中国建设银行股份公司陕西省分行与西安市长安区农村信用合作联社委托理财合同纠纷二审民事判决书
陕西省高级人民法院
（2014）陕民二终字第00084号
委托理财合同纠纷
上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司陕西省分行。住所地：西安市南广济街38号。
负责人：牟乃密，该分行行长。
委托代理人：惠天基，陕西惠智律师事务所律师。
委托代理人：王云军，陕西惠智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西安市长安区农村信用合作联社。住所地：西安市长安区青年北街71号。
法定代表人：常新元，董事长。
委托代理人：赵振凯，陕西树理律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份公司陕西省分行（以下简称建行陕西分行）因与被上诉人西安市长安区农村信用合作联社（以下简称长安信用社）委托理财合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2012）西民一初字第00006号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人建行陕西分行的委托代理人王云军、惠天基，被上诉人长安信用社的委托代理人赵振凯均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审查明，日中国建设银行西安市分行信托投资公司成立，1995年9月该公司改制为中国建设银行西安市分行城中支行（以下简称建行城中支行），1999年10月中国建设银行西安市分行被撤销，被划入中国建设银行陕西省分行，遂变更为中国建设银行西安市建国路支行，2003年2月更名为中国建设银行西安市和平路支行，2004年9月又更名为中国建设银行股份有限公司西安市和平路支行。
日，建行城中支行（甲方）与开封市信托投资公司（以下简称开信公司）（乙方）签订《证券营业部转让合同》，约定：1、甲方同意将所属的小寨证券营业部转让给乙方……4、根据国务院国发（1995）第11号文件和中国人民银行银发（1996）第227号文件要求，双方共同办好证券营业部转让的报批手续。5、从日起，乙方正式接收营业部，即日起营业部发生的一切费用（包括场租、水电、治安、环保、经营管理费及有关规定应缴纳的各种费用）由乙方承担，经营中所发生的差错损益亦由乙方负责。6、乙方接管之时，甲方应将营业部所有股民保证金、托管国债以及在册资产（除其余债权、债务）移交给乙方，并列出明细表，办清移交手续。托管之后营业部所发生的债权债务由乙方负责，在此之前营业部所发生的债权债务由甲方负责……11、本合同自签约之日起生效。12、本合同1式7份，双方执正副本各1份，报中国人民银行3份。同日，双方签订补充协议一份，约定：1、甲方（建行城中支行）愿将小寨营业部挂靠在开封信托投资公司名下，……但所有权并不转移，营业部形式上为乙方（开信公司）所属非法人机构，实质上仍归甲方所有。2、挂靠后的营业部由甲方按照有关规定，在政策规定的范围内，全权负责经营管理。……3、证劵的负责人由甲方提出人选，乙方应甲方要求，办理营业部负责人任免等手续。4、乙方按《转让合同》应付甲方款项950万元资金，由甲方提供资金给乙方，乙方返还给甲方，返还后乙方不再承担经济责任。日，中国人民银行西安市分行西银字（1997）第086号批复：“开封市信托投资公司：你公司《关于收购原“西安建行信托投资公司小寨证券营业部”的申请报告》收悉。经审查，并征得人总行同意，现批准你公司收购中国建设银行西安市信托投资公司小寨证券营业部。名称确认为：开封市信托投资公司西安证券营业部。接文后，速来我行办理具体手续。特此批复”。日，中国人民银行西安市分行向开封市信托投资公司西安证券营业部（以下简称开信西安营业部）颁发《金融机构许可证》，内容显示：“该金融机构于日经中国人民银行批准成立，主要负责人穆飞。”日，开信公司西安营业部向西安市工商局出具《企业经营资金使用说明书》，“兹证明我单位所属分支机构开封市信托投资公司西安证券交易营业部，经营资金500万元，其中：固定资金200万元，流动资金300万元。该资金由我单位拨付该经营单位使用。日，开封市工商局向西安市工商局发出《企业法人异地增设分支机构函》，该函显示：“开封市信托投资公司在我局注册登记，具有企业法人资格，现该企业在你地设立分支机构开封市信托投资公司西安证券交易营业部，请按有关规定审核办理。”日，开信公司向西安市工商局提出申请：“根据国务院国发（1995）第11号文件和中国人民银行（1996）第227号文件的精神，经中国人民银行西安市分行西银字第（号文件批准。我公司收购了中国建设银行西安市信托投资公司西安证券交易营业部，设立在长安中路（陕西省军区东门侧），现已取得金融许可证，特申请办理营业执照。”西安市工商局存档的开信公司《企业申请营业登记注册书》显示：“隶属单位：开封市信托投资公司。主管部门：开封市信托投资公司。”日，西安市工商局向开信西安营业部颁发了《营业执照》。日，中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）向开信西安营业部颁发了《证券经营机构营业许可证》，核准名称为“开封市信托投资公司西安证券营业部”。日，开信西安营业部（甲方）与长安信用社（乙方）签订《委托投资国债协议》，内容为：“1、因乙方时、空间及专业人员限制，不能每天都在国债市场上进行具体操作，特授权甲方代为操作。2、乙方于日到日投资国债壹仟万元整，委托甲方就国债市场上的交易品种进行实际操作，不得挪作它用。3、甲方保证乙方年投资回报率在9.3%。4、乙方签订协议并将国债款划入甲方后，甲方根据国债市场行情选择国债投资项目和国债种类。5、甲方保证在本协议期限终止日，将乙方资金及回报按期划给乙方。6、甲方如不能按期将乙方资金划给乙方（按划出日计），甲方需向乙方支付每日万分之五的滞纳金。7、本协议一式两份，甲乙方各执一份，具有同等法律效力。”长安信用社的农村信用合作社《转账支票存根》显示：“出票日期：99年12月31日。收款人：开封市信托投资公司西安证券交易营业部。金额：元。用途：投资。”长安信用社起诉时承认营业部归还本金及利息4940334元。日，中国人民银行济南分行济银发（号《关于撤销开封市信托投资公司的决定》显示：“开封市信托投资公司：鉴于你公司严重违规经营，不能支付到期债务，为了维护金融秩序，保护债权人的合法权益，根据《中华人民共和国银行法》和中国人民银行的有关规定，经中国人民银行总行批准，决定撤销你公司，收缴你公司的《金融机构法人许可证》，并自公告之日起，停止你公司的一切金融业务活动。公司撤销后，由河南省人民政府组织成立清算组，对你公司进行清算。清算期间，清算组行使公司管理权，清算组组长行使公司的法定代表人职权。在清算期间，你公司下属证券交易营业部和独立法人实业公司照常经营。你公司个人债务的合法本息予以全额偿付。附件：中国人民银行济南分行公告”。附件内容与上述决定内容一致。
