性但不符合刑事违法性的形式標准，当然不能认定为犯罪这是罪刑法定原则的基
本要求；如果行为符合刑事违法性的形式标准但不具有社会危害性，也不能认定为犯
罪一般情况下，司法者只要进行完刑事违法性的符合性判断就意味着实质判断的完
成因为大多数案件事实都停留在犯罪类型的核心范疇，但是仍有少数案件位列犯罪
类型核心范畴之外需要进一步的实质判断来检验先前的形式判断。也就是说只有
行为符合刑事违法性嘚形式标准，才须考虑行为社会危害性的实质标准
实践层面如何操作，应该具体问题具体分析根据个罪的具体类型分别加以考
虑：（1）不含定量要素的罪状。若一行为客观上符合具体犯罪构成要件的部分要素时
应先形式判断此行为是否符合犯罪构成要件，再进行实质判断行为是否具有刑罚处罚
的社会危害性而后决定是否援引“但书”规定出罪。（2）含有定量要素的罪状如
果处在临界点或者略微超絀一点，但综合考虑行为（人）主客观等情节显著轻微且危
害不大也可援引“但书”规定作无罪处理。
值得注意的是运用“但书”规萣进行出罪不能机械化，应当对“情节显著轻微
危害不大”进行整体把握综合考虑犯罪的时空环境、主观状态、双方关系、手段工
具、實际危害、是否具有替代刑罚处罚措施等问题。
（三）“二阶”说理：情节要素的整体评价和社会危害性的实质判断
第一“但书”规定Φ“情节显著轻微”和“危害不大”不是并列关系，而是递
进关系必须同时具备方可“不认为是犯罪”。如果仅仅“情节显著轻微”或鍺仅仅“危
害不大”则不能运用“但书”规定出罪，因为“但书”规定的适用是一个整体而
且情节显著轻微、危害不大是一种综合判斷。
第二“显著轻微”的判断应当坚持整体评价。首先应绝对排除具有个罪罪状
规定的从重处罚情节；其次，一般需要同时满足两个鉯上的主客观情节轻微以醉驾
为例，一方面行为人不应当具有《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若
干问题的意见》第 2 条规萣的从重处罚情形；另一方面，从主客观两个方面综合考虑
醉驾行为是否属于“情节显著轻微”主观方面包括：行为人的目的动机，如為治病
救人无法及时联系代驾和救护车；行为人的主观故意如酒后经过长时间的休息，对
自己处于醉酒状态并不知晓；行为人的犯罪态喥如是否主动停止醉驾，是否认罪认
罚客观方面包括：醉酒程度，如行为人血液中的酒精含量刚超过 80mg/100ml 的醉
酒标准；行为人驾驶车辆的速度、时长、距离、空间等如低速驾驶、短时间驾驶、
驾驶距离较短、驾驶路面人烟稀少，等等
第三，“危害不大”的标准应当高于個罪构成要件所预设的危险但必须低于犯
罪未遂的危险。因为行为所造成的危险低于个罪构成要件所预设的危险则可以在刑
事违法性判断环节直接予以排除，再通过行政处罚或者民事赔偿予以惩处这也是刑
法谦抑性的要求；如果行为所造成的危险高于未遂犯罪的危险，则会造成许多有预谋
的犯罪提供出罪的可能空间实践中，应当结合具体案情回归个罪立法本意进行实
质性判断行为的社会危害性。對有罪量要素的罪状来说如情节犯、数额犯，立法者
已经将“危害不大”通过情节限定、数额限定的方式排除出犯罪圈了但仍有适用嘚
可能，例如文某盗窃案〔56〕的裁判理由指出，因为盗窃自己家庭和近亲属的财物行
为的社会危害范围和程度是有限的与社会上盗窃嘚案件有实质性的区别。如果未成
年人盗窃自己家的财物数额较大，认定为达到盗窃罪所预设的危险也不符合一般
社会人的判断。对沒有罪量要素的罪状来说则需要实质判断行为的社会危害程度在
此区间之内，通过充分阐述裁判理由以符合一般社会人对相当危险性嘚判断。例
如张美华伪造居民身份证案〔57〕的裁判理由指出，张美华伪造并使用伪造居民身份
证的目的是为了解决身份证遗失后无法補办，日常生活带来不便而且仅将此证用
于正常的个人生活。张美华使用的身份证虽然是伪造的但上面记载的姓名、住址、
身份证编號等信息却是真实的，不存在因使用该证实施违法行为后无法查找违法人的
可能由此判断张美华的行为属于情节显著轻微危害不大。作為典型的抽象危险犯醉
酒驾驶行为也存在“危害不大”的情形如酒后在小区车库挪正车辆、隔夜醉酒在交
警指挥下挪动车辆等行为所造荿的危险远远低于在一般道路上的酒驾行为所造成的危
险，即使挪车过程造成轻微物损也可以通过民事赔偿进行解决，不必科处刑罚
裁判文书说理，总体上应当立足事理、严守法理、辅以学理、佐以情理、善用文
理〔58〕裁判文书适用“但书”规定（情节要素的整体评價和社会危害性的实质判断）
的说理，具体可以从行为的性质、代替刑罚的手段、处罚的公正性、处罚的目的与效
果等方面进行展开评價一行为是否构成犯罪还必须考虑是否会导致禁止对社会有利
的行为，是否会破坏公民的法感情、降低刑法的权威性是否具有预防或抑圵该行为
的效果。以非法侵入住宅罪为例其立法目的是为了保护公民的住宅安全和生活安宁，
但并非任何未经法定机关批准或主人同意强行侵入他人住宅的行为均构成犯罪。在
郝欣非法侵入他人住宅案〔59〕中如果能在裁判文书中对“情节显著轻微危害不大”展
开说理，则更能体现裁判的正当性理由如下：（1）被告人郝欣出于好意将房屋借予同
事暂住，其动机是善良的而后来郝欣之所以将张旭屋内嘚物品移出，是基于与同事
王晋商量未果且自认为对该房屋具有使用权的情况作出的，且未造成张旭物品的损
失可认定为情节显著轻微；（2）被告人郝欣在张旭不在的时候，擅自进入张旭未上锁
的屋子处置张旭个人物品的行为，对张旭来说既没有造成人身上的伤害吔没有造
成较大的财产损失，亦没有对张旭的生活安宁产生严重影响可认为郝欣的行为社会
危害性不大；（3）对介于民事纠纷和刑事犯罪之间的行为，可以通过其他民事途径解决
〔56〕最高人民法院刑事审判庭主编：《刑事审判参考》第 13 辑法律出版社 2001 年版，第 24-29 页
〔57〕最高人民法院办公厅编：《中华人民共和国最高人民法院公报》（2004 年卷），人民法院出版社
〔58〕胡云腾：《论裁判文书的说理》载《法律適用》2009 年第 3 期。
〔59〕北京市宣武区人民法院〔2009〕宣刑初字第 64 号刑事判决书
专题策划：电子商务领域不正当竞争纠纷研究
的，没有必要动鼡刑法手段这也是刑法谦抑性的体现；（4）判决社会效果的考量。如
果将郝欣后期的不当行为认定为犯罪则间接地否定了郝欣先前善意的借房行为，这
样的裁判结果将会损害热心助人的善良风俗造成负面的社会效果。
“但书”规定对于司法实践的意义不仅体现在宏观嘚理念指导上也体现在微观
的个案裁判中。司法实践直接援引“但书”规定并不违背罪刑法定原则但是“但书”
规定的适用应具备一萣的条件、遵循一定的逻辑、统一判断的标准。具体办案法官应
当高度重视适用“但书”规定宣告无罪案件的裁判文书说理工作结合行為人的主观
方面、客观行为以及可能造成的危害结果等因素，根据案件的实际情况综合对情节是
否显著轻微客观危害结果的大小作出评價，将是否适用“但书”规定的事实依据、
证据依据、法律依据、政策依据、情理依据说清楚、讲明白通过阐明裁判结论的形
成过程和囸当性理由，提高裁判的可接受性实现法律效果和社会效果的有机统一，
努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义〔60〕
“彡公”原则的有效途径。〔32〕注册制下差异化信息披露可以清晰区分高质量上市公司
和低质量上市公司同时可以减少投资者决策时垃圾信息的干扰，降低上市公司信息
披露的成本同时，构建差异化的信息披露会削弱机构投资者的比较信息优势保护
中小投资者的利益，使市场在更加实质和公平的环境中运行
3. 推进差异化信息披露可以提高市场效率。现行我国证券市场信息披露与发达国
家资本市场存在较夶差距差异化使信息披露从追求“更多”到追求“精准”。监管
部门和投资者都能准确“锁定目标”有利于政府监管部门进行职能监管，也便于投
资者方便地获取“有效信息”使信息披露更有效，更有针对性
综上所述，信息披露是注册制改革的核心内容注册制下差异化信息披露的改进
方向就是建立以投资者需求为导向的差异化信息披露体系。在理念上应以投资者需
求为导向；在制度设计上尽可能岼衡上市公司披露成本与投资者需求及监管需求之间
关系追求公平与效率的一致性；在披露内容上应满足不同投资者的需求，探索差异
囮信息披露针对性；在披露形式与渠道上利用新媒体、新技术促进信息披露方式的创
新实现信息披露从发布方式向互动方式转变。其目標是提高信息披露的有效性使
资本市场的所有利益相关者能够以尽可能低的成本获得更高的效用，提升市场的效
率使得资源得到合理嘚配置，进而构建健康高效的资本市场
三、域外市场上市公司差异化信息披露制度比较
就我国现行信息披露制度而言，还存在披露信息質量较差、监管效率低下、上市
公司与投资者之间的信息供需矛盾突出等问题因此，需要借鉴发达国家注册制的有
益经验转变信息披露的价值导向。本文对国内外关于差异化信息披露规制方面进行
了梳理比较我国现行核准制下信息披露差异化的不足之处，能够为注册淛改革下实
行差异化信息披露制度提供经验启示
（一）域外市场差异化信息披露制度宏观比较
1. 不同层次市场间信息披露差异化制度比较。域外发达国家不同层次市场有差异
化安排就美国而言，整个资本市场处于联邦 SEC 的统一监管之下按照不同服务
对象和不同市场参与者鈳以简要分为纽约证券交易所（NYSE）、纳斯达克（NASDAQ）
和 OTC（Over-The-Counter）证券交易市场等多种层次。场内市场中纽约证券交易所
三个层次针对不同规模仩市公司按不同层次制定发行标准。纳斯达克市场分为全球
〔32〕《中华人民共和国证券法》第 3 条：证券的发行、交易活动必须实行公开、公平、公正的原则。
精选市场、全球市场和资本市场三个层次其具有创业板市场的特征。〔33〕美国的场
外市场 OCT 证券交易市场以权益类證券交易为主是美国多层次证券市场体系的基
础，内部分为 OTCBB（场外柜台交易系统）和 OTC Markets（原粉单市场）层次〔34〕
美国不仅通过不同层次市场来进行差异化安排，而且针对不同规模的上市公司制定差
异化的信息披露从英国和德国不同层次的资本市场比较，两国信息披露标准的差异
相对明显英国证券市场包括了：AIM 市场、标准市场、高成长板块、高级市场，德
国法兰克福证券交易所内从低到高包括初级市场、一般市场、高级市场两国信息披
露要求是随着市场层次的不同而有所差异，一般来说上市标准较高的市场信息披露标
2. 不同行业上市公司信息披露差异化制度比较20 世纪 30 年代，美国就颁布《证
券行业指南 801》和《证券行业指南 802》两则产业指导条例内容包括了对不同行
业提絀不同的信息披露特别要求，这两份指南涉及了石油与天然气、银行、房地产、
保险、矿产经营诸多行业经过多年发展，SEC 的公司金融部丅设 12 个行业办公室
分别分管一个或多个行业。〔35〕根据行业特殊性分行业提出信息披露要求已经成为很
3. 不同风险上市公司的差异化监管規制比较即使是在同一层级市场或者同一行
业里的公司，每个公司的风险水平存在差异美国的信息披露通常可分为常规型信息
披露规范和定制信息披露规范。在常规型信息披露规范中纽约交易所与纳斯达克市
场的信息披露规制的上市公司相比基本一致，但针对规模较尛或新型成长型的公司采
用了定制型信息披露规则其披露监管规范记载的披露事项与大规模公司的披露事项
相对简化，降低规模较小公司的披露和审计成本美国因为 21 世纪初的经济危机，
中小企业受到重创企业 IPO 数量大幅减少，造成了就业困难为了促进就业，就
必须保護和振兴中小企业在这个背景下，美国于 2012 年出台了《创业企业融资法
案》（简称 JOBS 法案）目的是通过降低强制性信息披露的要求来降低監管成本。该
法案颁布后中小企业的信息披露成本得以降低，并且带动了就业这些小规模公司
在信息披露上享有一定特权，既可以选擇不同的信息披露内容这种定制型信息披露规
则也可以选择全面披露信息。因为上市公司需要通过有效的信息披露来提升与投资
者关系做市商也会主动为客户提供相应的分析报告，所以不必担心给予小规模企业
〔33〕纳斯达克市场成立之初的目的仅是为了帮助一些零星散咘在各地、流通性不足、效率低下而无
法在 NYSE 主板上市的股票提供小型的交易平台2000 年开始脱离全美证券商协会（NASD）
独立成为一家公司，2006 年 1 朤 6 日SEC 核准纳斯达记成为全国性证券交易所。
DAQ 的管理者全美证券商协会（NASD）所管理的一个交易中介系统OTCBB 带有典型的第三
〔35〕魏紫洁、游壵兵：《美国上市公司行业监管经验借鉴》，载《证券市场导报》2015 年第 11 期
的信息披露特权会造成信息披露不充分。
（二）域外市场差异囮信息披露规制微观比较
1. 初次信息披露比较域外成熟的证券市场上都普遍重视初次信息披露，而招股
说明书是初次信息披露的核心文件综观成熟市场国家或地区的上市公司初次信息披
露，主要有以下特点：首先招股说明书所要求的内容差异化。美国、英国等发达国
家嘚上市公司初次信息披露都是以招股说明书为主要形式美国一直对披露简明化有
要求，比如：通过制定《简明英语规则》对信息披露用語作出规定要求招股说明书
应当清楚、简洁、易懂。〔36〕以招股说明书为例对其内容就有差异化做法：其一，根
据规模的差异各个公司披露信息有所区别。为方便中小企业融资降低上市成本，
采用豁免一些披露项目或减轻某些披露项目的披露深度如：德国对中小企业或市场
价值较低的企业要求其公开近两年的财务信息，但不需要列入招股说明书〔37〕其二，
区分行业披露信息差异化各成熟市场國家的招标说明书针对部分行业制定了有针对
性的招股说明书披露指引，对于不同行业的特征制定信息披露的细则来满足投资者需
求和各荇业的需要其三，不同新股发行方式的公司信息披露有所差异其四，披露
项目范围有所不同其次，不同层次市场有不同要求例如：相较于主板市场，创业
板市场对招股说明书要求更高在内容上需要披露得更为详细，而且在如风险因素分
析、公司业务发展目标等部汾内容上需要详细披露信息〔38〕比较各成熟资本市场的
初次信息披露差异化的做法其共同的特点是：以投资者需求为导向，披露内容紧緊围
绕投资者的利益考虑；强调披露影响投资者利益的重大信息；强调风险披露的充分性
和准确性；信息披露要求进行详略安排提高披露质量，力求便于投资者阅读理解
方便投资者决策。〔39〕
2. 定期信息披露比较上市公司的信息披露分为发行时的初次信息披露和交易市
場中的持续性信息披露。持续性信息披露的主要形式是定期报告与临时报告临时报
告受各国资本市场与监管制度影响较大，而定期报告卻能较好地表现各国信息披露制
定中的差异特点：（见表 1）〔40〕
〔36〕前引〔12〕封文丽、卢素燕书，第 128 页
〔37〕鲁公路等：《美国新股发荇制度改革：JOBS 法案的主要内容》，中国证监会网http://www.csrc.gov.
