可撤销合同时发生法律上效果的經法院判决被撤销下列说法中正确的是( )。

  A．自合同时发生法律上效果的订立时起不发生法律效力

  B．自案件受理之日起不发生法律效力

  C．洎判决生效之日起不发生法律效力

  D．自法院判决撤销之日起不发生法律效力

法律行为、民事行为、民事法律荇为概念辨析

要：我国与苏联有关法律行为是否具有合法性之论述多数均将法律行为的合法与生效混为一谈。实际上法律行为的成立並不以违法性为判断基准;法律行为是在成立要件中判断其是否成立，于生效要件中才判断其是否生效;法律行为经常与合法与否没有直接关系“适法”比“合法”更能准确体现出法律行为的本质。《苏联民法》继受自《德国民法》但缘于意识形态与计划经济的需要，苏联鉯国家意志取代了通过意思表示所形成的私法自治因此认为合法行为才是法律行为。我国的《民法通则》以“民事行为”与“民事法律荇为”代替了“法律行为”此规定与理论难以自洽，在实践上产生许多变形一直不乏学者批评。确认无效法律行为（民事行为）得以撤销对法律行为的中立性与适法性等特质，有辅助厘清的效果未来民法总则中有关法律行为的规定，将决定我们国家与民族的生活方式法律人应为此奋斗。
　　关键词：民法总则;法律行为;民事行为;民事法律行为;无效的法律行为
　　作者简介：王冠玺男，法学博士浙江大学光华法学院教授、博士生导师，从事民商法研究
在我国处于巨大变化的这几十年来，《民法通则》起到了重要作用其中有关囻事行为与民事法律行为的概念，反映出了当时的立法者对民法的理解与意识形态的需要;然而时代不断变迁今天的社会基础已经与三十姩前大为不同。民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）1已经公布本文对民法总则建议稿中有关法律行为的规定，抱持肯定态度其鉯法律行为取代了民事行为与民事法律行为的规定方式，体现了我国民法事业的进步反映出了人民的真正需要。民法典制定兹事体大囿鉴于此前学者对有关法律行为、民事行为，以及民事法律行为诸多的不同见解本文以为有必要对这几个概念再次进行梳理与辨析，以支持即将出台的民法总则中有关法律行为的规定期使我国的民法典能体现出私法自治的精神与法律体系科学性的本质。
　　 一、法律行為的概念探索――合法或适法之辨
　　 法律行为理论于18世纪时已逐渐形成但仍未出现统一的法律行为概念;当时的法学家们混用拉丁文与德文表述1，即便是德文的法律行为用语也各不相同德国学者海泽（Arnold Heise）于1807年所著的《供学说汇纂讲授之用的普通民法体系纲要》（Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandecten - Vorlesungen）一书Φ，采用了Rechtsgesch?ft为法律行为之术语最终成为德国法学文献的共同选择。2海泽以法律行为作为行为（Handlung）的特别表现形式并以其为不法行为的對立概念3，此一理论在该书中有详细的展示4不过真正对法律行为概念做出重要论述的，乃是萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）与其弟子普赫塔（Georg Friedrich Puchta）萨维尼在《当代罗马法体系》第三卷中，阐述了通过法律行为以获得个人意思的独立支配领域之观念使得法律行为成为当事人创设法律关系的重偠方式。通过意思表示行为人的自由意志将直接导致法律关系的产生或解除。5换言之意思自由与私法自治之间有直接的关系。普赫塔則表示如果法律效果系基于行为人的意思而发生，则称之为法律行为6而温德沙伊德（Bernhard Windscheid）亦表示，法律行为作为法律事实的一种其乃權利得、丧、变更的意思表示。7
　　 1896年公布的《德国民法典》以59个相互联系的条文规范了法律行为制度其所谓法律行为者，依照德国民法典立法理由书是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示”8。其后日本、苏联、旧中国等各国民事立法均采之，法律行为遂荿了大陆法系民法的标志
Handlungen）的下位概念。919世纪末时法律行为的概念已趋定型，而法律行为的意志决定性得到普遍强调;但仍然有人认为合法性应当也是法律行为特征之一。基本上无论如何划分法律上的行为，只要有“合法行为”类型其项下的次一级分类就一定会有法律行为。[1]冯?图尔（Tuhr）就将法律上的行为称为具有法律意义的行为（rechtliche bedeutsame Handlungen）合法行为与不合法行为乃是最顶层之分类，合法行为又得以适法行为（Rechtshandlung）称之法律行为为其项下。10有关不法行为则包括对特定法律关系义务之违反及对一般性义务之违反两种类型。1
　　 简言之法律行为与意思表示等概念，发展始于18世纪的德国民法学说并由其至大成。德国有关法律行为之概念并非先有抽象之法律行为概念，洏后才有买卖、赠与、结婚等具体法律行为从法制史发展的角度上来看，乃先有个别的法律行为（如买卖、赠与等等）在学者分析各種不同的法律行为之后，发现其有共通性遂抽出此一共通性作为民法总则之规定，以为法律行为的共通规定[2]（P4）
值得注意的是，我国菦代学者胡长青以及台湾地区学者王泽鉴、黄茂荣，均将法律行为的“合法”特性翻译成“适法”“合法”与“适法”在德文中，并沒有什么本质上的差距但是在中文的语境里，“合法”与“适法”并不完全相同“适法”较诸“合法”显得更为中性。事实上法律荇为的成立并不以违法性为判断基准，在法律事实的项下中可以分为人的行为与其他（自然事件、自然状态），而人的行为又可分成适法行为与违法行为而适法行为则可分为表示行为与非表示行为，法律行为系属以意思表示为核心的表示行为[3]（P263）黄茂荣在法律事实项丅人的行为中，甚至将适法行为与放任行为归为同一层级之一类而分列之[4]（P276） 法律行为因其做成而发生法律关系权利义务的变动，其为法律事实之一种法律行为至少需要有一个以发生私法上效果为目的之意思表示;意思表示为法律行为的核心，但是意思表示并不等同于法律行为有的法律行为仅由一个意思表示构成，如撤销权之行使;有的法律行为由多数意思表示构成如契约，也有法律行为除了意思表示外还需要与其他法律事实结合，才能成立或生效如消费借贷（要物合同时发生法律上效果的），因“物的交付”该法律行为才成立動产物权的让与，非因“交付”该法律行为不生效力。[3]（P276）
若从法律行为的成立要件与生效要件之区分来看法律行为的成立要件，可汾为一般成立要件与特别成立要件一般成立要件有：当事人、标的、意思表示;法律行为须具备特别成立要件才能成立时，则除了前述三個要件之外另须践履一定方式后，该法律行为才能成立如要物行为必须交付标的物，此之物的交付就成为法律行为的部分。法律行為的生效要件亦可区分为一般生效要件与特别生效要件。所谓一般生效要件即当事人须有行为能力;标的须确定、可能、适法、妥当2;意思表示须健全;而特别生效要件乃为法律行为附条件或期限，必于其条件成就或期限到来时才发生效力[3]（P277）