日，开信公司清算组（甲方）与德恒证券有限责任公司（以下简称德恒公司）（乙方）签订《证券营业部转让协议》约定：“一、转让标的：开封信托投资公司西安证券交易营业部（以下简称：营业部）是经中国证监会批准成立且不具有独立法人资格的证券交易机构，直至本协议签订之日，仍处于符合法定要求及正常经营状态。甲方同意以营业部现有的全部资产有偿转让其营业部，乙方同意受让其营业部并保证自己具有证券经营的合法资格。双方表示，在营业部转让全过程中，接受当地证管办的监督和领导。二、转让价格：营业部转让总价为人民币伍佰万元。这包括营业部全部固定资产、沪深交易所席位费等。三、付款方式……四、人员安排……五、责任界定：1、在营业部资产清理结束后，原营业部的任何民事行为、负债（包括或有负债）、亏损以及产生的有关股民保证金、交易、帐实不符、股民透支纠纷等遗留问题均由甲方负责处理，乙方不就上述问题承担任何责任……本协议经双方法人代表或授权代表签字、盖单位公章并经证券监督管理委员会批准后生效……”日，中国人民银行办公厅《关于原开封市信托投资公司证券分业的批复》显示：“中国人民银行济南分行：你分行《关于原开封市信托投资公司信证分业的请示》（济银发（号）收悉。根据《国务院办公厅转发中国人民银行整顿信托投资公司方案的通知》（国办发（1999）12号）精神，现批复如下：同意开封市信托投资公司清算组将原开封市信托投资公司西安证券交易营业部转让给德恒公司。具体方案请报证监会审批。”日人行济南分行济银准（号关于转发《中国人民银行办公厅关于原开封市信托投资公司证券分业方案的批复》的通知显示：“中国人民银行开封市中心支行：现将《中国人民银行办公厅关于原开封市信托投资公司证券分业方案的批复》（银办函（号）转发给你们，请认真遵照执行。”日，证监会证监机构字（2003）93号《关于同意德恒证券有限责任公司受让开封市信托投资公司西安证券营业部的批复》显示：“西安证券监管办公室：你办《关于开封市信托投资公司清算组转让开封市信托投资公司西安证券营业部的初审意见》（西证监办发（号）及有关材料收悉。经审核，现批复如下：一、同意德恒证券有限责任公司受让开封市信托投资公司西安证券营业部。受让后，原证券营业部更名为德恒证券有限责任公司××市××路证券营业部。二、请你办监督证券营业部转让双方按有关规定办理证券营业部转让手续，做好交接工作，保证证券营业部的正常经营，并通知德恒证券有限责任公司凭此批复到我会机构换领该证券营业部的《证券经营许可证》。”日，开信公司清算组发布：“根据中国证券监督管理委员会《关于同意德恒证券有限责任公司受让开封市信托投资公司西安证券营业部的批复》（证监机构字（2003）93号），开封市信托投资公司西安证券营业部已全部完成转让工作。该证券营业部的业务由受让方照常经营，股民合法权益不受影响。鉴于开封市信托投资公司已于1999年3月按照国务院统一部署和要求全面进入清理整顿。经中国人民银行济南分行于日公告该公司撤销并进行清算，实施信证分业。为了维护金融秩序稳定，依照国家整顿信托投资公司的有关法律、法规，对原开封市信托投资公司西安证券营业部剥离转让后的资产负债进行清产核资和资产评估，并根据评估结果，对法人债务进行债权申报、确认和债务偿付。债权人申报债权的具体时间、地点另行公告”的公告。日，长安信用社作为债权人向开信公司清算组申报债权。
日，甲方开信公司清算组与乙方德恒公司及丙方建行陕西分行签订协议（以下简称三方协议），约定1、丙方同意以营业部（即开信公司西安营业部）现有的全部资产有偿转让其营业部，乙方同意受让其营业部并保证自己具有证券经营的合法资格。......2、营业部转让价款为人民币伍佰万元......3、......原营业部的任何民事行为、负债（包括或有负债）、亏损以及产生的有关股民保证金、交易、帐实不符、股民透支纠纷等遗留问题均由丙方负责处理，乙方不就上述问题承担任何责任......4、本协议与甲乙两方签订的《证券营业部转让协议》不符的，以本协议为准；未尽事宜，由甲乙丙三方协商解决。
经长安信用社申请，原审法院调取穆飞等人在公安机关的询问笔录，主要内容如下：
第一，关于1996年转让开信公司的情况，日穆飞在开封公安局问讯笔录中回答，97年6—7月份，西安建行与开封信托签有转让协议，有正式协议，有补充协议。在西安建行将建行西安证券营业部转让给开信，协议内容大致是：西安证券部的所有权实际归建行，正常管理由建行派人管理，资金清算需要开封信托配合。
开封信托对西安证券营业部没有实际性管理，西安建行对营业部的经济管理是内部单独核算。营业部由建行主管行长管理，开封信托就清算上配合进行清算。
日穆飞在西安公安局讯问笔录中回答，97年人民银行发文不让银行办理证券业务，要脱离，当时小寨证券业务部业务很好，一直盈利建行不想放弃这个盈利业务，建行与开信签订了一个合同，私下商定名义上把这个小寨证券业务部卖给开封信托投资公司实质是业务还是建行经营，也就是说次营业部还是建行所有。
是有一个转让合同，大概内容是名义上转给开信公司实质此营业部还归建行所有，转让费900万，建行就是要应开封信托公司这个名来经营这个证券营业部业务。
形式上有移交东西，实质上不可能移交给河南开封信托。实质上没有接管营业部，也不承担营业部发生的一切费用。
有这个补充协议，内容是：建行名义上将营业部转让给开封信托，实质上还是建行经营，债权债务由建行负债，签订这个补充协议，实质上是进一步，确定了建行明脱暗不脱的关系。
日穆飞在西安公安局讯问笔录中回答，大约是1996年国家人民银行出台了让银行分业经营，意思是让银行和投资公司分开，所以建行西安信托公司和建行分离。西安市建行决定把建行西安信托公司小寨营业部转让给开封信托公司。大约是1996年11月份，就签订了证券营业部转让合同，开封信托公司给西安建行交了950万元的转让费。开封信托公司把我任命成开封信托西安营业部的负责人，这全部是名义上的东西。
实际上建行与开封信托公司还有一份补充协议，内容主要是挂靠在开封信托投资公司名下，所有权并不转让，所以我还是受建行的领导。