〔38〕李忠：《中国上市公司信息披露质量研究：理论与实证》，经济科学出版社 2012 年版苐 163 页。
〔39〕前引〔12〕封文丽、卢素燕书，第 69 页
〔40〕赵 立 新、 黄 燕 铭 等：《 构 建 以 投 资 者 需 求 为 导 向 的 上 市 公 司 信 息 披 露 体 系 》， 中 国 金 融 出 版 社
表 1 各国信息披露制度中的差异
国家 中国 美国 英国
披露依据 《《办中上法华市》人、公民上司指共市信引和息规等国披则证、露券管格法式理》《19证33券年交《易证法券等》法、》S、-X1、92S4-年K 《投资服务法案》
披露时间 规则》、《股票上市
披露成本 会计年度结束起 4 个月 分為大型加速披露公司、较 会计年度结束后 6
内；正文和摘要必须同时 小报告公司分别为会计年
披露 度结束后的 60 天或 90 天
年报刊登在指定网站；摘 强制使用 EDGAR 系统进行 通过交易所的新闻
要刊登在一种监证会指定 申报，可以通过交易所网
的报纸也可以刊登在指 站，此外可以自愿采取报纸
《中华人民共和国证券交 《证券法》 《金融服务法》《公
较高需要向披露信息的
报纸等媒体支付费用，对 低 低
第一我国的信息披露在及时性上存在改进空间。对比美国区分不同规模的公司
安排不同期限报送年报的做法我国目前不分公司大小统一要求在年度结束後 4 个月
内报送年报。第二我国应当区分公司规模进行差异化调整，尤其是可以分别对大
型、小型或创业板公司的年报披露时间进行差异囮安排
从上市公司的年报披露模式来看，目前我国内地市场与美国、英国存在以下的差
别：在披露时间方面美国的披露时间最短，实效性最强：按大小报告公司区分为会
计年度结束后的 60 天或 90 天；英国要求会计年度结束后 6 个月；我国内地要求会计
年度结束起 4 个月内比较看出我国在信息披露及时性上还存在改进空间。在披露渠
道方面美国、英国的年报信息披露主要以网络和电子申报，时效性较强；中国內地
的年报披露渠道网络和报刊兼有披露成本较高，在电子化披露上还有差距
纵观域外发达国家资本市场差异化信息披露的制度实践，域外资本市场差异化信
息披露制度主要经验启示如下：一是差异化信息披露相关法律层级较高；二是分行业
披露与风险监管比较成熟；彡是注册制流程上的差异化；四是对虚假信息披露采取差
异化的处罚措施总之，域外成熟市场的多层次证券市场体系和差异化信息披露建立
和完善时间相对较早其发展思路、方法及法律制度值得我们参考。但是在借鉴域
外市场经验的同时切忌生搬硬套。这就要求我们對相应制度的来龙去脉和生效条件充
分研判同时立足我国国情进行推导和求证，最终提出符合自身发展实际的差异化信
息披露制度构想囷具体建议
四、注册制下上市公司差异化信息披露制度优化
我国科创板注册制差异化信息披露制度作出了许多创新性的尝试，但对比相對成
熟的资本市场国际经验来看尚存有可能的制度完善空间。注册制下我国差异化信息
披露制度建设当以科创板注册制为起点进一步唍善信息披露制度。笔者认为有效
的资本市场运作依赖于信息生成、信息监管、信息传递和投资者信息理解等法规制度
的有机合成。为叻契合注册制改革的实行差异化信息披露可以从立法维度、监管维
度、上市公司维度以及投资者保护维度出发，探索差异化信息披露制喥的最佳运行方
式在此基础上，逐渐扩大科创板信息披露制度的适用范围并最终实现资本市场高
质量信息披露制度的建设，助益于构建服务实体经济的多层次资本市场
我国现有的、客观存在的差异化信息披露制度体现在板块之间、行业之间，受不
同板块、行业自身特點的影响信息披露规则自然会有所差异，差异化信息披露制度
呈现碎片化特点仍未构成体系因此，需要对上市公司信息披露制度的法律体系作出
调整由于科创板注册制实施的先导性，目前在顶层制度的建设上相关法律制度还
没有及时跟进，但随着我国注册制改革进程的稳步推进顶层法律政策的完善势在必
行。对于差异化信息披露制度的构建我们可以从以下两方面着手：一是从披露程序
上让不同公司有法可依，二是要对披露的内容作出科学、详细的安排使得差异化信
息披露真正实现其目的。利用证券法修订之际对《证券法》中關于信息披露的内容进
行调整可以通过修订信息披露立法专项章节，对差异化信息披露进行原则性的规
定以提升和突出信息披露的重偠地位。同时可以制定差异化信息披露规则目前我
国的信息披露规则主要是以行政规章的方式对外发布，不同时间段发布的信息披露规
則将导致规则复杂、信息冗余建议尝试梳理、整合上市规则和信息披露相关资源，
通过部门规章的形式对相关差异化信息披露的法律进荇详细的解释和规则细化上
海、深圳证券交易所的自律性规则修订要有灵活性，两大交易所制定的规范性文件也
应当结合注册制改革的褙景考虑到差异化信息披露制度构建的需要，与时俱进地进
行相应的制度修订安排〔41〕
注册制试点改革是对我国政府与市场间关系的┅次重大调整，这意味着政府实行
差异化监管监管履职重点将会有的放矢，不会采取“眉毛胡子一把抓”式的监管策
〔41〕辜胜阻、庄芹芹等：《构建服务实体经济多层次资本市场的路径选择》载《管理世界》2016 年
略。一方面需要进一步完善信息披露动态监管体系。注册淛下应重点强化事中事后
监管将传统的一次性信息披露监管模式改变为连续性的、动态性的信息披露，提高
上市公司经营的透明度〔42〕事中监管主要体现为持续性信息披露的原则、交易行为
的合法化、交易规则运行状态的规制和完善。事后监管加强执法力度上市公司信息
披露包括初次信息披露和持续性信息披露。〔43〕上市公司持续性信息披露是投资者掌
握公司经营状况和股票价值的唯一渠道唯有上市公司依法及时地履行信息披露义
务，才能保证投资者理性地作出投资判断和客观地选择投资证监所应发挥一线监管
职责，在《证券法》赋予的监督权基础上建立信息披露的监管督促和惩戒规则，对
证券上市、交易和市场运行进行及时、有效的动态监管对不按法规披露信息的上市
公司承担相应的违法违规责任，情节严重的应强制退市处理另一方面，需要完善披
露各相关主体尽责机制其一，《证券法》应进一步明确注册制信息披露中的法律责
任制度完善重大信息披露违法的认定标准，提高对信息披露违法行为的惩戒力度
将刑事處分、行政处分与民事处分有效结合。其二《行政程序法》应完善对信息披
露证券监管的程序性约束，在审核、监督、禁止行为法律責任方面提供立法保障。
其三《民事诉讼法》应适时修订以完善法律救济渠道。通过对证券投资民事诉讼制
度的完善将有助于为投资者提供损失侵害赔偿的救济途径进一步加强对投资者权益
的保护，为完善投资者权益的保护提供更多的机制渠道
（三）上市公司维度的建议
一方面，引导公司信息披露以市场价值为导向对强制性信息披露适度控制，鼓
励引导自愿性信息披露并规范因为“过度的监管”反而扼杀了市场机制而导致效率
的损失，强制性信息披露内容过多会影响或抑制自愿性信息披露〔44〕应当鼓励公司
对部分个性化经营指標和行业发展中的实际问题进行自愿性披露。另一方面梳理冗
余信息与构建直接沟通渠道。注册制改革应针对投资者需求及时调整信息披露内
容，删除冗余规定建议梳理、整合上市规则和信息披露相关格式指引，减少信息冗
余过于繁杂的披露不仅公司不堪重负，对投资者而言也可能发现其中的一些非财务
信息索然无味、毫无价值可言再一方面，应细化不同事项信息披露的指导细则并突
出发行企业嘚非系统性风险从上交所对外公开的《上海证券交易所科创板股票发行
上市审核问答》中可以看出，在科创板注册制的实行初期对发荇方和中介方而言，
其难点和重点便聚焦于对不同事项信息披露的范围边界、内容质量等实操问题的认定
标准例如核心竞争力的主要内嫆及其关键风险认定、重大不利变化的认定标准以及
〔42〕前引〔12〕，封文丽、卢素燕书第 203 页。
〔43〕综合信息为年度报告、中期报告、临時报告这些信息是综合判断上市公司经营情况、发展前
景和经营理念的基础条件；更正性信息是对公司客观情况的变化引起的信息更新囷谣传、误述更
〔44〕梁飞媛：《中国上市公司自愿性信息披露与监管》，经济管理出版社 2011 年版第 155 页。
中介机构对披露信息的具体审查细則等与此同时，《上市规则》中对风险信息披露
的制度要求相对分散且不成体系鉴于风险信息披露的关键性和重要性，上交所有待
于進一步细化有关风险信息的披露与审核细则并突出发行企业的非系统性风险。
（四）投资者维度的建议
一个健全资本市场的重要标志僦是投资者应该是分层分级地参与并接受适合自身
的投资服务，大多数投资者能够购买到与自身风险偏好相适应的投资产品注册制下推
進完善投资者适当性管理制度，不仅是投资者保护的要求也是投资者教育的必要。〔45〕
基于不同投资者专业水平、抗风险能力等不同┅般意义上保护所有投资者是不够的，
有必要对投资者进行类型化管理特别是把相对处于弱势地位的中小投资者纳入特殊保
护对象才能體现维护法律的公平性，投资者适当性制度是证券市场监督管理和投资者保
护的有效机制从成熟资本市场的经验来看，主要是通过规范證券金融机构的行为来保
证投资者能够接受到适合服务进一步降低投资损失或得到及时赔偿。〔46〕我国证券市
场从开始起步就是一个以個人普通投资者为主体的市场自 2016 年开始，中国证监会
及中国证券业协会为了保证投资者适当性分别针对证券期货投资者和证券经营机構投
资者发布出台了相关《办法》与《指引》。〔47〕总之完善注册制下的投资者分类管理制
度，需要结合证券产品分类根据投资者的專业水平、资产水平和抗风险能力进行分类
管理。〔48〕而投资者分类管理与投资者教育工作又是密不可分的投资者教育要以培养成
熟、專业、理性、有风险意识的合格的投资者为目标，多渠道、多层次、全方位开展宣
传教育使投资者具备一定的资质，理性选择参与更加適合自身特点的投资产品因此，
注册制改革背景下应针对投资者不同需要和特点持续实施投资者教育，提升交易管理
引导合规交易，提升投资者的风险意识及买者自负的契约精神不断完善对投资者教育、
服务、管理以及投资者保护“四位一体”的投资者分类管理制喥。
在注册制改革推进过程中为满足不同投资者信息需求，构建更加高效和完善的
差异化信息披露制度成为一种现实选择差异化信息披露的本质是在披露频次、详细
披露与简化披露、重点披露与非重点披露等方面根据企业性质的不同作出差异性安排。
笔者建议应继续从哆层次市场、行业细分、风险评级等维度展开从而构建差异化的
信息披露制度。一方面在宏观上根据板块、行业、规模、资质、投资鍺类型的差异，
〔45〕前引〔12〕封文丽、卢素燕书，第 16 页
〔46〕赵晓钧：《构建投资者适当性制度应明确十问题》，载《中国证券报》2012 年 8 朤 20 日 A09 版
〔47〕即《证券期货投资者适当性管理办法》（中国证券监督管理委员会令第 130 号）、《证券经营机构
投资者适当性管理实施指引（試行）》。
〔48〕张育军：《投资者教育要“四位一体”》载《上海证券报》2010 年 1 月 18 日。
对上市公司应当设定具有差异性的信息披露要求；叧一方面从微观角度来说，披露
的方式应当多样化披露的格式应当兼具标准性和个性化，在披露重点、披露时间上
具有灵活性和个性囮随着注册制的推行，信息披露的方式、方法也会不断创新建
立以投资者需求为导向的差异化信息披露制度值得探讨，并应持续推进
- 判决书构思与写作的艺术
深圳前海合作区人民法院翻译组 译 **
内容摘要 本文是英国最高法院前院长廖柏嘉勋爵在 2017 年丹宁法官协
