的，人民法院应予支持。
最高法院法官认为，第一种观点更为合理。主要理由如下：
当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。台湾地区“民法”第319条在债之关系消灭一节对此作出了规定。代物清偿的成立，必须具备四个条件：
（1） 必须有原债的关系存在
（2） 必须有双方当事人关于代物清偿的合意
（3） 他种给付必须与原定给付不同
（4） 须债权人受领他种给付以代原给付
台湾地区规定上对代物清偿的要物性是有共识的，也就是作为实践性法律行为对待，因此，仅有当事人合意尚不足够，必须履行物权转移手续。
我国合同法对代物清偿没有明文规定。学说也有认为，物权法第195条等抵押权实现时抵押权人与抵押人协议以抵押物折价的规定，实际上承认了一种代物清偿。比较以物抵债与代物清偿，二者的目的都是为了消灭债务，都是以他种给付替代原始给付，其表现特征比较相像。只是由于我们法律中没有明文规定以物抵债的实践性，所以对实务中的一些情况存在争议
对只有合意而未履行的代物清偿，当事人要求法院承认并判决履行是否应当支持，我们认为人民法院应不予支持。但人民法院可以释明，让当事人变更诉请要求继续履行原债权债务关系。如此规定，系从以物抵债的实践性法律行为的本质属性出发所作考虑。而之所坚持以物抵债的要物性，基于以下原因：
1.从以物抵债的目的出发，应坚持其实践性特点
根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式。而清偿除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果。代物清偿只是给付标的的改变，作为清偿之目的，仍应实际履行后才发生清偿的效果。所以，代物清偿的要物性与清偿一样是顺理成章的。以物抵债同样如此，目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债的同一性，所以，只有物权转移给债权人，债务方消灭。因此仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的也未实现。故从抵债的目的来看，应坚持其实践性特点。
2.坚持以物抵债的实践性，对债权人和债务人都不存在不公平的问题
实践性合同的目的之一就是给予当事人一个在达成合意后实际交付前，审慎评估利害关系的机会，即使债务人反悔，不履行现实给付，意味着债务人认为他种给付于己不利，而此时仍按原债的关系履行，并未损害债权人的利益，更未增加债务人的利益。反而，如果按以物抵债处理，可能会因财产的升值或贬值造成双方利益的失衡，更有案外人的利益遭受损害的潜在可能性。当然，也有观点认为，债务人的反悔与不诚信有关，法院不予支持是否助长了不诚信？我们认为，市场经济允许人们在不损害国家、他人利益的前提下追求利益的最大化，虽然债务人言而无信，但利与弊相较，利大于弊，且结果公平，故从保护双方利益角度，以及从权利的均衡分配出发，应当坚持以物抵债的要物性。
3.从现实角度考虑
正是由于司法实践中将以物抵债作为诺成性合同对待，仅从合同法的角度查其效力，一定程度上导致了以物抵债被虚假诉讼所利用。但如果把以物抵债作为实践性合同对待，在当事人未履行物权转移之前，以以物抵债不成立而不予认定，便可避免与虚假诉讼的关联，一定程度上也保护了其他债权人的利益。
4.从诉权角度分析
以物抵债源于债权，但落脚点却在物权转移，在一个债法关系中，既要审查债权，也要审查物权。但物权与债权是完全不同的两个领域，审查的理念、规则、要素也完全不同：债权依据意思自治、鼓励交易原则，侧重从合同自由角度审查订约、履约、解约等情况。而物权则根据物权法定原则，重在审查物的占有使用状态、是否善意、处分权是否受限制、有无公示效力等方面。而对二者审查要素的区别往往被法官所忽视。同时在一个债法关系中，对债权和物权都要进行审查，无疑是难以周全的。事实上，司法实践中都是侧重债的关系的审查而忽略物的状态的审查，以致被虚假诉讼所利用。
5.将以物抵债作为实践性合同对待有法律依据