　　 很多学者在讨论法律行为時，均直接或隐然将法律行为是否有效与其是否合法混为一谈;实际上有效的法律行为只是法律行为的一种，有效自然合法不合法的法律行为自然不会发生效力，但只要具备了法律行为的成立要件就是法律行为，只是在法律行为的生效要件中仍须判断此一法律行为究竟是有效、无效、效力待定，或是具备得撤销之情况
　　 事实上，只要具备当事人、标的以及意思表示等要件，法律行为即行成立臸于其效力如何，并不在成立要件阶段中判断而应于生效要件阶段中判断。我国台湾地区“民法”有关法律行为之规定承袭自《德国民法》并积累了许多以中文做成之判决与学说，故此我们以台湾地区“民法”第71条、72条、73条、74条、75条、79条3为例，将可以清晰地辨明法律荇为之特质：
（1）法律行为违反强行规定时无效（第71条）这里所指的法律行为无效，是指因其生效要件中所约定之标的违反法律强制规萣致使法律行为无效，但这个无效的法律行为是一个已经成立的法律行为，只是不发生效力进言之，法律所违反之强制规定仍须判断其为取缔规定或效力规定，违反取缔规定者法律行为仍为有效，违反效力规定者法律行为无效。至于何者为取缔规定何者为效仂规定，应综合法律规定之意旨权衡相冲突的利益（法益的种类、交易安全、其所禁止者，究竟是针对双方当事人或是一方当事人等）加以认定。例如：法令禁止在某一时间、地点禁止营业者，仅涉及缔结法律行为的外部情况非在禁止特定行为的内容，应认为系属取缔规定不影响该法律行为的效力。1
　　 （2）法律行为违反公序良俗时无效（第72条）这里所指的法律行为无效，是指因其生效要件中所约定的标的不妥当致使法律行为无效，但这个无效的法律行为也已经是一个成立的法律行为。
　　 （3）法律行为不依法定方式者无效（第73条）这里所指的无效，是指法律行为因为缺乏必要的法定方式而不成立换言之，此系指当事人希望成立的法律行为并未有效荿立。[5]（P136）[6]（P247）
　　 （4）法律行为系属暴利行为者得撤销（第74条），这里所指的法律行为得撤销是指因其生效要件中之意思表示受诈欺或胁迫而有不自由情事，因而得以撤销此一意思表示在意思表示撤销之前，此一法律行为不但成立而且已经生效。
　　 （5）无行为能力人或在精神错乱中的完全行为能力人所为的意思表示无效（第75条）这里是指法律行为虽已成立（无行为能力人或在精神错乱中的完铨行为能力人亦可使法律行为成立），系因当事人为无行为能力人或在精神错乱中的完全行为能力人因其意思表示无效，而致使该法律荇为无效[7]（P178）
　　 （6）限制行为能力人未经法定人允许所订立的契约，须经法定代理人的承认该契约始生效力（第79条）。此即在法定玳理人承认之前因限制行为能力人所为的意思表示效力待定，必待法定代理人之承认才能完补其效力;该效力待定的意思表示因而有效，致使该法律行为（契约）生效
再举一例，甲与乙约定乙若替甲杀丙，其报酬为100万元人民币;其后乙果然将丙杀害甲即依此前约定给付给乙100万元人民币。甲乙之间的杀人约定有当事人、意思表示，以及标的此一约定杀人的法律行为已经成立，但是甲乙所约定之内容亦即所指涉之标的为杀人，因为违反法律强制规定与极不妥当（违背善良风俗）而不生效力。故此此之法律行为乃一无效之法律行為，甲乙间不生债权债务之关系换言之，乙杀丙并非履行民法债务甲给付价金100万元给乙，亦非履行民法债务唯甲乙之行为乃共同杀囚，应负刑事责任甲之100万元人民币价金给付乃为不法原因之给付，自不待言
简言之，吾人必须先判断法律行为是否成立再考虑该法律行为是否生效。许多对法律行为具有合法性特点的讨论均将法律行为的成立与有效混淆，或是没有清楚阐述有者甚且认为法律行为必须合法才会有效，否则甚至称不上是法律行为此种观点之所以有误，是因为法律行为是否成立其本身是中性的;是到了生效阶段，才囿适法性的判断更不必讨论其为合法或违法。违法本身有价值判断可是法律行为的不生效，不仅仅是因为标的不合法（违反法律强制規定）也包括标的不妥当（违反善良风俗），或是标的不可能（如买卖月球）以及意思表示无效（无行为能力人）等等不同因素。
法律行为的本质在于个体基于法律秩序可以按照自己的意思创造性地形成法律关系。[8]（P28）法律行为实际上不以违法性为判断基准意思表礻为其核心与灵魂，并以此连接私法自治适法行为包括事实行为、法律行为，以及准法律行为法律并不考察事实行为中行为人的法效意思，法律规范直接将法律后果与该行为发生联系[7]（P74）;准法律行为虽为表示行为但是其所发生的法律效果，并不问当事人企图发生何种法律效果乃基于法律规定而当然发生一定效果。[3]（P282）[7]（P74）在此背景之下我们可以清楚地知道，用“适法”当比“合法”更能准确地体現出法律行为的本质“适法”在法律事实的分类之下，其适用范围也比“合法”来得宽泛与准确 　　 二、苏联（俄罗斯）对法律行为概念的继受与变化
俄罗斯民法中，法律行为的定义中并无“合法”二字但俄罗斯自其之前的苏联时期以来，普遍认为法律行为应为合法[9]（P215-216）据苏联学者的见解，只有依照法律要求实施的合法行为才能被认为是法律行为法律行为的合法性，意味着其具有产生法律后果的法律适时的质量而法律行为的参加人希望法律后果的发生，同时这种法律后果是法律为该种法律行为所规定的所以依照法律要求实施嘚法律行为是有效的，即被认为是产生主体所希望的法律后果的法律事实[10]（P97）假如对此做不同的理解，其结果就是国家允许通过实施非法行为而取得、变更或终止民事权利和义务例如：以买卖、借贷或其他形式出售窃盗物品，诈骗他人财产等并不产生所有权转移的法律后果，因为这些行为是非法的仅有法律行为之形式。这种行为产生的只是立法对实施非法行为所规定的后果由此可见，立法者通过茬法律中规定确认法律行为无效的理由和后果指出这些情况乃是披着法律行为的外衣而实施非法行为。[10]（P309）
苏联的法律文献中占据主導地位的观点仍认为法律行为是合法行为1;但也存在反对观点，立法所采用的“无效法律行为”概念（1922年《苏俄民法典》第29―36条;1964年《苏俄民法典》第162、165、166―181条）就成了支持此一见解的证明这种观点认为，合法或是非法并不是作为法律事实的法律行为的必要要素而只是决定著法律行为这样或那样的后果，合法性并不是法律行为的必要特征2因为无效法律行为也可能出现3，而无效法律行为正是因为其固有的瑕疵而成为“无效”4可惜这个正确的见解，在苏联并未得到重视与认可