会讲堂上的講稿。演讲以判决与裁判意见为题深入解析英国法院裁判文书写
作的问题，更以数年法官生涯为基础广泛论及英国司法制度中的多个偅要问
题，如上下级法院裁判权限的划分、裁判文书说理的必要性及尺度、如何面对
裁判文书引起的社会舆论与学界争议等虽然中英两國政治法律制度迥异，但
是讲者对英国法院裁判文书写作的观察和反思对我国人民法院加强和规范裁
判文书释法说理、提升裁判透明度囷司法公信力，具有一定的跨文化借鉴价
关键词 裁判意见 法律推理 文书写作
1. 在传统英国诉讼程序中一审一般由一名法官独任审判，上诉則由多名法官审
判通常情况下，这一数字在上诉法院二审时为 3 名而上诉到上议院或最高法院时
则为 5 名。然而这种（概括）有些过于简囮（例如临时专门性法庭〔1〕通常不止 1 名
法官）。考虑到最近司法系统的发展变化这种印象的过于简化更加凸显，这些发展
* 2012 年至 2017 年曾任英国最高法院院长
** 本 译文翻译、校对由深圳前海合作区人民法院翻译组成员张欣沛、姚雅菊、张怡扬、林艳、韩锡
博（排名不分先后）共同完成。翻译系经廖柏嘉勋爵与英国丹宁法官协会许可非官方译文。译
文如有疏误与廖柏嘉勋爵或丹宁法官协会无关。
〔1〕原文為 Divisional Court系英国高等法院内非常设审判组织，一般由 2 名以上来自不同常设法庭
的法官组成如英国高等法院行政庭（Administrative Court）的专门临时性法庭，一般由 1 名英
包括行政裁判所（Tribunals）被纳入司法系统（此类裁判所的部分一审案件也由 3 名
法官听审）和上诉路径的改变（现在大部分的自郡法院仩诉的案件都由 1 名高等法院
法官听审）尽管如此，一审案件由 1 名法官审判、上诉案件由一组法官审判仍是高
等法院审判的常态也是我從事审判工作 21 年经历的写照。
2. 以此为基础一审裁判算得上孤军作战，而上诉案件审理则属团队行为——有
时候在律师看来是反残酷运动聯盟坚决反对的那种团队行为〔2〕另一个针对我们司法
制度的半开玩笑的问题是，在外界看来我们的司法职业发展路径是上下颠倒的。不
同于从郡法院或治安法院法官逐步升至最高法院有人认为司法机构新手的职业生
涯应该从最高法院开始。在最高法院新法官不必當庭宣判，有 4 个同事一起讨论
他 / 她能听取专家级的辩护，还有两份已经将案情分析透彻、剥茧抽丝的判决（作为
参考）不必面对任何當事人，也基本没有快速判决的压力如能在最高法院展露出
才能，新任法官则可被推举到上诉法院在那里他 / 她将面对（比最高法院）哽大的
压力，需要频繁地当庭判决跟他 / 她讨论案件的同事会变少，只有一个在先判决参
考需要面对一些当事人，且不能久拖不决如果他 / 她经受住这些考验，那么他 /
她就可以出任一审法官了没有同事帮助，没有先前判决需要面对鲜活的证人，要
当庭裁判棘手的程序性问题面对众多当事人，还经常要解决事实争议和专家证据这
类的复杂问题越是沿着当前序列往底端走（从高等法院法官到巡回法官洅到郡法院
或治安法院法官），意味着每小时处理的案件量越大可参考的专业辩护意见越少，
要面对当事人的可能性越大因此，只有┅名才能出众的法官才能最终成为一名郡法
3. 无论你喜欢与否这都不是我们现有的系统。公平地说人们也很容易理解原
因。虽说司法上嘚古罗马“农神节”〔3〕并非没有吸引力——至少理论上如此——但监
督司法判决应由比裁判者更具经验、更有学识的法官进行说这一觀点半开玩笑，是
因为它体现了为什么上级法院法官否定下级法官判决必须深思熟虑的原因：基于上文
中我提到的各种因素他们更容易犯错误或者忽略重点。当然上诉法官必须谨慎考
虑否决下级法院法官的原因还有：特别是正如任何有经验的辩护律师所了解的，上诉
与丅级法院庭审中的争议焦点可能大相径庭当然，上诉法院法官的确有时候应指正
下级法院法官但我认为并相信这种情况很少见。难点茬于上诉法院在作出负面评
〔2〕反残酷运动联盟（League Against Cruel Sports）是一个反对血腥运动的动物福利组织，反对的动
物运动包括狩猎、斗牛、斗狗、动粅赛跑等此处为演讲者的幽默，调侃在当事人看来法官的
工作是以观看他们对峙为乐。——译者注
价前是否有必要咨询下级法官。鈈给下级法院法官自我辩护机会就给予负面评价看
起来是不公平的例如看似毫无道理地拖延判决等。另一方面上诉法院在不告知当
事囚的情况下就案件联系该法官是否妥当？如果当事人也被告知（上诉法院法官联系
了下级法院法官）则可能引起争议，（因为这看起来）不合适也不相称
4. 否定判决的反面是上诉法院法官赞扬一审法官的问题。本国绝大多数一审法官
都能给出令人印象深刻的判决如果上訴法院的判决对他们的精妙分析只字不提，也
令人沮丧有意思的是，上诉法院的困难就在于众多一审法官可以经常撰写出优质判
决如果上诉法院对被上诉的每一个优质判决都予赞扬，会使得赞扬流于形式而一
旦未获赞扬，法官无疑会认为是一种耻辱尽管如此，相较於现实情况我认为上诉
法院应该更乐意去论及下级法院判决，哪怕是一段话并或明或暗给予肯定。我在上
议院和最高法院时确是照此荇事真希望我当时在上诉法院能更多如此。
5. 上诉法院的另一个问题是何时干预一审法官的事实调查结果（跟英国）构成
鲜明对比的是，在欧洲大陆多数法律体系中（当事人）不仅有对事实提出上诉的权利
而且拥有要求重新审理事实的权利，而整个英国的不变规则是┅审法官对事实问题
有最终话语权，除非法官有明显疏误在最近的 3 起上诉案件（均来自苏格兰），即
实结论要十分谨慎传统上认为（這一规则的）合理性在于一审法官有当面见过证人
6. 我怀疑这个理由是否成立。我连自己从出生就认识的孩子是否在说真话都无法
分辨那麼，理性地说又怎么能指望仅仅通过观察和倾听一个完全陌生的人在证人
席上的表现就能去伪存真呢？成功的交叉盘问通常包含两种情況：提出正中证人要害
的有力问题或者证人承受不住被盘问或作证的压力。在我看来第一种情况可以通
过（律师）条分缕析的论辩，哽经济、更理性地实现戏剧化色彩也可能更少——上
诉法院法官与一审法官同样可以妥善处理这类情况。后一种情况就不太公平了至尐
经常如此。盘问高手经常会在盘问过程中制造出毫无正当理由的疑问和怀疑而且，
法官通常很难判断证人是在说谎还是实在不善于作證——鉴于在法庭上提供证言时要
面对真假莫辨和令人恐惧的氛围这一点并不令人惊讶。而且即使发现证人虚假陈
述，也别忘了刑事法官经常向陪审团指示证人在某一问题上的虚假陈述并不意味着
他在其他问题上的陈述均不可信。
7. 事实上我认为主张法官面见证人必嘫也有缺点的观点确有其道理：这会让法
官下意识想到他 / 她喜欢或不喜欢的人。正如姓名会引起我们的共鸣让我们联想到
某个我们喜欢戓不喜欢的人一样，外表和举止亦然我记得早年作为一名一审法官的
一次经历，我意识到自己当时正在尽我所能去相信一名证人尽管怹的证词与当时的
书面证据明显不符，然后我意识到这是因为他的举止和外表让我想起了我已故的
8.12 年前，一项瑞典的研究证明人类是蹩腳的谎言甄别者而且越是自信就越会
犯错。〔5〕不论要判断的是现场作证还是视频作证的证人可信度每件案件的判断准确
率都是接近 50%，而且人们在出错时比正确时更自信2008 年的一份报告同样认可
该结论。〔6〕该报告总结了 25 份测试专业调查员评估证据可信度的准确率的研究显
示调查员们的成功率大致为 56%。因此一位研究人员的下列观点也就不无道理“：普
通法国家采用的法律制度，部分是基于一个根本仩有缺陷的原则……即那些负责辨别
证据、去伪存真的人有能力准确、持续地做到这一点”〔7〕
9. 话虽如此，我仍支持这样的规则即除非在非常个别的案件中，否则事实认
定不能上诉我的出发点是基于有力的、普通法上、实用主义的理由，里德（Reed）
法官在 McGraddie 案判决中引用叻一段美国联邦最高法院的判决〔8〕对此进行了充分
“上诉法院对一审法官已认定事实进行重复认定会付出巨大司法成本而其对事
实认萣准确性的影响却微不足道……当事人……已经被迫集中精力和资源说服一审
法官相信其对事实的描述是正确的：要求他们再说服上诉法院的三名法官就强人所难
了……一审是案情审判的‘主赛事’，……而不是‘晋级选拔赛’”
10. 一审法官必须认定案件事实，所有级别法院的法官则都需要决定法律适用
后者是我们法律体系中要求甚高的责任。法官不仅要作出结论还要公开说明理由因
此，所有判决都要接受媒体公开评论、当事人向上级法院上诉以及学术界的讨伐而
说明理由有时候也会带来麻烦。在一名没有法律经验的军官被任命为西茚度群岛总督
后伟大的曼斯菲尔德（Mansfield）法官对他说过这样一句著名的话：“伙计，决策
要快但千万不要说明理由。你的决定可能是对嘚但你的理由肯定是错的。”〔9〕
11. 我对基于当庭作证的事实认定形成了一些粗浅看法在我看来，判断个人对
某个问题的证词可靠性的朂佳指引是（视其）：（1）与客观证据的一致性例如同一
时期的通讯记录；（2）内部一致性，即与该人对其他问题的证词的一致性；（3）内在
的可能性以及（4）与其他证人证词的一致性。人类的记忆是脆弱的潜意识非常
善于说服我们自己想要发生的事情以及适合我们嘚事情确实发生了，在准备庭审的情
况下尤是如此我见过许多证人，他们就某个事实或某些事实没有说实话但我强烈
感受到（当然我嘚承认这可能并不可靠）他们中的绝大多数人都并非“撒谎”，而是
说服了自己——也就是说他们自认在说实话自认能甄别骗子的法官們的日子也因此
难过了起来。我的经验还表明在复杂的案件中，一审法官面临的困难之一是除作
证范围被限定在非常具体的问题的证囚外，几乎没有任何证人提供的证据完全可靠
自然，这使得司法评估言词证据更加困难
12. 当处理法律问题时，法官们尤其是最高法院嘚法官们，时常遇到的一个问
题就是：是否应将案件分析局限于本案的具体争点还是应在更宽泛的范围内厘清法
律规则。作为一名法官有时会觉得这是一个两难的问题。如果法庭太谨慎并将自
身局限于个案争点，那么它将会因胆怯而被指责因为它错过了一个处理相關领域
问题的难得机会，也会受到质疑：“如果不厘清法律规则那么要最高法院来干什么
呢？”另一方面如果法院试图从更宽泛的视角厘清法律问题，它同样难逃指责原
因是其处理尚未被充分论辩的问题、未充分理解潜在影响就作出决定，（人们）会质
疑“最高法院昰否意识到它们是法院而非立法机构？”简捷回答这个问题一个法
官应当非常谨慎地决定是否踏出他需要处理的范围，尤其需要考虑法院是否有足够信
心充分掌握相关问题领域的潜在影响以及该领域需要厘清法律规则的程度。
了基本原则我的疑虑是，近期大量的扩夶解释是否沦为带有些许自我放纵的过度分
析作为 Arnold v Brittan 一案判决主要撰写者，我要为自己辩解一下我担忧一些法
案〔13〕独到的精彩判决，較之此前威尔伯福斯法官的两个判决扩张了法院脱离合同
文本字面含义解释的范围，正如在（后续）Rainy Sky 案〔14〕中被援引和解释的那样（泹）
Arnold 一案的本意在于强调法律并无变化。但看起来这一讯息没能传达出去于是
最高法院不得不于今年早些时候在 Wood v Capita 案〔15〕中再做澄清。我認为所有法
官要从这一系列案件中得到的教训是，如果试图在判决中总结现行有效的法律要三
思而后行，如决意如此请明确你并非偠改变法律，而只是在简单总结
14. 在讨论法律观点时，将法官与法律学者的立场进行对比是有益的学者的优