日穆飞在西安公安局讯问笔录中回答，建行西安信托公司小寨营业部94年成立的，我是小寨营业部负责人，是信托公司任命的，主要业务：证券交易、代理、自营的业务。96年撤信托转城中支行后，城中支行发文正式任命我为小寨证券业务部经理（正科级），96年人民银行发文让银企分家，所以建行西安信托公司和建行分离，市建行把小寨营业部转给开封信托投资公司，96年11月6日城中支行和开封市信托投资公司签订转让协议，协议是由当时城中支行韩建华行长与开封市信托投资公司总经理方兴光代表双方签订的转让协议，开封信托公司给建行950万转让费，同日还签订了一份补充协议，我看过一眼。
这份补充协议大概内容是：小寨营业部挂靠在开封信托投资公司名下，所有权不能转移，还是建行所有，全权负责经营管理，自负盈亏，付给开封信托的950万返给建行。
当时的转让是人民银行怕双方作假，所以要监督转让款的到位后，发给金融许可证，所以名义转让费950万由建行提供给开封信托公司，表面让开封信托把由建行提供950万转让费打给建行，然后让人民银行看，还是韩建华与方兴光签的。
后来我听说让开封信托应名是给开封信托公司在转让建行西安市分行上海证券营业部时转让费很低，与市场价比，给开封信托让了大利，所以建行要让开封信托应个名，形成明脱暗不脱。
因为当时小寨营业部利润还可以，市行所以不愿意出让，当时主管此事的行长是王冰剑副行长，下来与开封信托达成协议后，让开封信托公司给我一个任命，是小寨营业部的负责人，实质上一切还是建行的，利润还交给城中支行，我归城中支行管，行长韩建华，副行长崔选乐，利润归城中支行。
第二，关于1999年转让海南赛格的情况，日穆飞在开封公安局询问笔录中回答，99年6月下旬，当时陕西西安市建国路支行行长高贵林对我讲：“现在西安证券营业部可以移交给赛格公司啦，协议已经签了，转让金已经到位，可以进驻了。”联系的过程是赛格与陕西省建行联系，具体过程我不了解，我就此事来开封两、三次，当时有陕西省是建行综合处的处长、财务处等部门的，都来过开封。因为证券是建行的，是上下级关系。99年7月11日，证券法要实施，还有证券部的所有权是建行的，因此建行与赛格签订协议，让赛格进驻。协议是西安建行起草、定下的。
日穆飞在西安公安局询问笔录中回答，建行于99年6月以证券部名义和海赛格签转让协议，高贵林让我代市建行签协议。99年12月开封信托与海赛格签订表面上转让协议。2000年3月建行建国路支行与海赛格投资公司签订了补充协议对99年6月协议补充，高贵林签的。
建行和海赛格签了证券部转让协议，双方对证券部共管。
没有变更手续，因为海赛格增资扩股没有成功，后来没有变更手续，转让证监会没有批准，无生效。
日穆飞在西安公安局讯问笔录中回答，98年人民银行出台文件，让银行与投资公司正式分离，所以，建行把开信西安营业部转让给海南赛格投资公司。当时的建行建国路支行行长高贵林找我说，行里决定把开封信托西安证券营业部转让给海南赛格投资公司，开封信托公司不愿意签订转让合同，建行没有办法签订，所以，让我以开信西安营业部的名义签订转让协议，我想我又不是法人，开始也不愿意。最后因为人民银行有时间规定，所以，我在1999年的6月20日左右就与海南赛格签订了转让协议。
开信公司是1999年12月中旬正式与海南赛格签订的转让协议书。2000年3月建行建国路支行与海南赛格投资公司还签订了一份补充协议。
因为建行与海南赛格投资公司签订的转让补充协议无法执行下去（海南赛格投资公司进入了清算阶段），建行为了保证营业部的稳定，所以建行又接管了开封信托西安营业部，并且在证监会的监督下，填补了开封信托西安营业部的保证金缺口。
日穆飞在西安公安局讯问笔录中回答，一直经营到98年人民银行发现银行与企业还有许多形成的明脱暗不脱的关系，又发文再次强调银企分开，如再不分开，就形成违法犯罪，所以市分行有一个工作就转让营业部与海南赛格投资公司达成协议，时任建国路支行行长高贵林对我说：市行决定把小寨营业部转让给海赛格，开封市信托公司不愿意建行急着就让我以开封信托西安营业部名义签订转让协议，我当时也不愿意，因人民银行规定时间必须分离，高贵林说行里让我代表建行，以开封信托公司名义签订转让协议。
当时我不是法人，应无权签订此协议，因开封信托不愿意转让给海赛格，是想要好处费，在签订后，工作组赴河南开封与开信商谈转让事宜，给开信300万，开信才在转让协议签字。
建行市分行工作组是由市建行组成，转让工作组由市行综合处长陈国红，会计处长杨万良、高贵林和开封信托，海南赛格商谈转让营业部，包括协议起草，都由工作组决定。
市行工作组人到营业部给我说行里决定将营业部转让给海赛格，让我代表建行在转让协议上签字盖章，盖得是开封信托投资公司西安证券交易营业部公章。
因为转让营业部建行是明脱暗不脱，实质上开信只是应个名，我一直属于建行管理、领导，营业部利润上交建行，所以我代表建行签转让协议，开信也没有授权我签字，公章也是一直在我们营业部里，因营业要用，所以一直我们管着公章。
转让费1500万人民币，在证监会办理过户手续之前，由建行负责经营管理，海赛格参与监督，如证监会不批准，该协议视为终止，签完字盖完章，工作组把协议拿走，后来海赛格的方家银，还有我，工作组成员一起到开封与开信的方兴光谈转让事宜，大概谈的给开信300万人民币，开信同意签字转让营业部，99年6月18日海赛格与开信签订营业部转让合同，日高贵林代表建国路支行与海赛格签了营业部转让协议补充协议，大概内容：将开信西安证券营业部99年6月30日前经营利润2208512元还给建行，海赛格同开信签订正式协议后将320万划入信托指定账户。
因海赛格停业整顿，证券会没有批准小寨证券营业部转让，营业部挪用股民保证金，证券会让建行解决保证金，所以建行工作组进驻营业部清算，我的任务协助清算，一直到建行再转让营业部给德恒证券。
日方家银在西安公安局询问笔录中回答，99年5月海南赛格国际信托投资公司派我、姚毅、师翔、董新根、张毅等人到西安证券交易营业部共同管理营业部，建行派的穆飞、吴文、李勇来共同管理西安证券营业部，财务、公章、电脑都是建行管理，我任赛格派的首席代表。
先是海赛格的副总阮庆生、张普、吕晓青和当时的城中支行、崔波行长、后来的高贵林、崔选乐、胡怀忠、穆飞每次都参与，我也参与谈过几次转让协议。
先和建行签的，后和开封签的二份协议。
谈好后，建行打好协议，我拿协议特快递给总经理李建民签字盖章，再寄回来，建行签字、盖章，我和建行陈国红、杨万良、高贵林、崔选乐、穆飞、李勇到开封市去和开封市信托投资公司谈将西安证券营业部转让问题。
因为当时国家不允许银行办信托投资公司，建行为盈利私下与开封信托公司协议，名义上西安证券交易营业部是开封信托，实质上是建行管理，人、财、电脑等全是归建行所有，所以建行将营业部转让给我们必须与开封信托协商好，开封信托打印好协议给我，是城中支行给我后，我寄给李总，签字后，再寄过来，我给建行，转让转款1800万左右，转建行一个属下公司1500万，300万给开封信托了，公司转的款，转的时间，方式记不清了，肯定转了。