最高人民法院在《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十七条明确规定：当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。从该规定看，只有履行完毕的和解协议，债务才算消灭，基于此也可以推断出抵债协议的实践性。
6.从救济成本来看
当事人仅在案外达成抵债协议，如果有违反法律规定，尚可以诉至法院得到救济。但如果通过法院进行以物抵债，一旦法律文书予确认，如果事后证明有问题，需要付出的司法成本和代价太大了。
因此，以物抵债的实践性和诺成性之争在理论上虽有一定的意义，但在目前的现实阶段，将其作为实践性行为看待更有价值。
本案中，陈某与廖某达成了以物抵债的协议，虽然交付了房产证和钥匙，但因没有办理物权转移手续，以物抵债尚未成立。陈某不履行抵债协议，廖某不得要求继续履行抵债协议，其可以另案以民间借贷起诉，要求陈某偿还债务。
最高人民法院民一庭意见
债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。
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以物抵债协议审查中应注意的问题
来源：互联网整理仅供参考
近年来，双方当事人通过以物抵债协议方式解决纠纷较为普遍，但同时也有部分当事人通过以物抵债协议转移责任财产、规避法律、侵害他人权益，这种行为严重扰乱了秩序，极大损害了司法权威。下面和小编一起来学习一下法院对以物抵债协议的审查，相信对你有所帮助。一、在债务未届清偿期之前达成以物抵债协议当事人在债务履行期届满之前达成以物抵债协议，本质乃为债权提供担保，但难免存在流质(抵)契约之嫌。关于流质(抵)契约，我国及均采禁止性规定。实践中，以物抵债的表现形式有多种，如“到期不能偿还，用物抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”、“有权以借款额收购抵债的房产”等，很少直接订立流质(抵)契约担保条款，而是出现一些有争议的做法，如债权人和在债务发生时或债务到期前，订立，约定债务履行期间届满债务人不能履行债务时，双方履行买卖合同，按原债务价款将买卖合同的标的物转让给债权人。即“名为买卖、实为”。对于上述这种貌似合法的买卖合同的行为，其实质属于典型的规避担保法和物权法中禁止流质(抵)契约的行为。可理解为第五十二条第(三)项“以合法形式掩盖非法目的”行为，而确认其无效。对于明显违背禁止流质(抵)契约规定的以物抵债协议，应按照合同法第五十二条第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定”行为，而确认其无效。对于债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，应驳回其诉讼请求。二、在期届满后达成以物抵债协议对于债务清偿期届满后当事人达成的以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人不履行或无法履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，应驳回其诉讼请求。同时，不予确认未实际履行的以物抵债协议也有利于防范虚假诉讼、保护第三人利益。当然，对于债务清偿期届满后当事人达成的以物抵债协议并已办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，应不予支持，除非一方认为存在合同法第五十四条规定的可变更、可撤销的情形，可请求法院变更或撤销。三、审判中当事人达成以物抵债协议的处理在债权债务案件的审判中，当事人自愿达成以物抵债协议，并要求法院按照以物抵债协议制作调解书的，应如何处理?