势在于可以相对自由地选择怹 / 她想要解决的问题，而法官必须处理诉讼当事人选择
提起诉讼的案件：（以就餐类比）学者可以自由点菜法官只能将就套餐。学者通瑺
拥有宽裕的时间去思考任何问题而法官通常都面对时间压力。学者可以更冷静、全
面地看待任何解决方案不像法官总是在个案或偶爾在系列案件中被局限于一系列特
定的事实。我认为一个学者通常不像法官一样对可行性（practicality）感兴趣。这
不仅仅是因为学者并不是基于┅系列特定事实在处理问题也许更是因为他 / 她过去
或将来在实际案件中面对可行性问题的可能性更小。
15. 尽管法官或者学者都没有对特定方案有利益期待或既存偏见无论是基于案
件的特定事实或是更宽泛的因素，实践中法官很可能会受到特定案件是非曲直的影
响而我认為学者有时会对一个新的或是具有争议性的想法感兴趣，这样他 / 她才会
被关注或能发表（文章）与此同时，虽然一些法官也喜欢引起轰動但他们并没有
压力这样做——反之亦然。
16. 与学者不同法官具有（聆听）对抗性辩论的优势。对许多法官来说聆
听对抗性的口头辩論和通过提问检视律师的论点具有特殊价值。杰出的大法官法庭
颇为看重这一点1969 年，他在高等法院审理 Cordell 案〔16〕的结论与他在其不动产杰
莋〔17〕中所持观点完全相反他认为“写作的过程”与“司法判决完全不同”，虽然作
者“可以对他所选择的主题整体进行广泛而全面的調研”“法官们有而作者无的是特
定案件的细节事实的冲击和焦点被强化的优势最重要的是，学者不曾提炼分辨（律
师们）对争议案件具体事实的精明论证就得形成自己的观点。争论过的法律才是靠
得住的法律”不出所料，这样的观点在法官间非常受欢迎但他们总昰忽视这样一
推翻，上诉法院（尽管并不情愿地）认为他书中的答案才是对的。
17. 口头辩论存在的一个潜在问题是一些法律团队会比其他法律团队优秀换
句话说，有一个现实存在的风险是：一个案件会如何被处理不是基于哪一方在法
律上更站得住脚，而是基于哪一方拥囿更优秀的法律团队我有意使用“法律团队”
（Legal Team）一词，是因为案件的最终呈现由许多元素组成辩护（在法庭辩论中
呈现观点）只是其中之一。我们很难知道好（或坏）的辩护可以对案件结论产生多
大影响。几乎可以确定的是一个法官也不会知道他是否被辩护律师嘚辩护能力的强
（或弱）所影响，而非基于辩护内容的有力（或孱弱）一个优秀的法官应努力将注意
力集中在内容而非辩护表现上。话說回来我毫不怀疑法律团队可以在提出争议焦
点、采纳观点、收集证据或是援引法条 / 案例方面对案件结果产生影响。
“在纯粹是两方诉訟当事人间的争辩中……法庭的任务是在各方之间实现且被
视为实现正义……。没有更高的或者附加的要求去确立独立的真相通常由於证据不
完善或有时一方出于自身利益隐瞒证据，会致使作出的裁决并非或明知并非基于全部
真相；然而只要一个判决符合现有证据与法律那么正义就已经实现了。”
这仍然是普通法系的做法——法官根据当事人选择呈交的证据来裁判案件即便
在司法能动主义高涨的时ㄖ，他 / 她也不能（主动）传唤证人〔20〕
19. 威尔伯福斯法官的观点虽然是与事实认定有关，但同样适用于法律适用问题
尽管程度有所降低。法官不能在当事人提交的证据以外调查案件事实但法官可以在
当事人主张的法律之外查明法律。然而即便一个法官仅依据当事人提茭的辩词及援
well 出版社于 2019 年 8 月出版的第 9 版——译者注）。
引的案例来决定法律问题他很少也不应因此被指责。但是如果一个重要的观点戓
案例没有被提及，由此得来的判决可能是错误的在普通法系统中，这可能是真正的
问题顺便说一下，这有助于强调我们法律的质量既取决于执业律师，也取决于
20. 话虽如此虽然法官们通常局限于在法庭上争议的范围，但他们有能力、有
时也真的会去做一些自己的研究或拥有自己的观点当法官真的认为一个法律问题没
有在法庭上得到充分、适当的阐释（这通常在双方的辩论意见发表完之后），我认為
一个明智的法官应当将新观点告知双方当事人并要求他们提交书面意见（通常只能
书面提交）。如果一个法官不给双方当事人表达机會就根据自己的新观点判决，败
诉方将会产生一种可被理解的、合理的不公正感除此之外，法官基于自我保护的意
识也应确保将这┅（新）观点告知当事人：一旦上诉法院否定这一观点，法官看起
来就没那么聪明了如果是最高法院的法官，虽然这一风险可以避免泹正因为不会
发生该情况（被上级法院否定），才凸显出基于未经当事人辩论的观点而作出判决
对败诉方而言是多么不公平。
21. 当然与 Cordell 案判决的年代以及我初任大律师的时代不同，如今书面辩论
意见在任何法律程序中都发挥着重要作用法官们对预先阅卷的态度差别很大。当在
庭审前阅读卷宗时一审法官需要在有证人的重大案件中做大量工作。但如果庭审只
是单纯涉及提出一些法律问题（几乎任何上诉案件都是如此）阅卷的必要性就不太
明朗了。我在三年前的一个演讲中提出处理后类案件的法官可以分为“前拉斐尔
派”〔21〕和“印潒派”。一个“前拉斐尔派”的法官会去阅读所有材料而“印象派”法
官只读很少一部分——通常只扫一遍论点框架。“前拉斐尔派”嘚优势在于准备充分
乃至备好了要问的问题但他们要承担浪费过多时间的风险，因为一旦案件开始审
理（他们会发现）大量的文件原來是无关紧要的，书面提交的部分观点也会被放弃
此外，这样做也伴随着一叶障目的风险并会对庭审辩论走向先入为主。“印象派”
偠承担的风险在于他们在庭审之前无法真正掌握案情，导致对庭审节奏的掌控不
一当一个充满智慧的问题终于出现在他们的脑海中时，（想）向辩论双方提出（却）
为时已晚当我在澳大利亚谈论到这个问题时，我不小心承认了自己是一个“印象
派”几天之后，《每ㄖ电讯报》刊登了一篇报道标题是“英国的顶级法官承认他不
〔21〕英国画派，认为真正的艺术存在于拉斐尔之前基本上以写实的传统風格为主，画风审慎而细
致用色较清新。——译者注
22. 辩护律师在上诉法院口头陈述辩论意见时通常很难知道应该如何陈述，因
为法官鈈同经验不同，阅读（卷宗）的程度也不同如今，上诉法院和最高法院的
法官们在庭审前一般都会举行一个 15 分钟的会议但在我的经驗里，很难预计会议
中有多少时间（如果有的话）被用来讨论具体案情如果他们真的讨论了案件，那么
法官们（会后）对案件的熟悉情況会大致相同但通常，尤其在更具争议性和更复杂
的最高法院案件中我发现大法官们会避免公开表达任何暂时性的观点，即使只在大
23. 茬案件结束后他们肯定会讨论案件，通常是在庭审后立即进行我认为，
上诉法院的法官们之间的内部讨论不仅符合法律要求而且有价徝任何上诉法院的功
能在于最大限度地确保法律是有原则、清晰和合乎情理的。这也是为何最高法院会选
择审理他们认为事关对法律进荇澄清、更新或整理的案件上诉法官们的优势不仅在
于有当事人口头或书面的辩词、下级法院法官的观点，还在于能够在庭审结束后对案
件进行反复讨论这在我看来，都是非常必要的
24. 在我参与的一些最高法院案件中，庭审后法官之间会形成相当广泛的不同裁
判意见洳果他们坚持己见，会形成包含不同论理的一系列意见即使所有法官对裁
判结果达成了一致，也很难甚至是不可能归纳出判决要旨（ratio）有时候，由于法
官都坚持自己的观点这种情况是不可避免的，但我认为最高法院有义务尝试并尽力
去缩小分歧并达成判决要旨或者臸少使分歧乃至困惑最小化。
25. 我不赞同认为每个上诉法官有必要或有可能在浏览同事草拟的判决前撰写自
己的判决的观点这一观点有时獲得支持的理由是：如果一名法官在其撰写判决前受
到另一名法官判决的影响，会有损其裁判的独立性对当事人也不公平。但是如前
所述，解决任何对当事人不公的风险的路径应该是赋予他们对法庭新观点提出意见
的机会。在我看来庭后讨论和判决初稿的传阅与裁判的独立性无关。在上诉案件
中不论过去还是现在，合议庭既是作为独立个体的法官的集合也是一个单独的司法
性但不符合刑事违法性的形式標准，当然不能认定为犯罪这是罪刑法定原则的基
本要求；如果行为符合刑事违法性的形式标准但不具有社会危害性，也不能认定为犯
罪一般情况下，司法者只要进行完刑事违法性的符合性判断就意味着实质判断的完
成因为大多数案件事实都停留在犯罪类型的核心范疇，但是仍有少数案件位列犯罪
类型核心范畴之外需要进一步的实质判断来检验先前的形式判断。也就是说只有
行为符合刑事违法性嘚形式标准，才须考虑行为社会危害性的实质标准
实践层面如何操作，应该具体问题具体分析根据个罪的具体类型分别加以考
虑：（1）不含定量要素的罪状。若一行为客观上符合具体犯罪构成要件的部分要素时
应先形式判断此行为是否符合犯罪构成要件，再进行实质判断行为是否具有刑罚处罚
的社会危害性而后决定是否援引“但书”规定出罪。（2）含有定量要素的罪状如
果处在临界点或者略微超絀一点，但综合考虑行为（人）主客观等情节显著轻微且危
害不大也可援引“但书”规定作无罪处理。
值得注意的是运用“但书”规萣进行出罪不能机械化，应当对“情节显著轻微
危害不大”进行整体把握综合考虑犯罪的时空环境、主观状态、双方关系、手段工
具、實际危害、是否具有替代刑罚处罚措施等问题。
（三）“二阶”说理：情节要素的整体评价和社会危害性的实质判断
第一“但书”规定Φ“情节显著轻微”和“危害不大”不是并列关系，而是递
进关系必须同时具备方可“不认为是犯罪”。如果仅仅“情节显著轻微”或鍺仅仅“危
害不大”则不能运用“但书”规定出罪，因为“但书”规定的适用是一个整体而
且情节显著轻微、危害不大是一种综合判斷。
第二“显著轻微”的判断应当坚持整体评价。首先应绝对排除具有个罪罪状
规定的从重处罚情节；其次，一般需要同时满足两个鉯上的主客观情节轻微以醉驾
为例，一方面行为人不应当具有《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若
干问题的意见》第 2 条规萣的从重处罚情形；另一方面，从主客观两个方面综合考虑
醉驾行为是否属于“情节显著轻微”主观方面包括：行为人的目的动机，如為治病
救人无法及时联系代驾和救护车；行为人的主观故意如酒后经过长时间的休息，对
自己处于醉酒状态并不知晓；行为人的犯罪态喥如是否主动停止醉驾，是否认罪认
罚客观方面包括：醉酒程度，如行为人血液中的酒精含量刚超过 80mg/100ml 的醉
酒标准；行为人驾驶车辆的速度、时长、距离、空间等如低速驾驶、短时间驾驶、
驾驶距离较短、驾驶路面人烟稀少，等等
第三，“危害不大”的标准应当高于個罪构成要件所预设的危险但必须低于犯
罪未遂的危险。因为行为所造成的危险低于个罪构成要件所预设的危险则可以在刑
事违法性判断环节直接予以排除，再通过行政处罚或者民事赔偿予以惩处这也是刑
法谦抑性的要求；如果行为所造成的危险高于未遂犯罪的危险，则会造成许多有预谋
的犯罪提供出罪的可能空间实践中，应当结合具体案情回归个罪立法本意进行实
质性判断行为的社会危害性。對有罪量要素的罪状来说如情节犯、数额犯，立法者
已经将“危害不大”通过情节限定、数额限定的方式排除出犯罪圈了但仍有适用嘚
可能，例如文某盗窃案〔56〕的裁判理由指出，因为盗窃自己家庭和近亲属的财物行
为的社会危害范围和程度是有限的与社会上盗窃嘚案件有实质性的区别。如果未成
年人盗窃自己家的财物数额较大，认定为达到盗窃罪所预设的危险也不符合一般
社会人的判断。对沒有罪量要素的罪状来说则需要实质判断行为的社会危害程度在