因赛格后来日被关闭，转让变更，中国证券会没有批准。
协议（共管）是从99年5月至2000年3月，我调到武汉工作，下来穆飞，还有我公司派的姚毅、穆飞总经理，姚毅为副总，共管期间：我与穆飞商量后，经过建行同意后方可执行，因为等证监会批准转让有一段时间：财权、公章、电脑、账户权限等全在建行手里。
日公司调令让我到武汉工作，因为我们没有实质性的东西，财、权、公章、电脑账户全权都在建行手里，故也没有什么交接的。
营业部主管上级是建行城中支行，直接负责领导是穆飞，因为赛格要直接管理，建行不同意，说法人没有过户，期间还是建行管理。
第三、关于2002年转让于德恒公司的情况，日穆飞在西安公安局讯问笔录中回答，当时开封市信托公司也进入清算转让，必须与开封信托清算组协议，所以省行与市行合并后，省行直接接管营业部转让。
第四、关于开信营业部清算问题，日穆飞在西安公安局讯问笔录中回答，开信清算开始，名义上也要把开封市信托投资公司西安证券交易营业部债权债务清算，此时清算刚好能帮助建行逃脱部分债权债务，开信肯定与建行有协议，不然不会帮助逃债，建行肯定给开信有好处，所以有了开信名义上的与省信合六家清算。
第五、开信公司总经理方兴光日在西安公安局询问笔录中回答，（96年转让开信）当时96年建行转让两个证券营业部，一个是上海证券营业部，一个是西安证券营业部，当时上海证券营业部转给我们了，西安这个小寨证券营业部建行不愿转让，因为利润较大。当时建行提出挂靠，也就是假转让，所以就签了两个合同，一个是表面的转让，一个是转让的补充协议，实质上小寨证券交易营业部只是挂靠在我们信托公司的名下，所有权不转移，责任、权利、义务一并都归建行所有，当时名义上转让费950万先打到我们的账上，后来950万转让费我们按补充协议规定又转回给建行。
开封信托没有派人到西安小寨证券交易营业部，一切还是建行管理，归建行所有。
（99年转让海赛格）是的，这份转让合同是我代表开封市信托投资签订的，当时情况，99年6月市政府进驻信托投资公司，刘铁山任清算组副组长，市政府常务副市长任投资公司清算组组长，进驻后一切都是刘铁山在主持下工作。当时建行和我们商谈要转让给海赛格，我们不同意转让给海赛格，当时海赛格的方家银、建行市行的两个处长带队，有高贵林等人，方家银当时威胁说，我们海赛格已经进驻了小寨证券营业部，已用了4000万资金。当时实际情况是海赛格已进驻了小寨证券营业部半年了，到了99年年底才和我们信托谈的转让事宜，我们当时认为海赛格信誉不好，不愿转给海赛格，建行极力要转让给海赛格，经过商谈最后签订了这份协议合同。
见过此函，这就是我们不同意转给海赛格，建行发给我们的函，要求我们转给海赛格。
当时刘铁山让建行方面写了个承诺，承诺转让及假转让期间一切责任都由建行承担，具体是建华那个支行或市行出的承诺现记不清了。后来海赛格的转让证监会没有批准，再后来营业部转让给了德恒证券。
（02年转让德恒证券）此协议书我听说，具体转让我没有参与了，是刘铁山具体负责的转让，签的此协议书，具体我没参与。
听说过转让德恒之前建行给了5700万元填充了股民保证金，之后才转给了德恒。
第六、建行总审计师宁连珠日在西安市公安局询问笔录就02年转让德恒公司一节回答说，有此事（注：日代表陕西省建行与开封信托投资清算组，德恒公司签订三方协议），当时在省建行我负责清算的，这个事情是以前西安建行搞的，具体清算报告，都在省建行。转让的事情，成立的事情我们不清楚，02年合并后，我们才接手此事，我们当时是陕西省建行具体磋商，洽谈过程由我负责、清算、转让，当时是国家不让金融机构办证券投资业务，必须转让，所以当时建行西安分行把此证券西安营业部转让给开封信托投资公司。具体在此之前还没有归省建行管。我不清楚，02年陕西省建行接手后，才发现有这个信托证券营业部，负责人穆飞，我们就让他停止经营业务了，转让是我们的保全处处长张庚负责谈的，我们接受了解的是营业部转让给开封信托后，开封信托只是要个牌子，具体还是西安建行城中支行具体负责，一切法律责任，都还是西安建行承担。
实际上协议中500万转让费根本没有付，建行还补了几千万的帐，不补，德恒不接受。
（关于营业部清算）补充协议我不太清楚。也记不清了，我们接手后，转让德恒证券。以前西安建行城中支行转让给开信公司，实际上开封应个名，具体经营法律责任由建行承担，所以转给德恒证券时，要委托开信公司转让给德恒证券。实际上，还是陕西省建行承担法律责任，到后来清算，还是开信清算组应个名，建行承担一切法律责任，建行出钱，开信清算组在前边应个名。
第七、营业部会计吴文日在西安市公安局询问笔录中回答，（96年转让开信）96年9月建行小寨营业部名义上是卖给了开信公司西安营业部，实际上，只是把名字改成开信公司西安营业部，所有的管理还是建行西安分行城中支行，行里的职工大会，还有福利都有。
开封信托公司没有派人参与西安营业部的工作。
开封信托西安营业部的利润还是上交给建行。
（99年转让海南赛格）99年海南赛格派了方家银（副总），还有财务邓芝影，还有两个副总姚毅、董新耕，但是他们只参与工作，没有决定权。
我受穆飞的领导。
因为名字没有改，是开封信托西安营业部，穆飞还是受建行西安分行的领导。
第八、韩建华日在公安机关询问时关于日《证券营业部转让合同》和《补充协议》回答说，这份《证券营业部转让合同》和关于此合同的《补充协议》是我签的，上面甲方代表“韩建华”两个名字是我本人写的。
我当时任建行城中支行行长，按照当时中国人民银行的要求各银行所属证券营业部要全部分离，我们城中支行下属有三个证券营业部，其中小寨营业部转让给了开封信托投资公司，这件事情具体操作我不是很清楚，主要是当时任建行西安市行长的张优军负责牵头，协调并决定的，我只是根据市行行长张优军口头要求代表甲方在合同及补充协议上签字。
《合同》内容是按照中国人民银行的要求，落实文件精神制定的，是符合中国人民银行要求的，并且要上报给中国人民银行并等待批复。而补充协议的内容是根据国际上一些国家的做法判断，也许过一两年国内政策也会做出相应调整，恢复以前的做法，所以以补充协议的形式做个约定：允许营业部挂靠于乙方，但所有权并不转移，营业部形式上为所属非法人机构，实质上归甲方所有，实际上小寨营业部仍归建行所有，开封信托投资公司只是名义上所有而已，而这份《补充协议》并不报中国人民银行，只是建行与开信私下里达成的协议。