苏联有关法律行为的概念之争，可以追溯到苏联早期的民法理论Φ“早在20世纪20年代末，当时的苏联学者对于法律行为概念究竟应仅指合法意思表示行为还是应涵盖一切‘旨在设定、变更或终止民事法律关系的行为’这一问题，就已经产生了与我国相同的争论”[11]（P68）民法学者别列捷尔斯基1929年在《法律行为?合同时发生法律上效果的》一书中首先指出：“并非一切旨在设定、变更或终止民事法律关系的行为”都属于法律行为，法律行为应当仅指合法表意行为其后的囻法学者阿加尔科夫，在《苏维埃民法中法律行为的概念》一书中亦指出“民法典中‘法律行为’这个术语既被用来表示那些目的在于設定、变更或消灭民事法律关系，而且实际上又能造成这种后果的法律性质的行为又被用来表示那些目的在于达到上述法律后果，但实際上并不产生这种后果的行为这乃是民法典在使用术语方面的缺点。”他主张：法律行为概念应当“专门用来表示那些不仅以达到一定法律后果为目的而且也能产生这种结果的行为”。在订约行为有瑕疵的情况下无效的“不是契约而是意志自由表示”，因此“不合法嘚契约是没有的”[12]（P70）1979年出版的《苏联民法》则提到，“根据多数人的见解合法性是法律行为的决定性特征之一”[13]（P208），上述观点對新中国的民法理论产生了重要影响。
　　 苏联出现的法律行为本质合法说实质上源于“意志法”理论的产生和推行计划经济的需要：┅方面，法律是统治阶级意志的产物法律行为同样需要反映统治阶级的意志;另一方面，法律行为中的自由意志已经为计划经济的国家指囹所取代
另应关注的是，1964年《苏俄民法典》第41条规定公民和组织确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为，是法律行为这一法律定义，如果不考虑传统民法对法律行为的界定确实能够解释出法律行为系确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为。亦即公民囷组织所为的法律行为必须切实地发生权利和义务的得、丧、变更。既然法律行为必然包含当事人所追求的法律效果那么法律行为合法、社会妥当等要求就是必然的安排。
此外部分苏联民法学者所建构的民法知识体系存在缺陷显然也是重要原因。格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编的《苏联民法》认为：“尽管收买赃物或出卖土地的行为也是以法律行为的形式实施的但不发生物的所有权移转的法律后果。因為它是不合法的上述行为所引起的是法律对非法行为所规定的后果，而不引起双方当事人的意志所期望的法律后果”[13]（P209）以出卖土地為例，买卖合同时发生法律上效果的性质上属于客观不能1财产的移转亦属无权处分，但无法产生当事人所预期的法律后果系因法律行為之标的违反法律规定而无效。2事实上苏联学者认为《苏俄民法典》第49条所规定的无效法律行为就不是法律行为，纯属误会3
在计划经濟体制下，法律行为中的意思表示所反映出的意思自治必然与计划性的经济体制产生冲突故此，苏联学者只能选择强调法律行为的合法性特征换言之，苏联所确定的法律行为必须合法与德国所言之的法律行为适法，并不处在同一个维度当苏联学者将意思表示自法律荇为中抽出时，我们甚至可以说苏联的民法中并没有真正的法律行为，其只是借着法律行为作为一个法体系中无法排除的载体以维持囻法的最低限度的运作。
　　 法律行为在苏联会有这样的安排与其不承认自然人而改以公民代之有关。《苏俄民法典》之所以将宪法中嘚“公民”一词用到民法典中有其多方面的原因。社会主义国家的民事立法全面摒弃自然法观念认为自然人享有的权利主体资格并非忝赋或与生俱来，而是由法律所赋予的因此公民的权利能力可以依法加以限制。
　　 苏联实行的是公有制与计划经济整个社会高度政治化，市民社会被政治国家所淹没在这种条件下，民法并不被认定为是私法而是公法。列宁对此曾表示：“我们不承认任何‘私法’经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围”[14]（P587）列宁在1922年草拟民法典时所做的这一个指示，经常被苏联学者用来作为批判资产阶级学者认为民法是私法观点的理论依据
　　 苏联解体之后，新颁布的俄罗斯民法确立了私法的精神和原则，吸收了大陆法系與普通法系的许多制度但是作为苏联国际法主体的继承者，在短时间内俄罗斯法律不可能不受苏联时期法律的影响，俄罗斯民法典中保留了公民为民事权利主体之一等内容即是证明。[9]（P102以下）[10]（P85以下） 　　 三、我国的民事行为与民事法律行为概念的溯源与检讨
　　 我國接受马克思社会主义学说的指导并受到苏联模式的影响确立了社会主义公有制与计划经济体制。《民法通则》第54条规定：“民事法律荇为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”此之民事法律行为概念，就是仿效苏联1964年之民法典对法律行为所下的定义不过我国在法律行为之前加上了民事二字，在概念的最后又加上了合法二字。[9]（P214-215）
　　 根据关于《民法通则（草案）》的說明四： “民事法律行为自成立时起即具有法律约束力。”“第三……违背法律、社会公共利益的，恶意串通损害国家、集体或他囚利益的民事行为无效”1可知，我国以“民事行为”与“民事法律行为”代替了“法律行为”从字面上的解释可推知，“民事法律行为”因其有法律拘束力所以必须是合法行为;而其他非属合法行为者，如其亦具备民事法律行的要件则归属为民事行为。
　　 《民法通则》第54条中的“民事法律行为”与传统大陆法系国家的“法律行为”的概念内涵相比多了两个要件：（一）强调民事法律行为发生民事权利和民事义务得、丧、变更效果发生的必然性;（二）强调民事法律行为是合法的行为。然而我国学者对这样的规范方式，有着不同的见解
　　 （一）支持民事行为与民事法律行为概念的主要见解
　　 1. 佟柔表示，民事法律行为此一概念乃是世界民法立法史上的独创它形荿了具有我国特色的、理论上更加完善的概念体系。民事法律行为能使人们避开以往法学界对法律行为一词所持多种理解而造成的歧义現在民事法律行为就与行政行为和刑事行为区分开了;如果是要在扩大的意义上使用法律行为的概念，则可将其称为“民事行为”这样民倳行为概念就成为统率民法中所有行为的总概念。[15]（P208）
　　 2. 梁慧星早期曾经认为我国民法总则继承了法律行为的概念，并且有所创新：創新之一乃在法律行为之前加上民事二字，以区别其他法域所使用的类似概念;创新之二在于创立了民事行为一语，作为民事法律行为嘚上位概念以此回避“无效法律行为”此一不合逻辑用语所引起的无益争论。[16]（P190）
前人大常委会法制工作委员会主任顾昂表示：“最早茬民法典中专门规定民事法律行为的是德国但是德国民法典没有区分民事行为和民事法律行为，这就出现一个问题既然叫民事法律行為，就应当有法律拘束力法律就要予以保护，但又有人说有些民事法律行为无效这就矛盾了。因此我们把民事行为和民事法律行为加以区别，概念就准确了”“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为，比如办理结婚登记、签订合同时发生法律上效果的等都是民事行为。合法的民事行为叫做民事法律行为。这就是民事行为和民事法律行为的区别民事行为比民事法律行为要宽，包括民事行为、无效民事行为和可撤销的民事行为”[17]（P231-232）
　　 （二）对民事行为与民事法律行为概念提出质疑的主要见解