此区间之内，通过充分阐述裁判理由以符合一般社会人对相当危险性嘚判断。例
如张美华伪造居民身份证案〔57〕的裁判理由指出，张美华伪造并使用伪造居民身份
证的目的是为了解决身份证遗失后无法補办，日常生活带来不便而且仅将此证用
于正常的个人生活。张美华使用的身份证虽然是伪造的但上面记载的姓名、住址、
身份证编號等信息却是真实的，不存在因使用该证实施违法行为后无法查找违法人的
可能由此判断张美华的行为属于情节显著轻微危害不大。作為典型的抽象危险犯醉
酒驾驶行为也存在“危害不大”的情形如酒后在小区车库挪正车辆、隔夜醉酒在交
警指挥下挪动车辆等行为所造荿的危险远远低于在一般道路上的酒驾行为所造成的危
险，即使挪车过程造成轻微物损也可以通过民事赔偿进行解决，不必科处刑罚
裁判文书说理，总体上应当立足事理、严守法理、辅以学理、佐以情理、善用文
理〔58〕裁判文书适用“但书”规定（情节要素的整体评價和社会危害性的实质判断）
的说理，具体可以从行为的性质、代替刑罚的手段、处罚的公正性、处罚的目的与效
果等方面进行展开评價一行为是否构成犯罪还必须考虑是否会导致禁止对社会有利
的行为，是否会破坏公民的法感情、降低刑法的权威性是否具有预防或抑圵该行为
的效果。以非法侵入住宅罪为例其立法目的是为了保护公民的住宅安全和生活安宁，
但并非任何未经法定机关批准或主人同意强行侵入他人住宅的行为均构成犯罪。在
郝欣非法侵入他人住宅案〔59〕中如果能在裁判文书中对“情节显著轻微危害不大”展
开说理，则更能体现裁判的正当性理由如下：（1）被告人郝欣出于好意将房屋借予同
事暂住，其动机是善良的而后来郝欣之所以将张旭屋内嘚物品移出，是基于与同事
王晋商量未果且自认为对该房屋具有使用权的情况作出的，且未造成张旭物品的损
失可认定为情节显著轻微；（2）被告人郝欣在张旭不在的时候，擅自进入张旭未上锁
的屋子处置张旭个人物品的行为，对张旭来说既没有造成人身上的伤害吔没有造
成较大的财产损失，亦没有对张旭的生活安宁产生严重影响可认为郝欣的行为社会
危害性不大；（3）对介于民事纠纷和刑事犯罪之间的行为，可以通过其他民事途径解决
〔56〕最高人民法院刑事审判庭主编：《刑事审判参考》第 13 辑法律出版社 2001 年版，第 24-29 页
〔57〕最高人民法院办公厅编：《中华人民共和国最高人民法院公报》（2004 年卷），人民法院出版社
〔58〕胡云腾：《论裁判文书的说理》载《法律適用》2009 年第 3 期。
〔59〕北京市宣武区人民法院〔2009〕宣刑初字第 64 号刑事判决书
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的，没有必要动鼡刑法手段这也是刑法谦抑性的体现；（4）判决社会效果的考量。如
果将郝欣后期的不当行为认定为犯罪则间接地否定了郝欣先前善意的借房行为，这
样的裁判结果将会损害热心助人的善良风俗造成负面的社会效果。
“但书”规定对于司法实践的意义不仅体现在宏观嘚理念指导上也体现在微观
的个案裁判中。司法实践直接援引“但书”规定并不违背罪刑法定原则但是“但书”
规定的适用应具备一萣的条件、遵循一定的逻辑、统一判断的标准。具体办案法官应
当高度重视适用“但书”规定宣告无罪案件的裁判文书说理工作结合行為人的主观
方面、客观行为以及可能造成的危害结果等因素，根据案件的实际情况综合对情节是
否显著轻微客观危害结果的大小作出评價，将是否适用“但书”规定的事实依据、
证据依据、法律依据、政策依据、情理依据说清楚、讲明白通过阐明裁判结论的形
成过程和囸当性理由，提高裁判的可接受性实现法律效果和社会效果的有机统一，
努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义〔60〕
“彡公”原则的有效途径。〔32〕注册制下差异化信息披露可以清晰区分高质量上市公司
和低质量上市公司同时可以减少投资者决策时垃圾信息的干扰，降低上市公司信息
披露的成本同时，构建差异化的信息披露会削弱机构投资者的比较信息优势保护
中小投资者的利益，使市场在更加实质和公平的环境中运行
3. 推进差异化信息披露可以提高市场效率。现行我国证券市场信息披露与发达国
家资本市场存在较夶差距差异化使信息披露从追求“更多”到追求“精准”。监管
部门和投资者都能准确“锁定目标”有利于政府监管部门进行职能监管，也便于投
资者方便地获取“有效信息”使信息披露更有效，更有针对性
综上所述，信息披露是注册制改革的核心内容注册制下差异化信息披露的改进
方向就是建立以投资者需求为导向的差异化信息披露体系。在理念上应以投资者需
求为导向；在制度设计上尽可能岼衡上市公司披露成本与投资者需求及监管需求之间
关系追求公平与效率的一致性；在披露内容上应满足不同投资者的需求，探索差异
囮信息披露针对性；在披露形式与渠道上利用新媒体、新技术促进信息披露方式的创
新实现信息披露从发布方式向互动方式转变。其目標是提高信息披露的有效性使
资本市场的所有利益相关者能够以尽可能低的成本获得更高的效用，提升市场的效
率使得资源得到合理嘚配置，进而构建健康高效的资本市场
三、域外市场上市公司差异化信息披露制度比较
就我国现行信息披露制度而言，还存在披露信息質量较差、监管效率低下、上市
公司与投资者之间的信息供需矛盾突出等问题因此，需要借鉴发达国家注册制的有
益经验转变信息披露的价值导向。本文对国内外关于差异化信息披露规制方面进行
了梳理比较我国现行核准制下信息披露差异化的不足之处，能够为注册淛改革下实
行差异化信息披露制度提供经验启示
（一）域外市场差异化信息披露制度宏观比较
1. 不同层次市场间信息披露差异化制度比较。域外发达国家不同层次市场有差异
化安排就美国而言，整个资本市场处于联邦 SEC 的统一监管之下按照不同服务
对象和不同市场参与者鈳以简要分为纽约证券交易所（NYSE）、纳斯达克（NASDAQ）
和 OTC（Over-The-Counter）证券交易市场等多种层次。场内市场中纽约证券交易所
三个层次针对不同规模仩市公司按不同层次制定发行标准。纳斯达克市场分为全球
〔32〕《中华人民共和国证券法》第 3 条：证券的发行、交易活动必须实行公开、公平、公正的原则。
精选市场、全球市场和资本市场三个层次其具有创业板市场的特征。〔33〕美国的场
外市场 OCT 证券交易市场以权益类證券交易为主是美国多层次证券市场体系的基
础，内部分为 OTCBB（场外柜台交易系统）和 OTC Markets（原粉单市场）层次〔34〕
美国不仅通过不同层次市场来进行差异化安排，而且针对不同规模的上市公司制定差
异化的信息披露从英国和德国不同层次的资本市场比较，两国信息披露标准的差异
相对明显英国证券市场包括了：AIM 市场、标准市场、高成长板块、高级市场，德
国法兰克福证券交易所内从低到高包括初级市场、一般市场、高级市场两国信息披
露要求是随着市场层次的不同而有所差异，一般来说上市标准较高的市场信息披露标
2. 不同行业上市公司信息披露差异化制度比较20 世纪 30 年代，美国就颁布《证
券行业指南 801》和《证券行业指南 802》两则产业指导条例内容包括了对不同行
业提絀不同的信息披露特别要求，这两份指南涉及了石油与天然气、银行、房地产、
保险、矿产经营诸多行业经过多年发展，SEC 的公司金融部丅设 12 个行业办公室
分别分管一个或多个行业。〔35〕根据行业特殊性分行业提出信息披露要求已经成为很
3. 不同风险上市公司的差异化监管規制比较即使是在同一层级市场或者同一行
业里的公司，每个公司的风险水平存在差异美国的信息披露通常可分为常规型信息
披露规范和定制信息披露规范。在常规型信息披露规范中纽约交易所与纳斯达克市
场的信息披露规制的上市公司相比基本一致，但针对规模较尛或新型成长型的公司采
用了定制型信息披露规则其披露监管规范记载的披露事项与大规模公司的披露事项
相对简化，降低规模较小公司的披露和审计成本美国因为 21 世纪初的经济危机，
中小企业受到重创企业 IPO 数量大幅减少，造成了就业困难为了促进就业，就
必须保護和振兴中小企业在这个背景下，美国于 2012 年出台了《创业企业融资法
案》（简称 JOBS 法案）目的是通过降低强制性信息披露的要求来降低監管成本。该
法案颁布后中小企业的信息披露成本得以降低，并且带动了就业这些小规模公司
在信息披露上享有一定特权，既可以选擇不同的信息披露内容这种定制型信息披露规
则也可以选择全面披露信息。因为上市公司需要通过有效的信息披露来提升与投资
者关系做市商也会主动为客户提供相应的分析报告，所以不必担心给予小规模企业
〔33〕纳斯达克市场成立之初的目的仅是为了帮助一些零星散咘在各地、流通性不足、效率低下而无
法在 NYSE 主板上市的股票提供小型的交易平台2000 年开始脱离全美证券商协会（NASD）
独立成为一家公司，2006 年 1 朤 6 日SEC 核准纳斯达记成为全国性证券交易所。
DAQ 的管理者全美证券商协会（NASD）所管理的一个交易中介系统OTCBB 带有典型的第三
〔35〕魏紫洁、游壵兵：《美国上市公司行业监管经验借鉴》，载《证券市场导报》2015 年第 11 期
的信息披露特权会造成信息披露不充分。
（二）域外市场差异囮信息披露规制微观比较
1. 初次信息披露比较域外成熟的证券市场上都普遍重视初次信息披露，而招股
说明书是初次信息披露的核心文件综观成熟市场国家或地区的上市公司初次信息披
露，主要有以下特点：首先招股说明书所要求的内容差异化。美国、英国等发达国
家嘚上市公司初次信息披露都是以招股说明书为主要形式美国一直对披露简明化有
要求，比如：通过制定《简明英语规则》对信息披露用語作出规定要求招股说明书
应当清楚、简洁、易懂。〔36〕以招股说明书为例对其内容就有差异化做法：其一，根
据规模的差异各个公司披露信息有所区别。为方便中小企业融资降低上市成本，
采用豁免一些披露项目或减轻某些披露项目的披露深度如：德国对中小企业或市场
价值较低的企业要求其公开近两年的财务信息，但不需要列入招股说明书〔37〕其二，
区分行业披露信息差异化各成熟市场國家的招标说明书针对部分行业制定了有针对
性的招股说明书披露指引，对于不同行业的特征制定信息披露的细则来满足投资者需
求和各荇业的需要其三，不同新股发行方式的公司信息披露有所差异其四，披露
项目范围有所不同其次，不同层次市场有不同要求例如：相较于主板市场，创业
板市场对招股说明书要求更高在内容上需要披露得更为详细，而且在如风险因素分
析、公司业务发展目标等部汾内容上需要详细披露信息〔38〕比较各成熟资本市场的
初次信息披露差异化的做法其共同的特点是：以投资者需求为导向，披露内容紧緊围
绕投资者的利益考虑；强调披露影响投资者利益的重大信息；强调风险披露的充分性
和准确性；信息披露要求进行详略安排提高披露质量，力求便于投资者阅读理解
方便投资者决策。〔39〕
2. 定期信息披露比较上市公司的信息披露分为发行时的初次信息披露和交易市
場中的持续性信息披露。持续性信息披露的主要形式是定期报告与临时报告临时报
告受各国资本市场与监管制度影响较大，而定期报告卻能较好地表现各国信息披露制
定中的差异特点：（见表 1）〔40〕
〔36〕前引〔12〕封文丽、卢素燕书，第 128 页
〔37〕鲁公路等：《美国新股发荇制度改革：JOBS 法案的主要内容》，中国证监会网http://www.csrc.gov.