一般在债权债务案件的审理中，当事人自愿达成以物抵债协议，并要求法院制作调解书的，应建议其申请撤诉。若当事人不撤诉而坚持要求制作调解书的应不予支持。对其债权债务法律关系继续进行审理。对于当事人双方持人民调解组织主持达成的以物抵债调解协议，向人民法院申请司法确认的，依照民诉法解释第三百六十条规定经审查，当事人尚未完成物权转移手续的，人民法院应裁定驳回申请。若查明存在当事人恶意串通、企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，应依照第一百一十二条的规定处理。四、执行中当事人达成以物抵债协议的处理执行中，当事人自行达成以物抵债协议相当于执行和解。对被执行人的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分。对于法院已采取控制性措施的财产，民事诉讼法解释第四百九十一条规定：“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”在执行实践中，应依法严格审查当事人之间的达成的以物抵债协议：第一、该协议是否为双方当事人真实意思表示;第二、被执行人是否有处分权，是否存在共有人等;第三、该财产上是否存在、优先权、轮候查封等影响权利转移的事项;第四、双方约定是否损害其他债权人合法权益和社会公共利益。综上可知，当事人可以达成以物抵债协议，但协议达成的时间、内容和履行情况的不同，会面临法院的不同审查，小编建议大家可通过出于真实意思以物抵债，但切勿借此欲达其他目的，法院的审查是比较具体的。如果你需要任何法律帮助，欢迎使用我们的在线平台，我们定将竭诚为你服务。延伸阅读：&
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民事执行中以物抵债的规制
作者：南昌市东湖区人民法院
朱金辉&&发布时间： 14:44:44
& & 【论文提要】近年来，随着市场经济的深入发展，民事、经济纠纷的执行案件大量的增加。以物抵债作为一种单独的执行方式，为解决民事诉讼中执行难，实现案结事了人和等发挥着重要作用。然而在以物抵债中，往往发现转移财产、逃避债务、规避国家政策等影子，在实践中，成了虚假诉讼滋生的&土壤&。对此，应认真分析以物抵债滋生虚假诉讼的规律和原因，通过审查以物抵债的适用条件，识别隐藏在以物抵债执行下的虚假诉讼，从法律层面上完善以物抵债的适用条件，从程序层面上完善以物抵债的操作流程，防止和遏制以物抵债滋生虚假诉讼。同时，要完善以物抵债执行过程中发现虚假诉讼的机制，建立以物抵债执行中虚假诉讼的审查机制，让虚假诉讼在以物抵债执行中失去滋生的&土壤&。
& & 全文共9898字。
& & 【关键词】以物抵债 虚假诉讼 规制
& & 民事执行是通过一定的执行方式兑现生效法律文书确定的内容，以保护申请执行人合法权益。以物抵债即是人民法院在执行民事案件中的执行方式之一，主要是执行标的为金钱债权时，被执行人无金钱给付能力，而将其所有的财产直接作价抵偿债务。我国现行司法解释规定，双方当事人经协商达成合议以物抵债，或被执行人的财产无法拍卖或变卖时，人民法院可以通过以物抵债实现申请执行人的债权。近年来，以物抵债在使债权人尽快实现债权，减少司法拍卖的成本，降低双方当事人的损失，提高执行的效率，化解执行难题等方面起到了积极的作用。然以物抵债没有详尽细致的操作流程，乱象丛生，许多当事人往往利用以物抵债执行方式转移财产、规避国家政策，成为滋生虚假诉讼的一肥沃的&土壤&，严重损害了其他债权人的合法权益，扰乱了司法秩序，损害了司法权威。
& & 一、困境：以物抵债滋生虚假诉讼
& & 以物抵债是以物的给付替代金钱给付从而消灭原有债权债务法律关系，它是债务人无力以金钱方式偿还债务而被迫以物的给付作为替代，一般是债务人不得已而为之。然而。在司法实践中，这一做法却较为普遍。有的双方当事人在审理期间就达成调解，由申请人通过调解书来申请执行以物抵债内容；有的在执行阶段，双方当事人经执行法官调解达成以物抵债协议。不管是在审理期间抑或在执行阶段，法官虽然怀疑双方当事人有虚假诉讼的嫌疑，但法律赋予法官调查取证的权力有限，难于查清当事人的真实目的，导致损害了其他债权人的合法权益，影响了司法的公正。对此，笔者结合司法实践中的几个相关案例，揭开以物抵债成为虚假诉讼的滋生&土壤&的&面纱&。
& & 【案例一】徐某某与王某某民间借贷案