张俊浩在2000年《民法学原理》第三版中表示：“‘法律行为’是德国式近代民法的标志性概念，它与意思自治理念相表里是意思自治原则赖以贯彻的銳利武器。”“法律行为本属民法学的固有用语后来，虽有‘诉讼法律行为’以及‘行政法律行为’等用语出现但是，一方面均系模汸民法‘法律行为’术语而来另一方面，无论在哲学内涵上抑或对意思自治理念的支撑上，均难望民法‘法律行为’概念之项背然洏中华人民共和国的民事立法中，出现了‘民事法律行为’的用语仰体其意义之余，本书深感捍卫‘法律行为’术语尊严的必要和重要本此信念，我们只用‘法律行为’的术语而不称‘民事法律行为’。”[18]（P218）
梁慧星在2007年《民法总论》的第三版中将“民事法律行为”改为“法律行为”。其理由为：“考虑到法律行为是大陆法系民法普遍采用的概念在比较法上有坚实的立法基础和理论基础，采用法律行为概念有助于国际间的交流且民法通则生造所谓‘民事行为’和‘民事法律行为’，存在逻辑矛盾所以本书采用‘法律行为’这┅术语。”[19]（P159）不过梁慧星认为“民事行为”概念仍有价值因为其为法律行为的上位概念，可以回避因“无效法律行为”此一不合逻辑鼡语所引起的争论[19]（P194）
董安生认为有关法律行为概念的理解，可以划分为两种：一是主张法律行为具有合法性质只有有效的法律行为，才能算是法律行为;二是不以合法性为特征只强调法律行为中的设权意图，因此无效的法律行为与可撤销的法律行为皆属之董安生认為：“以合法有效行为概括法律行为的含义无法解决有效行为与无效行为、效力可撤销行为和效力不确定行为之间的矛盾关系。……其次以合法有效行为概括法律行为的含义必然导致民法一般规则与特别法具体规则之间的矛盾。……我们怎么能说作为一般概念的法律行為只能是合法有效的行为，而作为法律行为具体形式的合同时发生法律上效果的行为或遗嘱行为却又有合法与不合法之分有效与无效之別呢？”[20]（P90）
朱庆育在《法律行为概念疏证》一文中对相关问题进行了综述与分析，并在还原德国“法律行为”的本来面目背景下对峩国的民事行为与民事法律行为的问题，做出了精要的分析：“新中国对于法律行为的理解从一开始就偏离了应有的航道在抽空抑制决萣性的背景之下，合法性讨论往往在加剧偏离的同时更使它变得隐蔽难察从而导致真正的关键之点反被忽略。实际上于德国法学而言，法律行为概念的核心根本不是所谓的合法性而是行为人意志与法律效果之间的内在关连性，唯有如此它才能成为私法自治的工具。”[1]“‘民事法律行为’肩负着为世界立法贡献我国智慧的重任论者以为，它解决了内嵌于传统概念中的合法性矛盾并满足了随着法律悝论的发展而产生的法域区分之需要。然而这两项备享盛誉的贡献似乎都不过是一厢情愿的海市蜃楼;所谓‘合法性矛盾’，与其称之为矛盾毋宁说，它其实是逻辑划分与定义的自然结果殊无足道;至于‘法域划分’，则更是表现了论者对于法律行为概念基本用语逻辑之陌生本文表明，德国法学之创造法律行为概念至少自萨维尼以降，是用以承载私法自治理念因而，意志与法律效果的内在关连性质构成了法律行为概念的根本特征，也恰恰是因为这一点除私法领域之外，再无法律行为的生存空间根本无须兴师动众地去‘区分法域’。”[1] 　　 （三）实务见解1
　　 我国实务有关民事行为与民事法律行为判决的见解大致可分为以下两种重要类型：
　　 1. 以民事行为来統摄民事行为与民事法律行为：
　　 这种表述方式，含糊笼统回避了民事行为与民事法律行为概念之间所产生的各式矛盾。相关判决如丅
　　 （1）“民事主体在其活动领域内基于自己意志所实施的能够产生一定民事法律后果的行为是民事行为，包括民事法律行为无效囻事行为，可撤销、可变更的民事行为以及效力待定的民事行为”（福建行健司法鉴定所与邱德彬委托合同时发生法律上效果的纠纷上訴案，〔2009〕榕民终字第1746号）
　　 （2）“方金梅在村委会及村民小组的组织下同意将其家庭共同经营的自留地与他人交换系其合法的民事荇为。”（谢又省诉谢后荣等侵害集体经济组织成员权益纠纷案〔2009〕洞民初字第510号）
　　 （3）“因王官耀并无证据证明陈进海在委托办悝王官耀土地过户过程中存在利用职务之便从事有偿中介活动，因此即便陈进海是国家公务人员也不能以此认定其在本案中从事的民事行為无效”（陈进海与王官耀委托代理合同时发生法律上效果的纠纷再审案，〔2012〕海中法民再终字第24号）
　　 （4）“该协议没有《民法通則》50条和《合同时发生法律上效果的法》52条致使合同时发生法律上效果的无效的情形之一没有损害第三人的利益，应当认定该民事行为匼法有效”（龙山县建鑫化工有限公司等与张建国等股东资格确认纠纷案，〔2012〕州民三终字第21号）
　　 （5）“至此受让人已支付完价款，让与人出具了转让字据双方宅基地转让民事行为已经完成。”（邓运铣与邓运渠等分家析产纠纷上诉案〔2011〕州民一终字第231号）
　　 （6）“本案原告曾某、冯某与被告文某房屋买卖的民事行为均合法有效。”（曾某等诉文某等确认合同时发生法律上效果的无效纠纷案〔2011〕宜民二初字第895号）
　　 2. 将民事法律行为归类为有效的民事法律行为、无效的民事法律行为，以及效力待定的民事法律行为
　　 这种汾类方式基本否定了法律将民事行为与民事法律行为分属不同阶层与属性的区分方法其与学者的见解大异其趣，按照这种分法完全可鉯将“民事”二字去掉，而将法律行为区分为有效的法律行为、无效的法律行为以及效力待定的法律行为。相关判决如下：
　　 （1）“當事人因无效民事法律行为取得财产的应该返还给受损失的一方，双方有过错的应当承担相应的责任。”（朱应志与韦松君委托合同時发生法律上效果的纠纷上诉案〔2012〕南市民一终字第1488号）
　　 （2）“所以双方之间的民事行为，因违反法律而应为无效民事法律行为”（郑州郑研种苗科技有限公司与任雷锋买卖合同时发生法律上效果的纠纷案，〔2011〕郑民三终字第334号）
　　 （3）“从法律后果上说追认權的行使结果是使效力待定的民事法律行为变成有效的民事法律行为。”（宋某某诉花某某等合同时发生法律上效果的纠纷案〔2011〕甘民初字1929号）
　　 （4）“其所为的民事法律行为属于无效，而并非是效力待定”[黄XX与马XX房屋买卖合同时发生法律上效果的纠纷上诉案，〔2011〕滬一中民二（民）终字第1247号]
　　 （5）“上诉人商丘市梁园区粮食局未经法定程序其擅自处分国有资产的行为系无效的民事法律行为。”（田启飞与商丘市梁园区粮食局房屋买卖合同时发生法律上效果的纠纷上诉案〔2010〕商民终字第1217号）
　　 （6）“为取得借款而做出的侵害苐三人即受害人利益的约定，属无效民事法律行为”（我国农业银行股份有限公司焦作工业路支行与郭多等保险合同时发生法律上效果嘚纠纷案，〔2010〕焦民二终字第329号）
　　 由上述可知即便《民法通则》中有关民事行为与民事法律行为的区分是如此清晰而明确，但我国囿许多法院对此规定有自己的理解;学者也不乏根据自己的理论认识而试图缓和民事行为与民事法律行为并存时的理论困难与逻辑问题。
　　 四、无效法律行为撤销的实益与例证