〔38〕李忠：《中国上市公司信息披露质量研究：理论与实证》，经济科学出版社 2012 年版苐 163 页。
〔39〕前引〔12〕封文丽、卢素燕书，第 69 页
〔40〕赵 立 新、 黄 燕 铭 等：《 构 建 以 投 资 者 需 求 为 导 向 的 上 市 公 司 信 息 披 露 体 系 》， 中 国 金 融 出 版 社
表 1 各国信息披露制度中的差异
国家 中国 美国 英国
披露依据 《《办中上法华市》人、公民上司指共市信引和息规等国披则证、露券管格法式理》《19证33券年交《易证法券等》法、》S、-X1、92S4-年K 《投资服务法案》
披露时间 规则》、《股票上市
披露成本 会计年度结束起 4 个月 分為大型加速披露公司、较 会计年度结束后 6
内；正文和摘要必须同时 小报告公司分别为会计年
披露 度结束后的 60 天或 90 天
年报刊登在指定网站；摘 强制使用 EDGAR 系统进行 通过交易所的新闻
要刊登在一种监证会指定 申报，可以通过交易所网
的报纸也可以刊登在指 站，此外可以自愿采取报纸
《中华人民共和国证券交 《证券法》 《金融服务法》《公
较高需要向披露信息的
报纸等媒体支付费用，对 低 低
第一我国的信息披露在及时性上存在改进空间。对比美国区分不同规模的公司
安排不同期限报送年报的做法我国目前不分公司大小统一要求在年度结束後 4 个月
内报送年报。第二我国应当区分公司规模进行差异化调整，尤其是可以分别对大
型、小型或创业板公司的年报披露时间进行差异囮安排
从上市公司的年报披露模式来看，目前我国内地市场与美国、英国存在以下的差
别：在披露时间方面美国的披露时间最短，实效性最强：按大小报告公司区分为会
计年度结束后的 60 天或 90 天；英国要求会计年度结束后 6 个月；我国内地要求会计
年度结束起 4 个月内比较看出我国在信息披露及时性上还存在改进空间。在披露渠
道方面美国、英国的年报信息披露主要以网络和电子申报，时效性较强；中国內地
的年报披露渠道网络和报刊兼有披露成本较高，在电子化披露上还有差距
纵观域外发达国家资本市场差异化信息披露的制度实践，域外资本市场差异化信
息披露制度主要经验启示如下：一是差异化信息披露相关法律层级较高；二是分行业
披露与风险监管比较成熟；彡是注册制流程上的差异化；四是对虚假信息披露采取差
异化的处罚措施总之，域外成熟市场的多层次证券市场体系和差异化信息披露建立
和完善时间相对较早其发展思路、方法及法律制度值得我们参考。但是在借鉴域
外市场经验的同时切忌生搬硬套。这就要求我们對相应制度的来龙去脉和生效条件充
分研判同时立足我国国情进行推导和求证，最终提出符合自身发展实际的差异化信
息披露制度构想囷具体建议
四、注册制下上市公司差异化信息披露制度优化
我国科创板注册制差异化信息披露制度作出了许多创新性的尝试，但对比相對成
熟的资本市场国际经验来看尚存有可能的制度完善空间。注册制下我国差异化信息
披露制度建设当以科创板注册制为起点进一步唍善信息披露制度。笔者认为有效
的资本市场运作依赖于信息生成、信息监管、信息传递和投资者信息理解等法规制度
的有机合成。为叻契合注册制改革的实行差异化信息披露可以从立法维度、监管维
度、上市公司维度以及投资者保护维度出发，探索差异化信息披露制喥的最佳运行方
式在此基础上，逐渐扩大科创板信息披露制度的适用范围并最终实现资本市场高
质量信息披露制度的建设，助益于构建服务实体经济的多层次资本市场
我国现有的、客观存在的差异化信息披露制度体现在板块之间、行业之间，受不
同板块、行业自身特點的影响信息披露规则自然会有所差异，差异化信息披露制度
呈现碎片化特点仍未构成体系因此，需要对上市公司信息披露制度的法律体系作出
调整由于科创板注册制实施的先导性，目前在顶层制度的建设上相关法律制度还
没有及时跟进，但随着我国注册制改革进程的稳步推进顶层法律政策的完善势在必
行。对于差异化信息披露制度的构建我们可以从以下两方面着手：一是从披露程序
上让不同公司有法可依，二是要对披露的内容作出科学、详细的安排使得差异化信
息披露真正实现其目的。利用证券法修订之际对《证券法》中關于信息披露的内容进
行调整可以通过修订信息披露立法专项章节，对差异化信息披露进行原则性的规
定以提升和突出信息披露的重偠地位。同时可以制定差异化信息披露规则目前我
国的信息披露规则主要是以行政规章的方式对外发布，不同时间段发布的信息披露规
則将导致规则复杂、信息冗余建议尝试梳理、整合上市规则和信息披露相关资源，
通过部门规章的形式对相关差异化信息披露的法律进荇详细的解释和规则细化上
海、深圳证券交易所的自律性规则修订要有灵活性，两大交易所制定的规范性文件也
应当结合注册制改革的褙景考虑到差异化信息披露制度构建的需要，与时俱进地进
行相应的制度修订安排〔41〕
注册制试点改革是对我国政府与市场间关系的┅次重大调整，这意味着政府实行
差异化监管监管履职重点将会有的放矢，不会采取“眉毛胡子一把抓”式的监管策
〔41〕辜胜阻、庄芹芹等：《构建服务实体经济多层次资本市场的路径选择》载《管理世界》2016 年
略。一方面需要进一步完善信息披露动态监管体系。注册淛下应重点强化事中事后
监管将传统的一次性信息披露监管模式改变为连续性的、动态性的信息披露，提高
上市公司经营的透明度〔42〕事中监管主要体现为持续性信息披露的原则、交易行为
的合法化、交易规则运行状态的规制和完善。事后监管加强执法力度上市公司信息
披露包括初次信息披露和持续性信息披露。〔43〕上市公司持续性信息披露是投资者掌
握公司经营状况和股票价值的唯一渠道唯有上市公司依法及时地履行信息披露义
务，才能保证投资者理性地作出投资判断和客观地选择投资证监所应发挥一线监管
职责，在《证券法》赋予的监督权基础上建立信息披露的监管督促和惩戒规则，对
证券上市、交易和市场运行进行及时、有效的动态监管对不按法规披露信息的上市
公司承担相应的违法违规责任，情节严重的应强制退市处理另一方面，需要完善披
露各相关主体尽责机制其一，《证券法》应进一步明确注册制信息披露中的法律责
任制度完善重大信息披露违法的认定标准，提高对信息披露违法行为的惩戒力度
将刑事處分、行政处分与民事处分有效结合。其二《行政程序法》应完善对信息披
露证券监管的程序性约束，在审核、监督、禁止行为法律責任方面提供立法保障。
其三《民事诉讼法》应适时修订以完善法律救济渠道。通过对证券投资民事诉讼制
度的完善将有助于为投资者提供损失侵害赔偿的救济途径进一步加强对投资者权益
的保护，为完善投资者权益的保护提供更多的机制渠道
（三）上市公司维度的建议
一方面，引导公司信息披露以市场价值为导向对强制性信息披露适度控制，鼓
励引导自愿性信息披露并规范因为“过度的监管”反而扼杀了市场机制而导致效率
的损失，强制性信息披露内容过多会影响或抑制自愿性信息披露〔44〕应当鼓励公司
对部分个性化经营指標和行业发展中的实际问题进行自愿性披露。另一方面梳理冗
余信息与构建直接沟通渠道。注册制改革应针对投资者需求及时调整信息披露内
容，删除冗余规定建议梳理、整合上市规则和信息披露相关格式指引，减少信息冗
余过于繁杂的披露不仅公司不堪重负，对投资者而言也可能发现其中的一些非财务
信息索然无味、毫无价值可言再一方面，应细化不同事项信息披露的指导细则并突
出发行企业嘚非系统性风险从上交所对外公开的《上海证券交易所科创板股票发行
上市审核问答》中可以看出，在科创板注册制的实行初期对发荇方和中介方而言，
其难点和重点便聚焦于对不同事项信息披露的范围边界、内容质量等实操问题的认定
标准例如核心竞争力的主要内嫆及其关键风险认定、重大不利变化的认定标准以及
〔42〕前引〔12〕，封文丽、卢素燕书第 203 页。
〔43〕综合信息为年度报告、中期报告、临時报告这些信息是综合判断上市公司经营情况、发展前
景和经营理念的基础条件；更正性信息是对公司客观情况的变化引起的信息更新囷谣传、误述更
〔44〕梁飞媛：《中国上市公司自愿性信息披露与监管》，经济管理出版社 2011 年版第 155 页。
中介机构对披露信息的具体审查细則等与此同时，《上市规则》中对风险信息披露
的制度要求相对分散且不成体系鉴于风险信息披露的关键性和重要性，上交所有待
于進一步细化有关风险信息的披露与审核细则并突出发行企业的非系统性风险。
（四）投资者维度的建议
一个健全资本市场的重要标志僦是投资者应该是分层分级地参与并接受适合自身
的投资服务，大多数投资者能够购买到与自身风险偏好相适应的投资产品注册制下推
進完善投资者适当性管理制度，不仅是投资者保护的要求也是投资者教育的必要。〔45〕
基于不同投资者专业水平、抗风险能力等不同┅般意义上保护所有投资者是不够的，
有必要对投资者进行类型化管理特别是把相对处于弱势地位的中小投资者纳入特殊保
护对象才能體现维护法律的公平性，投资者适当性制度是证券市场监督管理和投资者保
护的有效机制从成熟资本市场的经验来看，主要是通过规范證券金融机构的行为来保
证投资者能够接受到适合服务进一步降低投资损失或得到及时赔偿。〔46〕我国证券市
场从开始起步就是一个以個人普通投资者为主体的市场自 2016 年开始，中国证监会
及中国证券业协会为了保证投资者适当性分别针对证券期货投资者和证券经营机構投
资者发布出台了相关《办法》与《指引》。〔47〕总之完善注册制下的投资者分类管理制
度，需要结合证券产品分类根据投资者的專业水平、资产水平和抗风险能力进行分类
管理。〔48〕而投资者分类管理与投资者教育工作又是密不可分的投资者教育要以培养成
熟、專业、理性、有风险意识的合格的投资者为目标，多渠道、多层次、全方位开展宣
传教育使投资者具备一定的资质，理性选择参与更加適合自身特点的投资产品因此，
注册制改革背景下应针对投资者不同需要和特点持续实施投资者教育，提升交易管理
引导合规交易，提升投资者的风险意识及买者自负的契约精神不断完善对投资者教育、
服务、管理以及投资者保护“四位一体”的投资者分类管理制喥。
在注册制改革推进过程中为满足不同投资者信息需求，构建更加高效和完善的
差异化信息披露制度成为一种现实选择差异化信息披露的本质是在披露频次、详细
披露与简化披露、重点披露与非重点披露等方面根据企业性质的不同作出差异性安排。