& & 日，徐某某向法院起诉，称王某某在2010年10月向其借款50万元，并出具了相应的借条。该借款约定在2011年底前归还，但王某某至今没有还款，故诉至法院，请求王某某还款。经法院调解，双方立即达成调解书，王某某归还45万元给徐某某。后徐某某依据调解书向法院申请执行。在执行阶段，徐某某与王某某达成和解协议，约定将王某某的奔驰车抵给徐某某，并通过法院协助执行通知书办理了过户手续。后案外人陈某某发现车辆已过户至他人名下，到法院申请撤销上述行为。经查，王某某在2011年8月就将该车以30万元买给了陈某某。事后王某某自觉吃亏，就一直没有为陈某某办理车辆过户手续，并隐瞒上述事实，通过虚假的民间借贷案件，获取执行中以物抵债的协议，将车辆过户至徐某某名下，损害了陈某某的合法权利。
& & 【案例二】李某与吴某民间借贷案
& & 日，李某拿着吴某的欠条、汇款凭证到法院起诉，要求吴某归还欠款120万元。后经法院判决，吴某应在判决书生效后十日内将欠款全部付清。因吴某未履行，李某拿着判决书向法院申请执行。在执行中，吴某称自己没有现金，愿意将名下的房产抵给李某。后双方在法院的调解下达成以物抵债协议，约定，吴某以自己名下的一套房产抵给李某用于偿还欠款。后双方通过协助执行通知书到房管部门办理过户手续。后该案经复查，发现李某与吴某并不存在借贷关系，该案纯粹是虚假诉讼。事实上，李某已经在市区有了两套房屋，但其还想再买一套房。后李某虚构民间借贷纠纷，借以物抵债方式，通过法院的强制执行手段，到达规避该市房屋限购政策的非法目的。
& & 上述案例显示，许多当事人往往虚构债务，通过虚假诉讼取得判决书、调解书后立即进入执行程序，双方迅速就被执行人的房屋、车辆等财产达成以物抵债协议，将这些财产变更产权，达到转移财产或规避国家政策等目的。
& & 据不完全统计，自2011年来，江苏省法院在案件审理中涉及以房抵债（不包括以动产和权利抵债）的案件约1500余件，这些案件中有不少涉嫌虚假诉讼。 笔者认为，以物抵债在化解执行难题中起到了积极的作用，但也被一些当事人作为转移财产、逃避债务、规避国家政策、牟取不正当利益的&司法&手段，滋生了大量的虚假诉讼，也严重损害了其他债权人的合法权益。 然民事案件处理毕竟是当事人真实意思表示，以物抵债也是当事人一种意思表示，不能因为其容易滋生虚假诉讼而一味否决，不加以运用。
& & 二、认知：以物抵债滋生虚假诉讼的规律和原因
& & 为了更好地在民事执行以物抵债中识别和规制虚假诉讼的发生，笔者认为，应从以物抵债滋生虚假诉讼的规律和原因进行分析，认清事物的本质。
& & （一）以物抵债滋生虚假诉讼的规律
& & 民事执行中以物抵债是指在执行程序中，执行标的是金钱债权时，被执行人无金钱履行能力，而以其所有的其他财产（表现方式为物）作价抵给申请人作为清偿债务的一种执行方式。因此，以物抵债就是以被执行人所有的财产、物品、其他财产权利冲抵申请执行人享有的金钱债权，从而使案件执行完毕，双方当事人的债权债务关系消灭，其具有代物清偿的特性。然而从上述案例分析，结合审判执行实务，笔者认为，以物抵债滋生虚假诉讼具有以下规律：
& & 1、案件类型集中。以物抵债滋生虚假诉讼主要发生在民间借贷纠纷、房屋权属纠纷、离婚财产分割纠纷，其中尤为普遍的是发生在民间借贷纠纷案件中。因为民间借贷纠纷案件案情极为简单，更方便当事人操作，也不容易被法院发现。上述案件中，当事人往往希望通过审理、执行促使财产权利的变更、确认等，从而达到自己转移财产、逃避债务或规避国家政策等目的。
& & 2、身份关系特殊。案件双方当事人往往是交往密切的朋友、同学，甚至是父母、兄弟姐妹、子女等近亲属。由于上述关系，双方当事人不用担心对方会揭发、举报自己编造虚假事实，进行虚假诉讼的情况。也正是这种关系，双方当事人高度配合，精心演绎中一场虚假诉讼的&喜剧&，而不让他人发觉。
& & 3、结案种类集中。当事人为了更好更快地转移财产、规避政策，在审理阶段往往选择结案容易且快捷的方式，即调解。众所周知，调解结案，往往对查明案件事实要求简单，只要双方当事人达成了调解，即&一个愿打、一个愿挨&，那么法院就会及时结案。因此，在这种情况下，双方当事人更愿意选择调解。据不完全统计，有超过四分之三的虚假诉讼案件是以调解方式结案。&