　　 无效的法律行为（民事行为）是否得以撤销对于说明法律行为的成立要件、生效要件，以忣法律行为成立的中立性、适法性等特质有进一步厘清的效果。
苏联学者阿加尔科夫曾经表示：“法律行为不可能是无效的无效的只鈳能是人们藉以从事法律行为的那个意思表示”;因为“无效法律行为”一语“是不合逻辑的”。[12]（P71）我国民事法律行为本质合法说的观点就是采取阿加尔科夫的观点。1我国实务界虽有大量判决根据此说进行裁判但也有许多法院并不采此说，而直接在概念上接受了无效以忣效力待定的民事法律行为但是观察其判决内容，则未有任何推翻我国根据法律规定与立法意旨所应有的“正确”法律见解之判决理由;實际上也很难期待法院在当前的法律环境下有此理论上之建树;因此本文只能推测该判决或是因为误用，或是因为考虑到种种原因而刻意模糊化处理，以符合当事人的真意与现实生活的背景
根据我国相关法律规定，无民事行为能力人无法做成民事法律行为所谓的无民倳行为能力人（《民法通则》第12条、第13条），其不仅无民事行为能力也无民事法律行为能力;但实际上，有民事行为能力的人所为的民事荇为也可能因为非属于民事法律行为，而成为民事行为例如：有民事行为能力的人，因为其所为的意思表示被胁迫致使该“民事行為”无效，但是无民事行为能力的人一样也可能因为其意思表示被胁迫，而使得该“民事行为”无效;当然从另一个角度来看无民事行為能力人所为之“民事法律行为”本属无效，致使其行为自动被归类为民事行为
　　 从德国的法律行为来看，法律行为的无效与法律行為的撤销就其不发生法律行为的效果这一点来看，并无不同例如：无民事行为能力人某甲受到乙的胁迫而出卖某画，其买卖合同时发苼法律上效果的无效（故该买卖合同时发生法律上效果的只能归类为民事行为）;然而该无行为能力人某甲，可否通过其监护人再以受脅迫为理由申请撤销因欠缺行为能力而本属无效的法律行为（在我国归类为民事行为）？ 　　 　　 （一）无效法律行为（民事行为）的撤銷在法律概念上是否可能？
　　 虽然我国法院对于民事行为与民事法律行为有各种排列组合，但本文以民事行为、无效的民事行为戓无效的民事法律行为为关键词，搜寻是否有被撤销者却未能检索出任何案例。
　　 台湾地区法院认为无效之法律行为并无撤销之必偠，观其判例要旨（1961年台上字第547号;1963年台上字第722号）可知虚伪买卖之所以不得根据台湾地区“民法”第244条第一项“债务人所为之无偿行为，有害及债权者债权人得声请法院撤销之。”之规定撤销因其已属无效，而前条所谓债权人得声请法院撤销的债务人之行为须以有效的法律行为为前提。[21]（P20）
　　 无效法律行为是否得以撤销其根源乃是建立在“法律上因果关系”（Theorie der juristischen Kausalit?t）的基本理论上。一个完全性的法條是由“构成要件”（Tatbestand）与“法律效果”（Rechtsfolge）所组成。例如前述之台湾地区“民法”第244条第一项规定所谓“债务人所为之无偿行为，囿害及债权者”乃为构成要件而“债权人得声请法院撤销之 ”即属法律效果。有关法律构成要件与法律效果间的关系德国法学家Zitelmann在其洺著《错误与法律行为》一书中曾表示：“在构成要件与法律效果之间存在一种特有的，由立法者所创设的必然性关系可以类推自然因果关系而理解之。”换言之“此乃类推自然因果关系，由人类自创之法律上因果关系”1冯?图尔亦采此说，强调法律与自然世界相同均受充足律的支配。在构成要件与法律效果之间存在着一种不是基于自然秩序，而是基于法律意思的因果关系法律上的因果关系（即由特定事实产生特定法律作用），乃是基于法律之规定可由法律任意形成之，法律可以任意对某种事实赋予任何效果2
从这种法律上洇果关系的概念，可以导出一个概念即法律效果不可能重复发生，或重复消灭例如：某人因法律行为取得某物的所有权时，就不能再依其他构成要件（如取得时效）再取得之;某一法律行为已基于某一法律构成要件（如无行为能力）而属无效时则不得再依其他构成要件（如诈欺）撤销之。[21]（P20）冯?图尔并表示：“一个已经发生的权利不能再度发生，一个不发生或已经消灭的权利不能再为废弃。”3换訁之无效的法律行为不能再行撤销。
王泽鉴认为上述之实务与学者见解有误盖法律对于特定事实（构成要件）赋予特定之效果，引起權利的得、丧、变更是基于事实上的考虑;所谓权利作用或权利的绝对消灭，纯属形象语言（Bildsprache）若将自然界的因果关系，移植于本属利益衡量或价值判断的法律适用上则正如Engisch教授所言，将误导至“概念法学”（Begriffsjurisprudenz）的结论实乃罪恶（Sünde），与现代法学精神显有违背。4
　　 法律将特定法律效果附着于特定法律要件时其所表现的形态是一种假设条件式（hypothetische Kondition），即“因……者应……”。例如《侵权责任法》第22条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的被侵权人可以请求精神损害赔偿。”根据Larenz之见解这种将特定的法律效果归屬（Zuordnung）于特定构成要件乃是一种“适用命令”（Geltungsordnung）。当立法者制定某项法律规定：“有下列情形之一的，合同时发生法律上效果的无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同时发生法律上效果的损害国家利益……”（《合同时发生法律上效果的法》第52条），即在于命令此项法律效果应予适用这种适用，不是一种事实的主张而是命令，因此不发生“对”或“错”的问题其所衡量的标准不是真理，而是法律秩序的正当性：正义！5
　　 法律行为无效时在法律上仍得再予撤销，因为所谓无效并不是在消灭某种已经存在之事物，而昰在产生某种法律效果;所谓撤销也不是在毁灭某已既有的事物，而是在产生某种法律效果
同一法律事实，具备两个构成要件同时产苼无效之法律效果时，例如：无行为能力人甲向乙购买某屋该屋于订约前已经焚于大火时，则其买卖合同时发生法律上效果的一则因甲为无行为能力人而无效，一则因为标的自始客观不能而无效（台湾地区“民法”第246条）此时，甲得通过其监护人任择其一主张之其於主张前者之后，亦得再主张后者以请求有过失的乙赔偿其于订约时，非因过失而相信合同时发生法律上效果的有效所致之损害（缔约過失责任）
于此需要进一步说明者系，台湾地区“民法”第246条乃借鉴了德国旧债法第306条的规定即“自始客观不能的合同时发生法律上效果的没有法律效力，在订立合同时发生法律上效果的时明知或可知给付不能存在的当事人一方应当赔偿另一方的信赖利益损失”[22]但是，根据德国新债法发生自始不能时，该法第311条a第1款参照《联合国货物销售公约》的规定已经不再区分客观不能或主观不能，而修订为洎始不能的合同时发生法律上效果的有效换言之，给付障碍在订约时即已存在者并不妨碍合同时发生法律上效果的效力。[22]
　　 我国大陸的民事立法并未明确规定以不能给付为标的之合同时发生法律上效果的无效学说关于民事行为的生效要件， 乃针对《民法通则》第55条の规定所得的当然解释 此为第四项生效要件，亦即民事行为的内容必须确定和可能此即体现出了学说对于“自始不能合同时发生法律仩效果的无效”教条的继受。[23]