第九、原建行西安市分行行长张优军日在公安机关询问时承认（96年转让开信），在我任行长期间，建行西安信托投资公司下属两个证券公司，一个是建行西安小寨证券营业部，另一个在上海。后来国家政策不让银行办信托业务，我行将信托公司撤销，改成城中支行，小寨证券营业部就归城中支行管理。大约在96年，我建行与开封信托投资公司签订协议转让了上海证券营业部，小寨证券营业部更名为开封信托投资西安小寨证券营业部，实际上仍为建行城中支行所有，形成“明脱暗不脱”。
是的，就是这两个合同，第一份合同还有补充协议都是当时城中支行行长韩建华代建行签的，这个情况我都知道。
当时负责转让谈判是韩建华，市行应该是王冰剑行长。
应当上会研究过。
（99年转让海赛格）99年7月《证券法》正式实施，在挂靠之后就属违法，故行里决定将挂靠河南开封信托投资公司名下的小寨证券营业部转让。
行里主要是王冰剑负责，下面有当时的支行行长高贵林负责，最后决定转让给海南赛格。
应该是转让的谈判完成行长办公室已决议，最后，王冰剑给我打此报告后，我在此协议上签字。
第十、建行城中支行副行长，建行建国路支行行长高贵林日在西安公安局询问笔录回答到，（96年转让开信）我听说过有转让补充协议，大概是挂靠开封信托公司名下，实质上还归建行所有，也就是明脱暗不脱。
（99年转让海赛格）我任行长之前，海赛格的方家银等人一直与城中支行商谈转让证券营业部事情，建行市分行就转让成立了工作组，分行处长陈国红，杨万良任组长，一直与海赛格联系转让营业部，因为《证券法》颁布后，不让银行参与证券业务，故市建行一直与海赛格商谈转让的事。
当时情况是市行已和海赛格谈妥了转让协议，可是行里与开封信托谈了转让事情，开封信托不同意转让，因行里急着转让，当时行长张优军，王冰剑找我谈，让穆飞以开封信托的名义先和海赛格签转让证券营业部的协议，我即找穆飞并给他讲了，之后，穆飞就代建行以开封信托名义签字，盖了开封市信托投资公司西安证券交易营业部的章，然后，陈国红、杨万良、方家银和海赛格几人，到开封与开封信托的谈转让营业部，我也参与了谈判。
最后谈的结果，开封信托要价300万成交，同意开封信托证券交易营业部（西安）转让给海赛格，99年12月18日，方兴光代表开信与海赛格签了名义上正式的转让协议，海赛格进驻营业部后给开封信托转了300万元转让费。给建行的转让费1500万，海赛格打入我建行分行一个当时海南秦达实业公司西安分公司账户。
是的，这个协议是我代表支行与海赛格签订的转让补充协议，协议中的经营利润200余万元也没有给行里。
海赛格与建行实质上是共管状态，上报证券会，海赛格在此中间上出问题，没有批准交易转让。
见过此函（注：建行建国路支行与开信公司之间就转让营业部问题的往来函），这些都是市行决定起草的，当时开信想要钱，建行不想给，来往函以建国路行名义起草的，我知道此事。
第十一、建行陕西省分行派驻营业部工作组组长李长生日在西安市公安局询问笔录回答，工作组进驻开信西安证券部，主要是接管了西安营业部的日常工作，维持西安营业部的正常工作，稳定股民。
向总审计师（副行级）宁连珠汇报工作。
这个文件（注：建陕报（号关于协助解决开信西安证券交易营业部重大风险问题的请示）是刘鑫写的，宁连珠签发的。
建行陕西省分行派驻营业部工作组成员刘鑫日在西安公安局询问笔录回答，2002年2季度省行开了个会，让我到清算组，我在清算组主要是协调、接待、民事诉讼。
有些情况我不清楚，当时我们开了会，会上讲：把股民保证金挪用了，维稳不能让股民闹事，所以派我们几个人进入清算查账，有什么情况随时给我们张庚处长汇报，张处长随时指示，我按指示办，签收也是按指示办理的。
第十二、开信公司清算组成员王磊日在西安公安局询问笔录回答，（96年转让开信）当时大概是02年我知道的此两份协议，按协议讲：补充协议讲的是挂靠关系。
按协议规定小寨营业部是挂靠开封市信托公司名下，所有权并不转移，实质归建行所有，营业部全部责任、权利、义务归建行。
按协议规定，小寨营业部所有权、经营管理、责任全部为建行承担（挂靠期间应该是这样）。
当时是开封信托投资公司总经理签订的小寨证券交易营业部转让两个协议（99年转让海赛格）这些协议（注：99年12月18日开信和海赛格签订的《证券营业部转让合同》、99年6月22日与海赛格签订《证券部转让协议》，以及日建行建国路支行与海赛格签订《证券营业部转让补充协议》）后来见过。
我后来知道情况是当时刘铁山与建行、海赛格商谈的转证券营业部的事情，转让费1800万，给建行1500万，给开封信托300万。
（02年转让德恒证券）我没有参与此协议（注：三方协议）的转让商谈，是刘铁山和德恒、建行商谈的。
我了解的情况（营业部被挪用的股民保证金）补了，大概5700万，由建行补的。
上述事实有委托投资国债协议书、进帐单、工商局档案、中国人民银行西安分行批复、债权申报表、证券营业部转让协议、补充协议、日中国证监会给中国建设银行的证监函（2002）62号《关于解决开封信托西安证券营业部重大风险问题的复函》、日建行陕西分行给中国证监会西安证管办的建陕报（号《关于协助解决开信西安证券交易营业部重大风险问题的请示》、日中国建设银行给中国证监会的建总函（号《关于转让开封市信托投资公司西安证券营业部有关事宜的函》、公安机关讯问（询问）笔录及庭审笔录等证据在卷佐证。
一审法院认为
原审法院认为，长安信用社与开信西安营业部自愿达成的《委托投资国债协议书》，不违反国家法律法规的规定，属有效协议。长安信用社按照协议约定，通过转账方式，向开信西安营业部交付资金元，开信西安营业部向长安信用社归还了本金4000000元及利息940334元。故长安信用社与开信西安营业部存在委托投资国债的法律关系。
开信西安营业部原为中国人民建设银行西安市分行信托投资公司小寨证券营业部，由于政策原因转让给开信公司，但自1996年起至2003年，开信西安营业部形式上属于开封信公司，实际归建行所有和管理，建行不仅从开信西安营业部收取上缴的利润，还为开信西安营业部承担债务。而开信公司自始至终未参与过开信西安营业部的经营管理，更未进行过任何投资，亦未收取过收益。因此，开信西安营业部与建行形成“明脱暗不脱”的关系。另外，海南赛格国际信托投资公司（以下简称海南赛格）虽参与过开信西安营业部的经营管理，但因该营业部转让给海南赛格，违反《中华人民共和国证券法》第一百二十九条等法律规定，未被中国证监会批准而无效，海南赛格被责令退出，开信营业部仍就由建行陕西分行全面接管。开信西安营业部为非法人分支机构，其民事责任应由其开办单位或上级法人来承担。
开信西安营业部的开办单位原建行信托投资公司（即建行城中支行）几经变更，现已更名为建行和平路支行，建行和平路支行的上级行即原建行西安市分行已与建行陕西分行合并，故长安信用社与开信西安营业部之间形成的债权债务应由建行陕西分行承担。