& & 4、执行过程容易。双方当事人拿到调解书或判决书后，会立即向法院申请执行，并迅速达成以物抵债的协议，或根据调解书、判决书，要求法院做出以物抵债的裁定书或协助执行通知书。例如，张某欲购买陈某的坐落在农村小产权房。由于该房屋没有房产证，而根据我国现行法律规定，对于农村无房产证的小产权房是不能上市交易的。为此，张某和陈某便虚构了民间借贷的事实，并通过诉讼取得了法院的民事调解书。后张某根据调解书向法院申请执行。在执行过程中，陈某主动到法院提出其没有财产，只有农村的小产权房，愿意将该房屋抵给张某。后经法院&以物抵债&的裁定书和协助执行通知书，张某便很容易取得了小产权房的所有权。
& & （二）以物抵债滋生虚假诉讼的原因
& & 通过上述分析，笔者认为，以物抵债之所以容易滋生虚假诉讼，主要有以下几种原因：
& & 一是意思自治的存在。以物抵债则是在协商的基础上，被执行人自愿处分自己的财产，将财产交给申请执行人，用于冲抵申请执行人的债权，从而使债权债务关系消灭。这些充分体现了民法的意思自治原则，但也给当事人虚假诉讼，以物抵债提供了法律漏洞。
& & 二是操作规则的欠缺。以物抵债在实践操作中由于没有具体操作规定，有的对抵债物不经依法评估直接做出抵债裁定；有的在评估后没有按照法律规定送达给双方当事人。此外，法律工具的不完备，如我国尚未建立完善的不动产登记制度等。这些都容易使某些当事人有空可钻，直接损害了申请执行人、第三人和国家的合法利益。
& & 三是利益最大的追逐。在当前拜金主义和诚信缺失盛行的社会，许多当事人为了谋取自身的利益，虚假诉讼，而不惜损害他人和国家的利益。具体如：有的为逃避债务，通过执行程序将自己的财产抵给他人，而损害真正的债权人利益；有的为规避法律，如限购令、国家税费等，通过执行程序将自己的财产抵给他人，而损害国家的利益；有的通过执行程序将财产抵给多个债权人。
& & 四是法官职业的缺失。当前，我国法官社会交往过于复杂，徇私情、办人情案、金钱案的司法腐败现象时有发生。那么，在这种情况下，以物抵债没有严格的操作程序就容易导致执行法官与当事人串通、勾结，出现权钱交易，进一步导致虚假诉讼的发生。
& & 三、识别：防范民事执行中以物抵债滋生虚假诉讼
& & 在民事执行中，以物抵债是一种较为理想、经济的执行方式，既降低了交易成本，又节省了双方当事人和司法的时间、精力和费用，完全符合市场经济便捷高效运行规律的要求。然在民事执行中以物抵债存在以下两种方式，一是被执行人确实无力偿还债务，迫于无奈而以物抵债；二是被执行人为转移财产、规避法律，而虚假诉讼，以物抵债。对于这两种情况，我们既要维护双方当事人的合法权益，保障民事执行的顺利进行；又要防范虚假诉讼的滋生。对此，笔者认为，在民事执行中，应认真审查以物抵债的调解书和以物抵债协议，防范民事执行中以物抵债滋生虚假诉讼。&
& & 1、从形式上审查。一是执行法官要认真审查案件类型。笔者认为，民事执行中，要对以下案件类型进行严格审查，防范利用以物抵债滋生虚假诉讼：民间借贷纠纷、离婚案件，特别是被告下落不明无法送达或者涉及共同财产分割的案件、房地产权属纠纷案件、追索劳动报酬纠纷、被执行人同时出现在多起财产纠纷案件。由于上述案件类型，都是发生虚假诉讼的高发类型，因此，在涉及以物抵债执行中，执行法官必须严格审查案件发生的经过、事实等，防止被虚假诉讼利用。二是执行法官要认真审查双方当事人要求快调解、快执行的案件。如果在起诉之前双方当事人对纠纷事实并无争议的起诉，且在起诉后迅速达成调解的，那么一般就具有虚假诉讼的成分。因此，如双方当事人迫切要求尽快立案执行的，应建议双方当事人自行协商解决，如确实需要立案执行的，应在立案后，执行法官做到认真审查，同时防范当事人利用以物抵债达到其非法的目的。三是要建立疑案通报制度。在审理过程中，审理法官发现双方当事人想以物抵债调解结案或不惜代价尽快调解结案的，应及时向立案庭、执行局通报，告知立案、执行法官案件存疑的地方，由执行法官慎重以物抵债执行。在执行过程中，如执行法官发现案件同一当事人在多起案件为被执行人的，应报告至院、局领导，防范有的当事人以物抵债损害其他案件的债权人。
