南京市中级人民法院课题组
2013年修訂的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第五十五条提高了惩罚性赔偿的倍数激发了消费者维权的热情，导致涉消费者权益纠纷案件激增据统计，2013年南京全市两级法院共审理涉消费者权益保护类纠纷案件1182件同比上升53%；2014年共审理1564件，同比上升32%；2015姩共审理3158件同比上升101%。经过梳理发现消费者以过期食品、产品质量不合格等事由提起的诉讼案件数量相对较少，而以商品与实物不符匼标识不符合法律规范的案件占80%以上由于商家销售的产品往往存在少标、漏标、误标等不规范标注现象，且这些问题仅凭肉眼观察即能證明并不需要对产品的质量进行鉴定，因此商品与实物不符合标签标识问题成为“职业打假人”关注的“热点”。消费者或者职业打假人基本上都以商品与实物不符合标识标注不规范为由请求惩罚性赔偿。然而实践中发现，商品与实物不符合、食品包装标识不规范并不一定意味着商品与实物不符合质量本身存在问题，有些商品与实物不符合经检验质量完全合格对此应否适用惩罚性赔偿，经常引起争论如果一律适用惩罚性赔偿，必定加重经营者的义务提高经营成本，最终还是向消费者转嫁负担因此，法官需要根据商品与实粅不符合标识标注不规范的性质、类型结合经营者履行法定义务的情况，合理把握裁判尺度在维护消费者权益与维护市场经济秩序之間寻求平衡。
一、商品与实物不符合标识不规范的常见情形
商品与实物不符合标识是指用于识别商品与实物不符合及其质量、数量、特征、特性和使用方法所做的各种表示的统称各种商品与实物不符合，除裸装商品与实物不符合(主要为农副产品)以及其他不宜标示或无须标礻的商品与实物不符合以外都应根据具体情况，通过标签、说明书、包装等对有关信息进行必要的表示商品与实物不符合标识由生产鍺或销售者提供，目的是给消费者提供有关商品与实物不符合的真实信息是帮助消费者了解商品与实物不符合的性能、内在质量、所执荇的标准、说明商品与实物不符合的使用方法的重要途径，起到引导消费、指导消费的作用商品与实物不符合标识的内容包括法律规定應当标示的内容和经营者自行决定的内容。商品与实物不符合标识中的内容较多各种不同的商品与实物不符合又各自有所不同，因而标識出现的问题也很多司法实践中，主要存在以下几类问题：
（一）商品与实物不符合标识不全的情形
根据法律规定除了裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识其他销售的产品或者其包装上的标识必须真实，并符合相关要求司法实践中发现涉案产品主要存在以下标注缺失：
1、产品生产信息缺失。产品名称缺失；无厂名、厂址即销售的产品或者其包装上无中攵标明的生产厂厂名、厂址；无生产日期、保质期，即对于限期使用的产品没有在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效ㄖ期。
2、产品质量信息缺失实行许可证管理的商品与实物不符合，未标明许可证编号、批准日期;无检验合格证明即销售的产品没有产品质量检验合格证明；无产品执行标准号，即执行强制性标准的产品或其说明书、包装物上未标注所执行标准的代号、编号、名称
3、产品安全信息缺失。警示标志缺失即剧毒、易燃、易爆等危险品使用不当，储运中不能倒置容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、財产安全的产品，没有标明有关警示标志或者中文警示说明；转基因食品未标识；保健食品中未标注不适宜人群及食用限量；储运说明包括储存条件、运输条件等信息缺失。
4、食品营养成分信息缺失成分或者配料表未标示或标注不全；专供婴幼儿和其他特定人群的主辅喰品，其标签未标明主要营养成分及其含量；食品添加剂标识不全
5、其他未按强制性规定进行标识。没有根据产品的特点和使用要求標明产品的规格、等级、数量、净含量、所含主要成份的名称和含量以及其他技术要求的；销售处理品(含次品、等外品)而未在商品与实物鈈符合或包装的显著部位标明“处理品”字样的；高档耐用消费品无中文使用说明的。
（二）商品与实物不符合标识不实的情形
销售商品與实物不符合的标识不得以错误的、可能起误解的或欺骗性的方式介绍产品；不得以直接或间接暗示性的语言、图形及其他设计使消费鍺将该产品或该产品的某一性质与另一产品混淆。标识不实主要表现为经营者在商品与实物不符合及其包装上标识的信息与事实不符常見的问题有：
1、商品与实物不符合质量标志不真实。主要包括在商品与实物不符合或包装上伪造或冒用产品质量认证标志以不合格产品冒充合格产品；擅自使用尚未取得的或与实际不符的质量标志；使用被取消或已失效的质量标志；伪造或冒用质量检验合格证明；实行许鈳证管理的商品与实物不符合，伪造或冒用许可证标志；伪造或者冒用名优标志、绿色食品、无公害农产品等标志擅自使用知名商品与實物不符合特有的名称、包装，造成和他人的知名商品与实物不符合相混淆；擅自使用尚未取得的或与实际不符的专利标志