德恒公司接管该营业部是在2002年7月三方协议签订后，经证监会审批，开信西安营业部转让给德恒公司。按照证监会的文件要求，建行陕西分行应当将开信西安营业部此前的全部债权债务清偿后方可转让，但建行陕西分行只清偿了其中部分债务，隐瞒了长安信用社的债务，经证监会批准后，开信西安营业部更名为德恒证券有限责任公司西安长安中路证券营业部。
由于本案中涉诉的债务发生在2002年转让给德恒公司之前，三方协议中建行陕西分行也承诺对开信西安营业部的全部债务承担责任，故长安信用社的债务仍然由建行陕西分行承担。
另外，《委托投资国债协议书》中关于固定收益的保底条款，因违反《中华人民共和国证券法》第一百四十四条的规定，属于无效条款。故建行陕西分行除应返还长安信用社本金外，应当按照中国人民银行同期贷款利率承担资金占用期间利息。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国证券法》第一百二十九条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、判决生效后十五日内，中国建设银行股份有限公司陕西省分行归还原告西安市长安区农村信用合作联社本金人民币6000000元；二、判决生效后十五日内，中国建设银行股份有限公司陕西省分行支付西安市长安区农村信用合作联社利息人民币元。案件受理费98446元由中国建设银行股份有限公司陕西省分行承担。
上诉人诉称
建行陕西分行不服上述一审判决向本院提起上诉称：一、建行陕西分行不是合同相对人，开信公司才是适格的诉讼主体。l、《委托投资国债协议》中长安信用社的合同相对人是开信西安营业部。2、日，原建行城中支行已将其所属“小寨证券营业部”转让给了开信公司，该转让获中国人民银行西安市分行、证监会批准，建行陕西分行与开信西安营业部彻底脱离。二、原审法院拒不追加开信公司、海南赛格为本案共同被告，程序严重违法。建行陕西分行非合同主体，单纯起诉建行陕西分行不妥，合同相对人应参加到诉讼中来。三、原审法院违反一事不再理的民法原则，本案应当移送开信公司清算组，即使不移送也应书面告知开信公司清算组。长安信用社就本案债权早已向开信公司清算组申报并已获清算组确认，应依据一事不再理的原则驳回其请求；或中止本案审理。四、建行已于日已经将“小寨证券营业部”转让于开信公司，该转让经过中国人民银行、证监会行政批准，该行政审批在未撤销前是合法有效的。建行不存在“明脱暗不脱”，公安机关插手经济纠纷不能对抗行政机关的批准程序。五、刑事生效判决已对本案同一标的、同一事实作出认定，其定性决定了本案中建行陕西分行不是适格被告。原审法院对于该生效法律文书未予采纳，严重违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。六、本案中，海南赛格是开信西安营业部的实际控制人及实际用款人，应当由海南赛格承担偿还责任，与建行陕西分行无关，原审法院对此事实既未释明双方举证质证，也未依职权调查取证，根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八、十九条，长安信用社为获取不法高利与穆飞、方家银等进行非法融资活动受到的损失，应当由参与者自行承担，不得转嫁给其他任何单位。七、原审法院依据一份无效的、无法与原件核对的三方协议复印件，判决建行陕西分行承担还款责任是错误的。长安信用社起诉的主要依据是三方协议复印件，但长安信用社始终未提供该三方协议原件。八、本案《委托投资国债协议书》因违反法律强制性规定，属无效协议，原审认定该协议有效，适用法律错误。
本案债务发生在“银证分离”“信证分离”的特定历史背景下，在两次债务分离过程中债务人主体的变更，应按国家特殊政策、特别法律规定，即《金融机构撤销条例》规定的行政撤销程序来处理，不属于法院主管范围，原审对本案按普通民事案件处理错误。
综上所述，原审判决实体处理错误，程序严重违法，应予撤销，对该案予以改判或发回重审。
被上诉人辩称
被上诉人长安信用社辩称：一、开信西安营业部由上诉人开办，属上诉人所有，由上诉人实际经营、收取利润并派人管理控制，上诉人按证监会的要求，履行了对开信西安营业部的所有法律义务，清偿了开信西安营业部5500万元债务，隐匿了被上诉人的债务，欺骗了监管部门，后将营业执照转让给德恒公司。二、原审法院审理程序合法。上诉人请求撤销原审判决，将本案发回重审违反了法律的强制性规定，应予驳回。开信公司自始至终未参与过开信西安营业部的经营管理，无任何投资，未收取过收益。另外，海南赛格虽参与过开信西安营业部的经营管理，但未经证监会批准，属于无效民事行为，自始不受法律保护。故开信公司和海南赛格均是案外人，不应成为本案当事人。被上诉人曾向案外人开信公司清算组申报过债权，但未得到分文清偿，案外人与长安信用社债权无关，且该行为属于非诉讼行为，不能消灭被上诉人对上诉人的债权，因此本案并未违反“一事不再理”原则。三、原审法院认定事实清楚，证据确凿，上诉人是开信西安营业部唯一的责任主体，是本案适格被告，应由建行陕西分行对开信西安营业部的债务承担责任。证监会认定应由建行陕西分行对开信西安营业部的债务承担责任且已经部分履行。上诉人在其与德恒公司、开信公司清算组签订的三方协议中承认开信西安营业部是证监会批准成立，属其所有而不具有法人资格的证券交易机构，同时承诺：原营业部的任何民事行为、负债（包括或有负债）、亏损以及产生的有关股民保证金、交易、帐实不符、股民透支纠纷等遗留问题均由建行陕西分行负责，德恒公司不就上述问题承担任何责任。四、原审法院适用法律正确。被上诉人与开信西安营业部因《委托投资国债协议》形成的债务属于合同之债，首先应以开信西安营业部财产偿还。因开信西安营业部非独立法人分支机构，且其主体资格己经消灭，其民事责任应由开办单位或上级法人承担。三方协议和其他证据前后呼应，相互印证，逻辑统一，应当作为认定案件的依据。法律并未否定复印件作为定案依据。上诉人对《补充协议》和三方协议的真实性明确表示承认，故应对其效力予以认可，并作为案件事实认定的依据。《委托投资国债协议》属于有效协议，应当受法律保护，即使该协议中关于固定收益的保底条款，违反了相关法律的规定，只能说明该部分条款无效，不影响合同其他条款效力。故上诉人应当向被上诉人返还全部借款本金，并按照银行同期贷款利率承担相应的利息损失。
上诉人诉称
综上，原审人民法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉讼请求违反法律的强制性规定，无任何事实和法律依据，应依法予以驳回。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