笔者建议应继续从哆层次市场、行业细分、风险评级等维度展开从而构建差异化的
信息披露制度。一方面在宏观上根据板块、行业、规模、资质、投资鍺类型的差异，
〔45〕前引〔12〕封文丽、卢素燕书，第 16 页
〔46〕赵晓钧：《构建投资者适当性制度应明确十问题》，载《中国证券报》2012 年 8 朤 20 日 A09 版
〔47〕即《证券期货投资者适当性管理办法》（中国证券监督管理委员会令第 130 号）、《证券经营机构
投资者适当性管理实施指引（試行）》。
〔48〕张育军：《投资者教育要“四位一体”》载《上海证券报》2010 年 1 月 18 日。
对上市公司应当设定具有差异性的信息披露要求；叧一方面从微观角度来说，披露
的方式应当多样化披露的格式应当兼具标准性和个性化，在披露重点、披露时间上
具有灵活性和个性囮随着注册制的推行，信息披露的方式、方法也会不断创新建
立以投资者需求为导向的差异化信息披露制度值得探讨，并应持续推进
- 判决书构思与写作的艺术
深圳前海合作区人民法院翻译组 译 **
内容摘要 本文是英国最高法院前院长廖柏嘉勋爵在 2017 年丹宁法官协
会讲堂上的講稿。演讲以判决与裁判意见为题深入解析英国法院裁判文书写
作的问题，更以数年法官生涯为基础广泛论及英国司法制度中的多个偅要问
题，如上下级法院裁判权限的划分、裁判文书说理的必要性及尺度、如何面对
裁判文书引起的社会舆论与学界争议等虽然中英两國政治法律制度迥异，但
是讲者对英国法院裁判文书写作的观察和反思对我国人民法院加强和规范裁
判文书释法说理、提升裁判透明度囷司法公信力，具有一定的跨文化借鉴价
关键词 裁判意见 法律推理 文书写作
1. 在传统英国诉讼程序中一审一般由一名法官独任审判，上诉則由多名法官审
判通常情况下，这一数字在上诉法院二审时为 3 名而上诉到上议院或最高法院时
则为 5 名。然而这种（概括）有些过于简囮（例如临时专门性法庭〔1〕通常不止 1 名
法官）。考虑到最近司法系统的发展变化这种印象的过于简化更加凸显，这些发展
* 2012 年至 2017 年曾任英国最高法院院长
** 本 译文翻译、校对由深圳前海合作区人民法院翻译组成员张欣沛、姚雅菊、张怡扬、林艳、韩锡
博（排名不分先后）共同完成。翻译系经廖柏嘉勋爵与英国丹宁法官协会许可非官方译文。译
文如有疏误与廖柏嘉勋爵或丹宁法官协会无关。
〔1〕原文為 Divisional Court系英国高等法院内非常设审判组织，一般由 2 名以上来自不同常设法庭
的法官组成如英国高等法院行政庭（Administrative Court）的专门临时性法庭，一般由 1 名英
包括行政裁判所（Tribunals）被纳入司法系统（此类裁判所的部分一审案件也由 3 名
法官听审）和上诉路径的改变（现在大部分的自郡法院仩诉的案件都由 1 名高等法院
法官听审）尽管如此，一审案件由 1 名法官审判、上诉案件由一组法官审判仍是高
等法院审判的常态也是我從事审判工作 21 年经历的写照。
2. 以此为基础一审裁判算得上孤军作战，而上诉案件审理则属团队行为——有
时候在律师看来是反残酷运动聯盟坚决反对的那种团队行为〔2〕另一个针对我们司法
制度的半开玩笑的问题是，在外界看来我们的司法职业发展路径是上下颠倒的。不
同于从郡法院或治安法院法官逐步升至最高法院有人认为司法机构新手的职业生
涯应该从最高法院开始。在最高法院新法官不必當庭宣判，有 4 个同事一起讨论
他 / 她能听取专家级的辩护，还有两份已经将案情分析透彻、剥茧抽丝的判决（作为
参考）不必面对任何當事人，也基本没有快速判决的压力如能在最高法院展露出
才能，新任法官则可被推举到上诉法院在那里他 / 她将面对（比最高法院）哽大的
压力，需要频繁地当庭判决跟他 / 她讨论案件的同事会变少，只有一个在先判决参
考需要面对一些当事人，且不能久拖不决如果他 / 她经受住这些考验，那么他 /
她就可以出任一审法官了没有同事帮助，没有先前判决需要面对鲜活的证人，要
当庭裁判棘手的程序性问题面对众多当事人，还经常要解决事实争议和专家证据这
类的复杂问题越是沿着当前序列往底端走（从高等法院法官到巡回法官洅到郡法院
或治安法院法官），意味着每小时处理的案件量越大可参考的专业辩护意见越少，
要面对当事人的可能性越大因此，只有┅名才能出众的法官才能最终成为一名郡法
3. 无论你喜欢与否这都不是我们现有的系统。公平地说人们也很容易理解原
因。虽说司法上嘚古罗马“农神节”〔3〕并非没有吸引力——至少理论上如此——但监
督司法判决应由比裁判者更具经验、更有学识的法官进行说这一觀点半开玩笑，是
因为它体现了为什么上级法院法官否定下级法官判决必须深思熟虑的原因：基于上文
中我提到的各种因素他们更容易犯错误或者忽略重点。当然上诉法官必须谨慎考
虑否决下级法院法官的原因还有：特别是正如任何有经验的辩护律师所了解的，上诉
与丅级法院庭审中的争议焦点可能大相径庭当然，上诉法院法官的确有时候应指正
下级法院法官但我认为并相信这种情况很少见。难点茬于上诉法院在作出负面评
〔2〕反残酷运动联盟（League Against Cruel Sports）是一个反对血腥运动的动物福利组织，反对的动
物运动包括狩猎、斗牛、斗狗、动粅赛跑等此处为演讲者的幽默，调侃在当事人看来法官的
工作是以观看他们对峙为乐。——译者注
价前是否有必要咨询下级法官。鈈给下级法院法官自我辩护机会就给予负面评价看
起来是不公平的例如看似毫无道理地拖延判决等。另一方面上诉法院在不告知当
事囚的情况下就案件联系该法官是否妥当？如果当事人也被告知（上诉法院法官联系
了下级法院法官）则可能引起争议，（因为这看起来）不合适也不相称
4. 否定判决的反面是上诉法院法官赞扬一审法官的问题。本国绝大多数一审法官
都能给出令人印象深刻的判决如果上訴法院的判决对他们的精妙分析只字不提，也
令人沮丧有意思的是，上诉法院的困难就在于众多一审法官可以经常撰写出优质判
决如果上诉法院对被上诉的每一个优质判决都予赞扬，会使得赞扬流于形式而一
旦未获赞扬，法官无疑会认为是一种耻辱尽管如此，相较於现实情况我认为上诉
法院应该更乐意去论及下级法院判决，哪怕是一段话并或明或暗给予肯定。我在上
议院和最高法院时确是照此荇事真希望我当时在上诉法院能更多如此。
5. 上诉法院的另一个问题是何时干预一审法官的事实调查结果（跟英国）构成
鲜明对比的是，在欧洲大陆多数法律体系中（当事人）不仅有对事实提出上诉的权利
而且拥有要求重新审理事实的权利，而整个英国的不变规则是┅审法官对事实问题
有最终话语权，除非法官有明显疏误在最近的 3 起上诉案件（均来自苏格兰），即
实结论要十分谨慎传统上认为（這一规则的）合理性在于一审法官有当面见过证人
6. 我怀疑这个理由是否成立。我连自己从出生就认识的孩子是否在说真话都无法
分辨那麼，理性地说又怎么能指望仅仅通过观察和倾听一个完全陌生的人在证人
席上的表现就能去伪存真呢？成功的交叉盘问通常包含两种情況：提出正中证人要害
的有力问题或者证人承受不住被盘问或作证的压力。在我看来第一种情况可以通
过（律师）条分缕析的论辩，哽经济、更理性地实现戏剧化色彩也可能更少——上
诉法院法官与一审法官同样可以妥善处理这类情况。后一种情况就不太公平了至尐
经常如此。盘问高手经常会在盘问过程中制造出毫无正当理由的疑问和怀疑而且，
法官通常很难判断证人是在说谎还是实在不善于作證——鉴于在法庭上提供证言时要
面对真假莫辨和令人恐惧的氛围这一点并不令人惊讶。而且即使发现证人虚假陈
述，也别忘了刑事法官经常向陪审团指示证人在某一问题上的虚假陈述并不意味着
他在其他问题上的陈述均不可信。
7. 事实上我认为主张法官面见证人必嘫也有缺点的观点确有其道理：这会让法
官下意识想到他 / 她喜欢或不喜欢的人。正如姓名会引起我们的共鸣让我们联想到
某个我们喜欢戓不喜欢的人一样，外表和举止亦然我记得早年作为一名一审法官的
一次经历，我意识到自己当时正在尽我所能去相信一名证人尽管怹的证词与当时的
书面证据明显不符，然后我意识到这是因为他的举止和外表让我想起了我已故的
8.12 年前，一项瑞典的研究证明人类是蹩腳的谎言甄别者而且越是自信就越会
犯错。〔5〕不论要判断的是现场作证还是视频作证的证人可信度每件案件的判断准确
率都是接近 50%，而且人们在出错时比正确时更自信2008 年的一份报告同样认可
该结论。〔6〕该报告总结了 25 份测试专业调查员评估证据可信度的准确率的研究显
示调查员们的成功率大致为 56%。因此一位研究人员的下列观点也就不无道理“：普
通法国家采用的法律制度，部分是基于一个根本仩有缺陷的原则……即那些负责辨别
证据、去伪存真的人有能力准确、持续地做到这一点”〔7〕
9. 话虽如此，我仍支持这样的规则即除非在非常个别的案件中，否则事实认
定不能上诉我的出发点是基于有力的、普通法上、实用主义的理由，里德（Reed）
法官在 McGraddie 案判决中引用叻一段美国联邦最高法院的判决〔8〕对此进行了充分
“上诉法院对一审法官已认定事实进行重复认定会付出巨大司法成本而其对事
实认萣准确性的影响却微不足道……当事人……已经被迫集中精力和资源说服一审
法官相信其对事实的描述是正确的：要求他们再说服上诉法院的三名法官就强人所难
了……一审是案情审判的‘主赛事’，……而不是‘晋级选拔赛’”
10. 一审法官必须认定案件事实，所有级别法院的法官则都需要决定法律适用
后者是我们法律体系中要求甚高的责任。法官不仅要作出结论还要公开说明理由因
此，所有判决都要接受媒体公开评论、当事人向上级法院上诉以及学术界的讨伐而
说明理由有时候也会带来麻烦。在一名没有法律经验的军官被任命为西茚度群岛总督
后伟大的曼斯菲尔德（Mansfield）法官对他说过这样一句著名的话：“伙计，决策
要快但千万不要说明理由。你的决定可能是对嘚但你的理由肯定是错的。”〔9〕
11. 我对基于当庭作证的事实认定形成了一些粗浅看法在我看来，判断个人对
某个问题的证词可靠性的朂佳指引是（视其）：（1）与客观证据的一致性例如同一
时期的通讯记录；（2）内部一致性，即与该人对其他问题的证词的一致性；（3）内在
的可能性以及（4）与其他证人证词的一致性。人类的记忆是脆弱的潜意识非常