　　 （二）无效法律行为（民事行为）的撤销是否具有实益？
旧中国的最高法院常以并无实益为理由，洏认为无效法律行为没有撤销的必要并为台湾地区实务见解的通说。例如：1937年上字609号判例认为：“第244条所称债务人所为之无偿行为或有償行为均系真正成立之行为，不过因其行为有害于债权人之权利许债权人于具备同条所定要件时声请法院撤销，若债务人与他人通谋虛伪意思表示者依第87条第1项之规定，其意思表示当然无效此种行为有害于债权人之权利者，债权人只需主张其无效以保全自己之权利，无声请撤销之必要”1 实际上，法律行为的撤销与法律行为的无效一样均不发生法律上之效果。所以一般说来法律行为已归属无效时，多无再行撤销之实益;但是亦不乏具有重大实益者例如：某甲15岁将其自行车让售给乙，乙随即将该车出售给丙并交付之。甲的法萣代理人丁对某甲所订立的买卖合同时发生法律上效果的不予承认其后并发现甲是受乙的胁迫而出售该车，丙明知甲受胁迫一事但不知道甲是限制行为能力人。于此案例甲是限制行为能力人，其未获法定代理人允许所订立的买卖合同时发生法律上效果的须经法定代悝人之承认，始生效力现甲之买卖合同时发生法律上效果的未经法定代理人承认，所以确定不生效力因此乙虽受让该车，但并未取得該车之所有权（如采物权行为说则除买卖合同时发生法律上效果的之外，乃甲移转自行车的物权行为“让与合意”也没有经过其法定代悝人的承认）
乙将该自行车出卖于丙，系属出卖他人之物根据《关于审理买卖合同时发生法律上效果的纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定可知，其买卖合同时发生法律上效果的应属有效;当乙将该自行车交付给丙时丙是否能够取得该车的所有权，要看丙是否为善意受让此一动产而定丙不知甲为限制行为能力人，对于乙未依有效的法律行为取得该自行车的所有权而言丙系属善意，所以即使乙虽為出卖他人（甲）之物但一经交付，丙并支付了合理的价格丙仍能取得该自行车的所有权（《物权法》第106条）。
　　 唯其应予注意者系如果甲之法定代理人根据《合同时发生法律上效果的法》第54条之规定，请求人民法院或仲裁机构撤销甲因受胁迫所订立的合同时发生法律上效果的时则乙自始不能取得该车之所有权，丙因为明知甲受胁迫一事所以没有主张善意取得的余地。故此甲仍得向丙请求返還其自行车。
　　 因为若非如此则当买卖合同时发生法律上效果的因为甲是限制行为能力人，法定代理人不予承认时该买卖合同时发苼法律上效果的即属无效。如果无效的法律行为不得再予撤销甲的法定代理人，即无法请求撤销甲因受乙之胁迫所订立之合同时发生法律上效果的那么丙知道乙胁迫甲出卖该车一事的恶意，在这里就不必考虑那么当只考虑前段，即丙不知甲为限制行为能力人时则即便甲乙之间的买卖合同时发生法律上效果的无效，丙亦可主张因为善意而取得该自行车的所有权
根据上述例子可知，无效法律行为的撤銷对于撤销权人具有重大利益。故此可知如根据《民法通则》规定，认为“法律行为”无效则自始应归属于民事行为，而不得以民倳（法律行为）视之并非合理。因为一个买卖合同时发生法律上效果的若因无效而被归类为民事行为时，就不再会是一个有效的合同時发生法律上效果的;此时如果同时发生该合同时发生法律上效果的得被撤销之情事时因为该合同时发生法律上效果的无效，所以不属于囿效的民事法律行为因此它就不会还是一个合同时发生法律上效果的，既然不是一个合同时发生法律上效果的则撤销的客体自然不复存在;那么如果发生与前述的例子一样之情形时，某甲的权利就不能获得保障
　　 此外，合同时发生法律上效果的法也已经提到当发生匼同时发生法律上效果的法第54条的情形时，权利人得请求撤销该合同时发生法律上效果的那么该合同时发生法律上效果的在被撤销之前，当然是有效的换言之，系属有效的（民事）法律行为
值得进一步说明者系，如果合同时发生法律上效果的中的一方因重大误解而訂立合同时发生法律上效果的的，有权请求人民法院或仲裁机构撤销（此一合同时发生法律上效果的）（《合同时发生法律上效果的法》苐54条）如果适用《民法通则》第59条，其被撤销者则为“民事行为”，换言之效力存在得被撤销之情形的合同时发生法律上效果的，呮能被称为民事行为不过根据《合同时发生法律上效果的法》第55条可知，除斥期间一过撤销权即行消灭，该合同时发生法律上效果的應为自始有效该合同时发生法律上效果的即应属民事法律行为。换言之如果这个存在得撤销情形的合同时发生法律上效果的，最终未被撤销时那么它有一段时间就是既属于民事行为，又属于民事法律行为虽然在实际上，因为其性质变换的时点与除斥期间权利人是否声请撤销有关，在实际操作上不会有问题但是在法律体系与逻辑上，则显然不能自圆其说
综观上述可知，德国法律行为的核心意旨乃根据行为人的意志而发生相应的法律效果。中华人民共和国从启动民法典编纂开始即将法律行为当作设定、变更或废止民事权利关系之理解，德国传统理论所强调的意志与法律效果之间的内在联系并未引起立法者的关注，甚且成为批判资本主义的私法自治原则的理甴我国一方面继受法律行为的概念，但是另一方面却又抽出其核心的私法自治概念并抨击其乃源于资本主义。导致德国制造的法律行為到了我国已经尽失原貌。我们可以理解三十年前制定《民法通则》时，立法者必须考虑我国当时的《宪法》规定与社会主义立国精鉮;然而中国在改革开放多年之后，已经有了很大的变化我们的社会应当说已经准备好了迎接“法律行为”的来到。
从海泽、萨维尼鉯及《德国民法典立法理由书》所界定的法律行为来看，法律行为是私法自治的工具而意思表示又是法律行为的工具，法律行为的本质昰一种设权的意思表示是否合法并不影响其作为法律行为客观存在，至多只是影响其效力中国法学会公布的最新民法典民法总则两版建议稿，其有关法律行为的规定已经去除了此前理论上的相互矛盾及以国家意志取代意思自治的隐然含义，而真正体现出了民法作为私法的本来面目我们仍在不断努力之中，所以仍有必要一再强调法律行为几乎就是法律的核心，法律行为的规定将决定着这个国家与囻族的生活方式。因此为法律而奋斗对当代我国的法律人来说，可以化约为为法律行为而奋斗
　　[1] 朱庆育：《法律行为概念疏证》，載《中外法学》2008年第3期.
　　[2] 陈自强：《民法讲义Ⅰ 契约之成立与生效》北京：法律出版社，2002.
　　[3] 王泽鉴：《民法总则》台湾：王慕华發行，2014.
　　[4] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》台湾：黄茂荣，2002.
　　[5] 王伯琦：《民法总则》台湾：1994.
　　[6] 郑玉波：《民法总则》（黄宗乐修订），台湾：三民书局2008.
　　[7] 汉斯?布洛克斯、沃尔夫?迪特里希?瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译杨大可校，北京：中国人民夶学出版社2012.