二审审理中上诉人提交一份内容为“原建行西安市分行、建行西安市建国支行、开封市信托投资公司涉嫌转让金融机构经营许可证罪立案侦查”的西安市公安局（2012）3号《立案决定书》，经核查该份立案决定书属实。
二审审理期间，上诉人建行陕西分行申请调解，被上诉人长安信用社也表示愿意调解，经双方多次协商，最终未能达成一致意见。
本院认为，根据上诉理由及答辩意见，本案争议焦点为：
（一）关于上诉人是否应当对开信西安营业部的债务承担清偿责任问题。
开信西安营业部原为建行城中支行小寨证券营业部。国家为进一步深化金融体制改革，整顿金融秩序，加强廉政建设，日，国务院以“国发（1995）11号”文转发中国人民银行《关于中国工商银行等四家银行与所属信托投资公司脱钩意见的通知》，即银证分离。据此规定，日，建行城中支行与开信公司签订《证券营业部转让合同》，约定建行城中支行以950万元将其所有的小寨证券营业部转让给开信公司。建行城中支行为规避国家强制性规定，继续拥有和经营小寨证券营业部，获取非法利益，同日又与开信公司签订了《补充协议》，约定小寨证券营业部挂靠在开信公司名下，所有权不转移，还是建行所有并派人全权负责经营管理，自负盈亏。《证券营业部转让合同》中规定的有关营业部、开信公司的全部责任、权利、义务一并由建行城中支行承接。为应付央行审批和工商登记，双方又约定开信公司按转让合同应付的950万资金，随后由建行城中支行提供资金给开信公司，开信公司再返还给建行城中支行。依据转让合同，建行小寨营业部通过了中国人民银行西安市分行的批准并进行了工商登记，更名为开信西安营业部。此后，建行城中支行以开信西安营业部的名义继续拥有和经营该营业部。1999年，在《中华人民共和国证券法》即将实施前，建行陕西分行意识到其继续拥有和经营开信西安营业部将违反法律规定，于6月22日，以开信西安营业部名义与海南赛格签订《证券部转让协议》，约定将开信西安营业部转让给海南赛格，转让款1500万元。6月30日，海南赛格向建行陕西分行指定的账户支付了1500万元的转让款。因开信公司对此转让有异议，不予配合，经协商，最终以海南赛格给付开信公司300万元成交，日，海南赛格与开信公司签订了《证券营业部转让合同》。后双方的转让协议因未得到证监会批准而未能生效。在建行陕西分行经营开信西安营业部期间，由于违规经营，出现重大风险，为此，建总行就解决开信西安营业部的重大风险问题发函向证监会请示，证监会在日以证监函（2002）62号致建总行的复函中明确指出，开信西安营业部尚未与建行西安分行城中支行脱钩，建行城中支行对该证券营业部的经营仍负有责任。由中国建设银行总行恢复对开信西安营业部进行监管并履行风险清理责任。根据证监会的指示，建行陕西分行对开信西安营业部进行了全面整顿，并承担了被该部挪用的5500余万元股民保证金的归还责任。日，建总行致函证监会称其已对开信西安营业部进行了全面监管，履行了风险清理，债权债务完全剥离。拟将开信西安营业部转让给德恒公司。日，开信公司清算组、德恒公司、建行陕西分行签订三方协议，协议约定开信西安营业部是经证监会批准成立且属建行陕西分行所有不具有独立法人资格的证券交易机构，建行陕西分行以500万元将该证券部转让给德恒公司，转让款汇入建行陕西分行指定帐户。原营业部的任何民事行为、负债（包括或有负债）、亏损等遗留问题均由建行陕西分行处理，建行陕西分行保证该营业部无任何无记录负债，建行陕西分行承诺，对营业部或与营业部有关的正在进行或可能发生的诉讼、仲裁或行政处罚，均由建行陕西分行负责处理。开信公司清算组受建行陕西分行委托与德恒公司签订《营业部转让协议》，该协议约定的义务应当由建行陕西分行履行。开信公司清算组承诺按照证监会有关规定，协助有关过户手续，并承诺按照清算期间的有关政策法规协助建行陕西分行处理营业部遗留问题。日，开信公司清算组与德恒公司签订《证券营业部转让协议》。
综上，上诉人依法应当对开信西安营业部的债务承担责任。首先，自1996年起至2002年，开信西安营业部形式上属于开信公司，实际仍归建行所有和经营，建行不仅从开信西安营业部收取上缴的利润，还为开信西安营业部承担债务。而开信公司自始至终未参与过开信西安营业部的经营管理，更未进行过任何投资，亦未收取过收益。因此，开信西安营业部仍然属建行所有。上诉人的行为违反了国务院以“国发（1995）11号”文转发中国人民银行《关于中国工商银行等四家银行与所属信托投资公司脱钩意见的通知》中“银行应按意见要求在机构、资金、财务、业务、人事、行政等方面与所属信托投资公司彻底脱钩，不再保持隶属或挂靠关系，施行分业管理”和《中华人民共和国证券法》第六条“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。”的强制性规定；也违反了《中华人民共和国民法通则》第四十二条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”、第四十九条规定：“企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）超出登记机关核准的经营范围从事非法经营的；……”、《中华人民共和国公司法》（93年版）第十一条二款规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准”，显属违法经营。开信西安营业部是经证监会批准成立且属建行陕西分行所有而不具有独立法人资格的证券交易机构，故上诉人建行陕西分行依法应当对开信西安营业部的债务承担法律责任。其次，国家行政监管部门要求上诉人对开信西安营业部的债务承担民事清偿责任。由于上诉人的违法经营，致使开信西安营业部出现重大风险，证监会责成建行陕西分行全面接管西安营业部，并履行风险清理责任。依据证监会的指示和上诉人对证监会的承诺，上诉人亦应对开信西安营业部承担民事清偿责任。再次，依据上诉人对多方的承诺，其理应兑现其承诺。按照证监会的文件要求，上诉人应当将开信西安营业部此前的全部债权债务清偿后方可转让，但其只清偿了其中部分债务，隐瞒了被上诉人的债务，对此，依据三方协议中上诉人对开信西安营业部的全部债务承担责任的承诺，该营业部所负被上诉人的债务仍然应由上诉人承担。原审判决支持被上诉人的诉讼请求并无不当。