& & 2、从内容上审查。执行法官针对双方自愿达成以物抵债协议的，要严格审查其是否符合自愿以物抵债的条件，具体主要审查以下几个方面：一要审查被抵财产的价值。笔者认为，凡是需要经过有关部门办理过户手续的财产，如房屋、车辆等符合拍卖、变卖条件的，都应当先评估，再进行拍卖、变卖等强制方式处置被执行人的财产。而对于价值小、争议不大、较易分辨价值的财产，如空调、彩电等家具及一些小型生产生活工具可以经双方自愿协商直接以物抵债。二要审查被抵的财产是否有其他权属。执行法官应当到有关部门、现场等地核实被抵的财产是否已经设定了抵押权、租赁权等，如有上述他项权利的，则不能以物抵债。三要审查被抵的财产是否明显低于市场价。如果被抵的财产低于或高于市场价，则被执行人涉嫌逃避债务、规避政策，损害他人的合法权益，在这种情况下是不能以物抵债的。四审查被执行人是否有其他债务。执行法官在主导自愿以物抵债过程中，应经过对被执行人进行简单的走访调查。如到被执行人所在的社区、单位走访；到中国法院网被执行人查询栏目中调查，查看被执行人是否还有其他债务或作为被执行人的案件，如没有方可以物抵债。五要审查直接以物抵债是否符合法律规定。如果直接以物抵债规避国家政策，逃避税费缴纳等情况，损害国家和集体的利益，那也不能以物抵债的。通过上述审查，查明双方当事人是否是真的以物抵债，从而防止被执行人非法转移财产、逃避执行、虚假诉讼的行为。&
& & 四、重塑：规制民事执行以物抵债遏制虚假诉讼的滋生
& & 以物抵债对于有效实现债权人合法权益，化解执行难起到积极作用。对此，笔者认为，应重构以物抵债的适用条件和操作流程，建立以物抵债中虚假诉讼的处理机制，遏制在以物抵债执行中虚假诉讼的滋生，充分发挥以物抵债应有的作用。
& & （一）从法律层面上完善以物抵债的适用条件
& & 根据《最高人民法院关于适用&中华人民共和国民事诉讼法&若干问题的意见》第301条规定：经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿；《最高人民法院关于适用&中华人民共和国民事诉讼法&若干问题的意见》第302条规定：被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人。根据上述规定，笔者认为，人民法院在对被执行人的财产进行处置时应首先考虑哪些财产是可以不经拍卖、变卖而直接将财产作价交申请执行人抵偿债务，哪些财产是需无法进行拍卖、变卖等执行措施而以物抵债的债。
& & 1、严格限定不经拍卖、变卖而直接以物抵债的财产范围
& & 不经拍卖、变卖而直接以物抵债，是双方当事人完全自愿的意思表示，即只要双方当事人达成一致意见，同意被执行人用自己所有的财产、物品、其他财产权利抵给申请执行人，且不违反法律规定，那么在适用过程中，程序上没有更多的限制。那么，什么财产才能直接以物抵债呢？对此，笔者认为，应从法律上严格限定直接以物抵债的财产范围，防止扩大，以防出现虚假诉讼的可能。因此，直接以物抵债的财产应满足以下条件：一是被抵财产的总价值必须在5万元以下（该数字可经统计部门、物价部门或其他单位进行调查再予以确定）且依照通常的方法容易确定的。二是被抵的财产必须是动产或价值小的财产权利。 三是被抵财产的价格没有争议或争议不大的。四是被抵的财产必须没有其他担保物权、用益物权等。如有，则必须征得相关权益人的书面同意或放弃相关权利。此外，笔者认为以下几种财产不能经双方当事人自愿直接以物抵债：一是稀缺性的物。如上海市的车牌等，这类物因其比较稀缺，导致市场价值上涨较快。二是限制流通物。如珍贵文物等，这类物的市场流通受法律和政策的影响较大，且应缴纳的税费等也较高。三是特定物。此类物品市场流通的时间成本较高，造成交易总成本也较高。这些物品极易产生虚假诉讼，规避国家的政策，损害国家的权利，因此，不能直接以物抵债。
& & 2、完善无法拍卖、变卖而以物抵债的适用条件
& & 笔者认为，立法应从以下几个方面完善无法拍卖、变卖而以物抵债的适用条件：一是被执行人没有其他的履行能力和方式。以物抵债往往是金钱给付的执行。因此，如果被执行人有现金或存款可供执行的，应该直接执行其现金或存款。这不仅便利于执行，而且更符合金钱给付的生效法律文书的要求。二是被执行人财产无法处置的。在司法实践中，有许多财产无法拍卖或变卖，或者拍卖、变卖不成的，那么以物抵债也就成为法院执行机构不得不采用的执行措施，否则，案件无法再继续执行下去。三是申请执行人书面同意或提出申请的。 在金钱给付案件的执行中，申请执行人的权利是取得金钱并非财物，当法院将金钱给付变更为财物给付时，实际上改变了生效法律文书确定的执行内容，因此必须经申请执行人同意，否则不能强迫申请执行人接受被执行人的财物。如果申请执行人拒绝接受，被执行人又无其他财产可供执行的，只能将财物退回被执行人，案件作中止执行处理。四是没有违反国家法律规定的。如禁止流通物，则是法律绝对不允许流通的物。如国有土地所有权、矿藏、水流等都是不能流通的，还如食品卫生法对未经兽医卫生检验的肉类的禁止销售。这些是不能以物抵债的。&