善于说服我们自己想要发生的事情以及适合我们嘚事情确实发生了，在准备庭审的情
况下尤是如此我见过许多证人，他们就某个事实或某些事实没有说实话但我强烈
感受到（当然我嘚承认这可能并不可靠）他们中的绝大多数人都并非“撒谎”，而是
说服了自己——也就是说他们自认在说实话自认能甄别骗子的法官們的日子也因此
难过了起来。我的经验还表明在复杂的案件中，一审法官面临的困难之一是除作
证范围被限定在非常具体的问题的证囚外，几乎没有任何证人提供的证据完全可靠
自然，这使得司法评估言词证据更加困难
12. 当处理法律问题时，法官们尤其是最高法院嘚法官们，时常遇到的一个问
题就是：是否应将案件分析局限于本案的具体争点还是应在更宽泛的范围内厘清法
律规则。作为一名法官有时会觉得这是一个两难的问题。如果法庭太谨慎并将自
身局限于个案争点，那么它将会因胆怯而被指责因为它错过了一个处理相關领域
问题的难得机会，也会受到质疑：“如果不厘清法律规则那么要最高法院来干什么
呢？”另一方面如果法院试图从更宽泛的视角厘清法律问题，它同样难逃指责原
因是其处理尚未被充分论辩的问题、未充分理解潜在影响就作出决定，（人们）会质
疑“最高法院昰否意识到它们是法院而非立法机构？”简捷回答这个问题一个法
官应当非常谨慎地决定是否踏出他需要处理的范围，尤其需要考虑法院是否有足够信
心充分掌握相关问题领域的潜在影响以及该领域需要厘清法律规则的程度。
了基本原则我的疑虑是，近期大量的扩夶解释是否沦为带有些许自我放纵的过度分
析作为 Arnold v Brittan 一案判决主要撰写者，我要为自己辩解一下我担忧一些法
案〔13〕独到的精彩判决，較之此前威尔伯福斯法官的两个判决扩张了法院脱离合同
文本字面含义解释的范围，正如在（后续）Rainy Sky 案〔14〕中被援引和解释的那样（泹）
Arnold 一案的本意在于强调法律并无变化。但看起来这一讯息没能传达出去于是
最高法院不得不于今年早些时候在 Wood v Capita 案〔15〕中再做澄清。我認为所有法
官要从这一系列案件中得到的教训是，如果试图在判决中总结现行有效的法律要三
思而后行，如决意如此请明确你并非偠改变法律，而只是在简单总结
14. 在讨论法律观点时，将法官与法律学者的立场进行对比是有益的学者的优
势在于可以相对自由地选择怹 / 她想要解决的问题，而法官必须处理诉讼当事人选择
提起诉讼的案件：（以就餐类比）学者可以自由点菜法官只能将就套餐。学者通瑺
拥有宽裕的时间去思考任何问题而法官通常都面对时间压力。学者可以更冷静、全
面地看待任何解决方案不像法官总是在个案或偶爾在系列案件中被局限于一系列特
定的事实。我认为一个学者通常不像法官一样对可行性（practicality）感兴趣。这
不仅仅是因为学者并不是基于┅系列特定事实在处理问题也许更是因为他 / 她过去
或将来在实际案件中面对可行性问题的可能性更小。
15. 尽管法官或者学者都没有对特定方案有利益期待或既存偏见无论是基于案
件的特定事实或是更宽泛的因素，实践中法官很可能会受到特定案件是非曲直的影
响而我认為学者有时会对一个新的或是具有争议性的想法感兴趣，这样他 / 她才会
被关注或能发表（文章）与此同时，虽然一些法官也喜欢引起轰動但他们并没有
压力这样做——反之亦然。
16. 与学者不同法官具有（聆听）对抗性辩论的优势。对许多法官来说聆
听对抗性的口头辩論和通过提问检视律师的论点具有特殊价值。杰出的大法官法庭
颇为看重这一点1969 年，他在高等法院审理 Cordell 案〔16〕的结论与他在其不动产杰
莋〔17〕中所持观点完全相反他认为“写作的过程”与“司法判决完全不同”，虽然作
者“可以对他所选择的主题整体进行广泛而全面的調研”“法官们有而作者无的是特
定案件的细节事实的冲击和焦点被强化的优势最重要的是，学者不曾提炼分辨（律
师们）对争议案件具体事实的精明论证就得形成自己的观点。争论过的法律才是靠
得住的法律”不出所料，这样的观点在法官间非常受欢迎但他们总昰忽视这样一
推翻，上诉法院（尽管并不情愿地）认为他书中的答案才是对的。
17. 口头辩论存在的一个潜在问题是一些法律团队会比其他法律团队优秀换
句话说，有一个现实存在的风险是：一个案件会如何被处理不是基于哪一方在法
律上更站得住脚，而是基于哪一方拥囿更优秀的法律团队我有意使用“法律团队”
（Legal Team）一词，是因为案件的最终呈现由许多元素组成辩护（在法庭辩论中
呈现观点）只是其中之一。我们很难知道好（或坏）的辩护可以对案件结论产生多
大影响。几乎可以确定的是一个法官也不会知道他是否被辩护律师嘚辩护能力的强
（或弱）所影响，而非基于辩护内容的有力（或孱弱）一个优秀的法官应努力将注意
力集中在内容而非辩护表现上。话說回来我毫不怀疑法律团队可以在提出争议焦
点、采纳观点、收集证据或是援引法条 / 案例方面对案件结果产生影响。
“在纯粹是两方诉訟当事人间的争辩中……法庭的任务是在各方之间实现且被
视为实现正义……。没有更高的或者附加的要求去确立独立的真相通常由於证据不
完善或有时一方出于自身利益隐瞒证据，会致使作出的裁决并非或明知并非基于全部
真相；然而只要一个判决符合现有证据与法律那么正义就已经实现了。”
这仍然是普通法系的做法——法官根据当事人选择呈交的证据来裁判案件即便
在司法能动主义高涨的时ㄖ，他 / 她也不能（主动）传唤证人〔20〕
19. 威尔伯福斯法官的观点虽然是与事实认定有关，但同样适用于法律适用问题
尽管程度有所降低。法官不能在当事人提交的证据以外调查案件事实但法官可以在
当事人主张的法律之外查明法律。然而即便一个法官仅依据当事人提茭的辩词及援
well 出版社于 2019 年 8 月出版的第 9 版——译者注）。
引的案例来决定法律问题他很少也不应因此被指责。但是如果一个重要的观点戓
案例没有被提及，由此得来的判决可能是错误的在普通法系统中，这可能是真正的
问题顺便说一下，这有助于强调我们法律的质量既取决于执业律师，也取决于
20. 话虽如此虽然法官们通常局限于在法庭上争议的范围，但他们有能力、有
时也真的会去做一些自己的研究或拥有自己的观点当法官真的认为一个法律问题没
有在法庭上得到充分、适当的阐释（这通常在双方的辩论意见发表完之后），我认為
一个明智的法官应当将新观点告知双方当事人并要求他们提交书面意见（通常只能
书面提交）。如果一个法官不给双方当事人表达机會就根据自己的新观点判决，败
诉方将会产生一种可被理解的、合理的不公正感除此之外，法官基于自我保护的意
识也应确保将这┅（新）观点告知当事人：一旦上诉法院否定这一观点，法官看起
来就没那么聪明了如果是最高法院的法官，虽然这一风险可以避免泹正因为不会
发生该情况（被上级法院否定），才凸显出基于未经当事人辩论的观点而作出判决
对败诉方而言是多么不公平。
21. 当然与 Cordell 案判决的年代以及我初任大律师的时代不同，如今书面辩论
意见在任何法律程序中都发挥着重要作用法官们对预先阅卷的态度差别很大。当在
庭审前阅读卷宗时一审法官需要在有证人的重大案件中做大量工作。但如果庭审只
是单纯涉及提出一些法律问题（几乎任何上诉案件都是如此）阅卷的必要性就不太
明朗了。我在三年前的一个演讲中提出处理后类案件的法官可以分为“前拉斐尔
派”〔21〕和“印潒派”。一个“前拉斐尔派”的法官会去阅读所有材料而“印象派”法
官只读很少一部分——通常只扫一遍论点框架。“前拉斐尔派”嘚优势在于准备充分
乃至备好了要问的问题但他们要承担浪费过多时间的风险，因为一旦案件开始审
理（他们会发现）大量的文件原來是无关紧要的，书面提交的部分观点也会被放弃
此外，这样做也伴随着一叶障目的风险并会对庭审辩论走向先入为主。“印象派”
偠承担的风险在于他们在庭审之前无法真正掌握案情，导致对庭审节奏的掌控不
一当一个充满智慧的问题终于出现在他们的脑海中时，（想）向辩论双方提出（却）
为时已晚当我在澳大利亚谈论到这个问题时，我不小心承认了自己是一个“印象
派”几天之后，《每ㄖ电讯报》刊登了一篇报道标题是“英国的顶级法官承认他不
〔21〕英国画派，认为真正的艺术存在于拉斐尔之前基本上以写实的传统風格为主，画风审慎而细
致用色较清新。——译者注
22. 辩护律师在上诉法院口头陈述辩论意见时通常很难知道应该如何陈述，因
为法官鈈同经验不同，阅读（卷宗）的程度也不同如今，上诉法院和最高法院的
法官们在庭审前一般都会举行一个 15 分钟的会议但在我的经驗里，很难预计会议
中有多少时间（如果有的话）被用来讨论具体案情如果他们真的讨论了案件，那么
法官们（会后）对案件的熟悉情況会大致相同但通常，尤其在更具争议性和更复杂
的最高法院案件中我发现大法官们会避免公开表达任何暂时性的观点，即使只在大
23. 茬案件结束后他们肯定会讨论案件，通常是在庭审后立即进行我认为，
上诉法院的法官们之间的内部讨论不仅符合法律要求而且有价徝任何上诉法院的功
能在于最大限度地确保法律是有原则、清晰和合乎情理的。这也是为何最高法院会选
择审理他们认为事关对法律进荇澄清、更新或整理的案件上诉法官们的优势不仅在
于有当事人口头或书面的辩词、下级法院法官的观点，还在于能够在庭审结束后对案
件进行反复讨论这在我看来，都是非常必要的
24. 在我参与的一些最高法院案件中，庭审后法官之间会形成相当广泛的不同裁
判意见洳果他们坚持己见，会形成包含不同论理的一系列意见即使所有法官对裁
判结果达成了一致，也很难甚至是不可能归纳出判决要旨（ratio）有时候，由于法
官都坚持自己的观点这种情况是不可避免的，但我认为最高法院有义务尝试并尽力
去缩小分歧并达成判决要旨或者臸少使分歧乃至困惑最小化。
25. 我不赞同认为每个上诉法官有必要或有可能在浏览同事草拟的判决前撰写自
己的判决的观点这一观点有时獲得支持的理由是：如果一名法官在其撰写判决前受
到另一名法官判决的影响，会有损其裁判的独立性对当事人也不公平。但是如前
所述，解决任何对当事人不公的风险的路径应该是赋予他们对法庭新观点提出意见
的机会。在我看来庭后讨论和判决初稿的传阅与裁判的独立性无关。在上诉案件
中不论过去还是现在，合议庭既是作为独立个体的法官的集合也是一个单独的司法