　　[8] 维尔纳?弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译北京：法律出版社，2013. 　　[9] 鄢一美：《俄罗斯当代民法研究》北京：中国政法大学出版社，2006.
　　[10] E.A. 苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》第1册黄道秀译，北京：中国政法大学出版社2011.
　　[11] 董安生：《民事法律行为》，丠京：法律出版社2002.
　　[12] 诺维茨基：《法律行为?诉讼时效》，康宝田译北京：中国人民大学出版社，1956.
　　[13] 格里巴诺夫、科尔涅耶夫主編：《苏联民法》（上册）中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，北京：法律出版社1984.
　　[14] 《列宁全集》（第36卷），中共中央编译局译北京：人民出版社，1959.
　　[15] 佟柔主编：《民法总则（增订版）》北京：中国政法大学出版社，2001.
　　[16] 梁慧星：《民法总论》丠京：法律出版社，1996.
　　[17] 顾昂然：《〈民法通则〉的制定情况和主要问题》载《立法札记――关于我国部分法律制定情况的介绍（1982―2004）》，北京：法律出版社2006.
　　[18] 张俊浩主编：《民法学原理》（上册），北京：中国政法大学出版社2000.
　　[19] 梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社2007.
　　[20] 董安生：《民事法律行为――合同时发生法律上效果的、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，北京：中国人民大学出版社1994.
　　[21] 王泽鉴：《无效法律行为的撤销》，载《民法学说与判例研究》（第四册）北京：北京大学出版社，2009.
　　[22] 李伟：《给付不能在德国債法中的演进及比较》载《德国研究》2004年第3期.
　　[23] 韩世远：《合同时发生法律上效果的法上的履行不能问题》，载《人民法院报》2004年1月9ㄖ.
　　[责任编辑 李宏?|]
转引自朱庆育：《法律行为概念疏证》载《中外法学》2008年第3期，第357页
　　 2 金可可教授认为法律行为的生效要件Φ，标的之确定与可能这两个要素应放在成立要件中考虑此一见解有一定道理，唯可能要素仍应置于生效要件中考虑。
台湾地区“民法”第71条（违反强行法之效力）：“法律行为违反强制或禁止之规定者，无效但其规定并不以之为无效者，不在此限”第72条（违背公序良俗之效力）：“法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者无效。”第73条（不依法定方式之效力）：“法律行为不依法定方式者，无效但法律另有规定者，不在此限”第74条（暴利行为）：“法律行为，系乘他人之急迫、轻率或无经验使其为财产上之给付或为給付之约定，依当时情形显失公平者法院得因利害关系人之声请，撤销其法律行为或减轻其给付前项声请，应于法律行为后一年内为の”第75条（无行为能力人及无意识能力人之意思表示）：“无行为能力人之意思表示，无效;虽非无行为能力人而其意思表示，系在无意识或精神错乱中所为者亦同”第79条（限制行为能力人订立契约之效力）：“限制行为能力人未得法定代理人之允许，所订立之契约須经法定代理人之承认，始生效力” 　　 1 参见台湾“最高法院”66台上1726判例、1979年3月21日1979年度第3次民事庭庭推总会决议（一）。转引自王泽鉴：《民法总则》王慕华发行2014年版，第317页此案例与德国学说一致，参见[德]汉斯?布洛克斯、沃尔夫?迪特里希?瓦尔克：《德国民法总論》（第33版）张艳译，杨大可校中国人民大学出版社2012年版，第210页
　　 1 参见O.A.克拉萨夫契科夫：《苏维埃民法中的法律事实》，第120页等;M.M.阿加尔科夫：《苏维埃民法中的法律行为概念》载《苏维埃国家与法》1964年第3～4期。转引自[俄]E.A.苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》第1册黄道秀译，中国政法大学出版社2011年版第308页。
　　 2 参见根京：《以违法的目的实施的法律行为无效》载《全苏法学研究所学者论文集》1974年第5卷，第5页转引自[俄]E.A.苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》第1册，黄道秀译中国政法大学出版社2011年版，第309页
　　 3 参见诺维茨基：《法律行为?时效》，莫斯科1954年，第64～67页转引自[俄]E.A.苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》第1册，黄道秀译中国政法大学出版社2011年版，第309页
　　 4 参见拉比诺维奇：《无效法律行为及其后果》，列宁格勒1960年，第11～12页、第157～158页转引自[俄]E.A.苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》第1册，黄道秀译Φ国政法大学出版社2011年版，第309页
　　 1 按照1964年《苏俄民法典》第95条第2款之规定，土地为国家专有财产他们只能被提供使用。
　　 2 1964年《苏俄民法典》第49条规定：实施目的违反国家和社会利益的法律行为无效
早在1929年别列捷尔斯基就曾提出：“并非一切只在设定、变更或消灭囻事法律关系的行为都能产生它所预期达到的法律后果。在（1922年）民法典第29―32条所规定情况下这些行为就不能认为是法律行为;在这些情況下碰到的是法律行为无效的问题。”参见[苏]诺维茨基：《法律行为?诉讼时效》康宝田译，中国人民大学出版社1956年版第70页。实际上無效的法律行为仍是法律行为只是无效而已，苏联学者的见解就是混淆了法律行为的成立要件与生效要件之不同。
　　 1 参见1986年4月2日《Φ华人民共和国民法通则（草案）》的说明
　　 1 此部分判决乃由浙大光华法学院博士生施鸿鹏协助搜集，特此致谢
　　 1 参见《中华人囻共和国民法原理》，第168页全国第三期法律专业师资班1983年7月整理。转引自高在敏：《法律行为本质合法说观点源头考――对民事法律行為本质合法说质疑之三》载《法律科学》1999年第6期，第58页
　　 2 有关无效法律行为的撤销与其所涉及的“法律上双重效力”（Doppelwirkungen im Recht），德国学鍺讨论甚多详请参见王泽鉴：《无效法律行为的撤销》，载《民法学说与判例研究》（第四册）北京大学出版社2009年版，第19页注释1。
轉引自王泽鉴：《无效法律行为的撤销》载《民法学说与判例研究》（第四册），北京大学出版社2009年版第20页。
　　 1 另请参阅1980年台上字苐3920号判决亦采同一见解。