& & （二）从程序层面上完善以物抵债的操作流程
& & 1、不经拍卖、变卖而直接以物抵债的操作流程
& & 执行法官不能用强制力促使以物抵债。在民事执行过程中，当事人双方经协商达成以物抵债协议的执行方式，法院不应以强制执行方式干预。在这种情况下，双方当事人既然已经达成和解，可以自行交付抵债财产，如可以在案外私下完成交付的过程，从而不需法院另行制作裁定书或协助执行通知书予以确认或帮助执行。双方当事人抵债完毕，申请执行人可以单独向法院申请结案或撤销执行。此外，如该抵债财产涉及案外人，法院应被执行人请求作出以物抵债裁定或发出协助执行通知书，则会导致被执行人通过以物抵债转移财产、规避政策等，出现虚假诉讼。
& & 2、无法拍卖、变卖而以物抵债的操作流程
& & （1）被抵的财产应进行查封、扣押、冻结。在以物抵债执行中，查封、扣押、冻结的目的是为了限制或者禁止被执行人私自转移或处分财产，以便为进一步进行以物抵债程序打好基础。查封、扣押、冻结的操作流程应依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》进行，在此本文不予详述。
& & （2）申请执行人向法院提出书面的申请。为了证明申请执行人同意以被执行人的财产抵债的，执行法官应要求申请执行人向法院提出以物抵债的书面申请。只有申请执行人提出书面申请的，以物抵债方能进如下一步操作流程。
& & （3）进行债权申报公告。在当下，许多被执行人不只是欠一个人债务，债权人可能是一批，许多被执行人往往不能全部还清款项，或者为了保留自己的财产，与他人串通，虚构事实，通过以物抵债的法律形式，转移自己名下的财产，损害其他债权人的合法利益。对此，笔者认为，以物抵债在严格审查其适用条件的基础上，应按照公司破产程序一样，先进行债权申报。执行法官应在报纸、电视等媒体上刊登债权申报公告，并在被执行人的居住地社区、村委会、所在单位等地张贴公告，确保媒介的最广泛传播和受众的最广泛覆盖，使相关债权人能够及时申报债权。如公告后，发现被执行人有多个债权人的情况下，法院就不能将财物只抵偿给某个债权人。如果当事人之间在执行过程中达成的以物抵债协议，恶意损害第三人利益或违反法律规定的，应认定为无效。
& & （4）对抵债物应经过资产评估部门估价。被执行人不能将查封、冻结的财产按照自己的意愿自由的实施以物抵债，他要行使对财产的处分权必须接受法院的审查，而法院作为纠纷处理机构和中立的第三方，其对财产的价值既缺乏专业的评价能力，也缺乏必要的评价机构和人员。法院为了对财产价值进行合理的界定，就必须引入具有专业能力的中立第三方来界定财产的价值。通过引入专业的第三方&&评估机构，避免了执行权的无限扩张，保证了法院在执行过程中的客观中立，确保了法院的权威性。此外，由于当事人对财产价值的认定是基于财产对其自身的效用和稀缺性决定的，是完全主观的 ，而对抵债标的物进行强制评估，其价值的确定充分考虑了社会公众对抵债标的物的效用和稀缺性的普遍认识，其所反映的基本是其客观价值，充分保障了交易的安全。&
& & 具体评估流程及相关的评估费，笔者认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》经过多年的适用，已经较为完事，可以按照该规定进行操作。
& & （5）作出以物抵债裁定，交付抵债物。以物抵债是强迫被执行人放弃所有的财产并交付给申请执行人所有，是直接处分实体权利，故具有较强的强制性，因次，在办理以物抵债的执行案件，必须经过合议庭讨论，作出以物抵债的裁定书。以物抵债的裁定书经送达后即发生法律效力，人民法院可以向有协助义务的单位如房管等发出协助执行通知书，为申请执行人办理相关手续。如被执行人继续占有抵债物，人民法院可以按照相关法律规定强制执行。