（二）被上诉人与开信西安营业部签订的《委托投资国债协议书》是否因违反法律的强制性规定应属无效的问题被上诉人长安信用联社与开信西安营业部签订的《委托投资国债协议书》中约定开信西安营业部接受委托方信用社全权委托、保证到期足额返还本金并支付投资收益，上述约定违反了《中华人民共和国证券法》第一百四十二条“证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。”和第一百四十三条“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”的规定，故双方所签订的《委托投资国债协议书》应确认无效。由于《中华人民共和国证券法》的上述强制性规定的责任主体为证券公司，因此，造成合同无效的过错责任在开信西安营业部，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，开信西安营业部依据《委托投资国债协议》取得的投资款应当返还给被上诉人，并应当按照中国人民银行规定的同期贷款利率赔偿被上诉人的利息损失。综上，原判认定双方所签订的《委托投资国债协议》有效不当，应予纠正，上诉人的该项上诉理由成立。
由于开信西安营业部经证监会批准，已经以剥离债权债务的形式转让于德恒公司，且该开信西安营业部属于建行陕西分行所有的非法人分支机构，因此，该营业部在转让给德恒证券公司之前的债务应由其开办单位即上诉人承担。
（三）上诉人是否是本案适格被告的问题1995年，国家实行银证分离后，建行己无证券经营资质，开信公司以建行所有小寨证券营业部的固定资产及场所，重新申报、办理了金融许可证和工商营业牌照，开信西安营业部实际形成建行陕西分行拥有固定资产，开信公司拥有营业牌照，即上诉人将其所拥有的营业部挂靠在开信公司名下，用以使用开信公司的经营资格，从事证券经营活动，双方实际已形成了挂靠关系。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，参照我国相关法律规定中挂靠人与被挂靠人通常是承担连带责任的情形，这类诉讼中民事责任主体的诉讼地位在审判实践中应当根据当事人的请求来确定，当事人即可要求挂靠人与被挂靠人共同承担责任，也可要求其中一方承担责任；当事人如果只主张挂靠人或者只主张被挂靠人独立承担责任的，人民法院应当只列挂靠人或被挂靠人一方为当事人。一审重审中长安信用社仍坚持只要求建行陕西分行承担责任。故一审判决依据长安信用社诉请仅列建行陕西分行为本案被告符合法律规定。
（四）一审判决采纳被上诉人三方协议复印件作为定案依据是否违反法律规定的问题被上诉人在一审提交的三方协议虽为复印件，但首先该证据来源合法，其是由西安市公安局从德恒公司清算组提取，复印件上加盖有清算组印章。其次，三方协议的签订者均予以认可，德恒公司是本协议的一方，该证据是从德恒公司清算组调取，开信公司清算组成员王磊证明三方协议是由开信公司刘铁山参与签订的。而上诉人参与签订协议的经办人总审计师宁连珠亦证明是其代表建行陕西分行签订三方协议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项规定“无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据”，一审采信三方协议作为证据并非单独使用，而是结合了其他证据综合认定，故一审采用该证据并不违反法律规定。
（五）关于上诉人提交公安机关《立案决定书》请求中止审理的问题经查，本案被上诉人的诉讼请求是要求上诉人返还投资款及支付资金占用费。上诉人与被上诉人之间债权债务明确，并不涉及侵权之诉，与上诉人是否涉嫌非法转让金融机构经营许可证无关，不论上诉人是否涉嫌非法转让金融机构经营许可证，并不影响因为合同无效其应向被上诉人承担的返还投资款民事责任，本案无需以刑事判决结果为依据。故上诉人请求中止本案审理的理由不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，判处适当，唯认定上诉人与被上诉人签订的《委托投资国债协议》有效不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
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争议焦点为:
(一)关于上诉人是否应当对开信西安营业部的债务承担清偿责任问题。
依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定,参照我国相关法律规定中挂靠人与被挂靠人通常是承担连带责任的情形,这类诉讼中民事责任主体的诉讼地位在审判实践中应当根据当事人的请求来确定,当事人即可要求挂靠人与被挂靠人共同承担责任,也可要求其中一方承担责任;当事人如果只主张挂靠人或者只主张被挂靠人独立承担责任的,人民法院应当只列挂靠人或被挂靠人一方为当事人;(四)一审判决采纳被上诉人三方协议复印件作为定案依据是否违反法律规定的问题被上诉人在一审提交的三方协议虽为复印件,但首先该证据来源合法,其是由西安市公安局从德恒公司清算组提取,复印件上加盖有清算组印章;
第六条证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。国家另有规定的除外。
第四十二条企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。
第十一条设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
第一百四十二条证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
上诉人 西安市南广济街38号 代理律师
被上诉人 西安市长安区农村信用合作联社 代理律师
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第六条证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。国家另有规定的除外。
第四十二条企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。
第十一条设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
第一百四十二条证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
法条未收录
第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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