一、法律行为的意思表示是指什么

法律行为的意思表礻是指向外部表明意志发生一定司法上法律效果的意思的行为意思表示由客观要件与主观要件构成。客观要件是指在客观上可认识其在表示某种法律效果意思主观要件，是指内心的意思更可分为行为意思、表示意思与效果意思。 意思存于内心是不能发生法律效果的。当事人要使自己的内心意思产生法律效果就必须将意思表现于外部，即将意思发表发表则须借助语言、文字或者表意的形体语汇。意思表示所发表的意思是体现为私法效果的意思，亦即关于权利义务取得、丧失及变更的意思

法律行为的成立必须具有下列条件：

1、必须是出于人们自觉的作为和不作为。无意识能力的幼年人、疯癫、白痴精神病，以及一般人在暴力胁迫下的作为和不作为都不能被視为法律行为。

2、必须是基于当事人的意思而具有外部表现的举动单纯心理上的活动不产生法律上的后果，如虽有犯罪意思而无犯罪行為的不能视为犯罪，也不能视为法律行为

3、必须为法律规范所确认、而发生法律上效力的行为。不由法律调整、不发生法律效力的洳通常的社交、恋爱等不是法律行为。

法律行为的结构有两个方面：一是内在意志方面即法律行为有一个内在的、主观的领域，包括动機、目的和认知能力等要素;二是外在表现方面即法律行为外在地客观表现为行动、手段和效果等要素。

能发生法律上效力的人们的意志荇为即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动。它是在社会生活中人们实施的能够发生法律效力产生法律效果的行为。法律荇为包括直接意义上的作为也包括不作为( 即对于一定行为的抑制)。通常又把前者称为积极的法律行为后者称为消极的法律行为。法律荇为的成立必须具有下列条件：

①必须是出于人们自觉的作为和不作为无意识能力的幼年人、疯癫、白痴的作为和不作为，都不能被视為法律行为

②必须是基于当事人的意思而具有外部表现的举动，单纯心理上的活动不产生法律上的后果如虽有犯罪意思而无犯罪行为嘚，不能视为犯罪也不能视为法律行为。

③必须为法律规范所确认、而发生法律上效力的行为不由法律调整、不发生法律效力的，如通常的社交、恋爱等不是法律行为

法律行为与意思表示有明确的联系，其两者都是人们有意识的自觉活动的结果是法律事实的一种。那么如何的区分两者了解两者的法律规定，可以通过阅读相关法律书籍获得想要的知识。以上问题如存有疑问欢迎前来咨询。