& & （三）完善对以物抵债中虚假诉讼的处理机制
& & 以物抵债中的虚假诉讼，是民事诉讼双方当事人恶意串通，虚构案件事实，通过民事诉讼或仲裁裁决等方式，取得生效法律文书，进而向法院申请强制执行，使法院做出错误的以物抵债执行措施，以获取非法利益的行为。在民事执行中，法官审查以物抵债的适用条件时，往往会对双方当事人是否虚假诉讼产生怀疑，但由于我国没有赋予执行法官的侦查权，调查权也收到了很多限制，导致执行法官即使怀疑双方当事人虚假诉讼，恶意以物抵债，但也只是做出不予抵债的决定，而没有审查双方当事人是否虚假诉讼。因此，虚假诉讼对当事人具有成本低、风险小等特点，使得以物抵债虚假诉讼的势头愈演愈烈。对此，笔者认为应通过建立以物抵债中虚假诉讼的审查机制和发现机制，遏制当事人在以物抵债执行中的虚假诉讼行为。
& & 1、建立以物抵债中虚假诉讼的报告机制
& & 在民事执行中，发现以物抵债中存在虚假诉讼的主体可以分为两类：一个是案外人；另一个是执行法官。对于原被告双方来说他们是恶意促成虚假诉讼的当事人，要求他们出于良心，例举出判决或调解书认定的事实是伪造的，是不太现实的。虚假诉讼的当事人之间一般来说存在亲戚、朋友、同学、熟人关系，双方存在利益，致使执行法官在以物抵债中发现虚假诉讼的可能性很低。在这种情况下，笔者认为应完善案外人发现机制。这样，案外人在执行过程中可依新民事诉讼法227条申请救济，案件执行完毕后可依2008年12月开始的施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第五条规定救济，从法律程序方面对案外人的合法权益进行保护。作为执行案件的承办法官，在以物抵债执行过程中，由于对是否适用以物抵债进行了简单的筛查，因此，在一定程度上能够发现双方当事人是否有虚假诉讼的可能。上述两类主体在发现有虚假诉讼的可能时应及时向法院报告。案外人应向执行法官报告，执行法官向执行局长或分管院长报告，由其做出决定将案件提交审委会谈论做出决定或移交审监庭审查。
& & 2、建立以物抵债中虚假诉讼的中止机制
& & 在以物抵债执行过程中，经过债权申报公告等阶段，有案外人向执行法官报告，或执行法官心理确信当事人存在以物抵债虚假诉讼的嫌疑时，应允许执行法官裁定中止执行。因为，在执行中，如双方当事人无异议的执行案件，不具有不予执行的理由，否则执行法官将面对来自各方面的巨大压力；同时，在虚假诉讼的嫌疑没有排除之前，作出以物抵债的执行决定，容易损害案外人和国家的利益。为此，做出中止执行裁定是较为合理的。
& & 3、建立以物抵债中虚假诉讼的审查机制
& & 民事执行中虚假诉讼的审查程序在目前的法律中是空白的。为了解决这一问题，实践中往往出现了以下三种做法：一是由执行法官自己审查，如果发现是虚假诉讼退回立案庭；二是交由立案庭审查，由立案庭做出处理；三是交由审监庭进行审查，由其做出双方当事人是否虚假诉讼。对此，笔者认为，虚假诉讼是经过了审理的，如果执行法官自己审查，则容易审执不分，不符合法律规定。如交由立案庭审查，只能是做出退回申请等决定。而交由审监庭审查，则虚假诉讼的案件会收到更加严厉的审查。具体理由是：从分工制衡角度讲，由审监庭专门来审查虚假诉讼是否成立，可以避免当事人与执行法官不必要的对立。从功能上看，由审监庭来审查，也是告诉当事人，案件已进入非正常程序，审查机构可以摆脱民事审判权的被动性质，采取各种调查取证的积极措施来查证虚假诉讼。审监庭通过一切合法、必要的手段查证后将查证的结果报经审委会作出决定，如是虚假诉讼的，应予严惩；如果不是虚假诉讼的，则交回执行局继续执行。因此，笔者认为，在现有的民事诉讼规则下，在执行过程中，如需要认定是否是虚假诉讼，应交由审监庭进行审查。&
& & 笔者认为，民事执行中的以物抵债实现申请执行人的合法债权，化解执行难题方面具有不可替代的作用。对此，应合理完善，扬长避短，使以物抵债更好地适应社会和司法的需要。笔者在今后的工作、学习中，仍会对该问题做进一步的研究。
& & 参考文献
&2009729B03
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