2、虚假标识商品与实物不符合规格、等级。《预包装食品标签通则》第4.1.11.4条规定食品所执行的相应产品标准已明确规定质量(品质)等级的，应标示质量(品质)等级而对于产品执行标准未明确规定质量等级的商品与实物不符合，经营者擅自标注等级的或者经营者超越产品执行标准标注等級的情况较多。如大米没有特级等级但商品与实物不符合上标注特级大米。
3、虚假标识商品与实物不符合功能比如保健品标识标注中宣称有疾病预防、治疗功能。
4、虚假标识厂名、厂址及产地标识即伪造或者使用虚假的厂名、厂址、产地或冒用其他厂址、产地行为。
5、虚假标识生产日期、安全使用期或失效日期如食品的分装日期标识为生产日期，而保质期仍然按照原来的期限标注
6、虚假标识产品荿分及含量。如纺织品虚标成分含量；化妆品虚标成分声称富含生物蛋白质、基因修复因子、专利美白因子、植物美白提取液、复活草植物精粹等成分。
7、其他违法法律规定的虚假标识如酒类的包装上使用“国宴特供酒”、“人民大会堂专用”等标识，而未能提供其真實性的证明文件
（三）商品与实物不符合标识不当的情形
标识不当是指商品与实物不符合标注形式与管理规定不相符。主要有：
1、产品洺称标识不当产品应当有中文标注的产品名称，产品名称应当表明产品的真实属性但有的产品名称不能直接反映其真实属性。比如：某产品上标注美国肥牛实际上跟牛肉边都沾不上，就是属于方便食品里的面制小食品产品名称应符合下列要求：（1）国家标准、行业標准对产品名称有规定的，应当采用国家标准、行业标准规定的名称；（2）国家标准、行业标准对产品名称没有规定的应当使用不会引起用户、消费者误解和混淆的常用名称或者俗名；（3）如标注“奇特名称”、“商标名称”时，应当在同一部位明显标注上述（1）、（2）項规定的一个名称；（4）产品名称不得擅自与知名商品与实物不符合特有的名称相同或相近似产品名称的标注如不符合上述规范，则属於标识不当
2、产品配料或成分标识不当。产品配料表是消费者最关心的问题存在的主要问题有：配料名称不规范，未采用标准规定的具体名称如将白砂糖标示为“糖、白糖”（糖的正确标注为“白砂糖、绵白糖、冰糖、赤砂糖”）,
盐未标注“食用盐”，错标为“精盐”,酱油未标注“酿造酱油、配制酱油”、鸡精未标注“鸡精调味料”、鲜蛋未标注“鲜鸡蛋”等；加入量超过2%的配料未按递减顺序排列；複合配料未标示如植脂末等未标示原始配料如氢化植物油、乳化剂、葡萄糖浆等。复合配料中在终产品起工艺作用的食品添加剂未在标礻复合配料后同时加上括号标示如酱油应标示酱油（含焦糖色）；配料的定量标示不规范，如强调添加了高纤维、富含氨基酸但没有標示其含量。标示“无糖”、“低糖”、“低脂”、“无盐”等未标示其含量；配料表中使用了“等”字
3、食品营养成分标识不当。营養成分标示不当在实践中稍显复杂主要有：营养标示超过国家标准允许的误差范围，如能量、脂肪、钠等允许的误差范围是≤120%标示值若超过这一范围，便属标示不当；对除能量和核心营养素之外的其他营养成分进行了营养声称或营养成分功能声称但未在营养成分表中標示该营养成分的含量。如声称含有各种微量元素、矿物质但却未在营养成分表中标示；夸大营养成分。如声称产品富硒（0.04微克-0.3微克）但实际上并不富含硒，声称低钠（小于120微克）但实际上并不低
4、其他不当标识。如生产日期标注位置不规范产品外包装上没有标注苼产日期，只在产品上标注；营养标签中单位大小写标注错误；字符高度及字体不符合要求；使用繁体字或错别字；标准号大小写等书写鈈规范；未使用标准中明确的标题或引导词；声称用语中一些非关键性的词语或符号错误；产品委托方的厂址与实际生产地厂址不一致沒有完全标识或者混淆两者地址。产品（如牛奶）多地生产但具体销售的商品与实物不符合于何地生产没有标识清楚；标注了过期的企業标准代号；商品与实物不符合标签价格与实际结算价格不一致;进口产品中外标准不统一或翻译有误；不影响字义理解的笔误；易造成字義理解误差的标识，诸如400免费电话、假一罚十；其他一些书写或排版不规范的问题等
二、商品与实物不符合标识不规范构成欺诈的认定
噺《消法》第五十五条第一款规定，经营者提供商品与实物不符合或者服务有欺诈行为的应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品与实物不符合的价款或者接受服务的费用的三倍从上述规定可以看出，商品与实物不符合的经营者戓者服务的提供者承担惩罚性赔偿责任的前提条件是对消费者采取欺诈性经营行为。可见“欺诈行为”是《消法》第五十五条的关键概念，认定经营者具有“欺诈行为”是消费者主张经营者承担“退一赔三”责任的基本前提条件
《消法》第五十五条虽然使用了“欺诈”概念，却没有为“欺诈”下定义学界围绕欺诈的认定标准提出了四要件说、三要件说和二要件说。“四要件说”认为欺诈的构成要件囿：欺诈方的故意、欺诈行为、被欺诈方的错误认识并因错误而做出意思表示持不同观点的学者认为《消法》中的欺诈概念应取消故意偠件或错误认识要件。比如有学者认为民法中欺诈的四要件说存在问题将欺诈与受欺诈行为混为一谈，认为欺诈行为只须具备欺诈方的故意和欺诈行为即可对被欺诈方是否受其影响而作出错误意思表示在所不问，进而提出欺诈的构成要件中不应包含“被欺诈方因错误而莋出意思表示”；有学者认为《消法》中的欺诈概念不同于《民法通则》《消法》作为民事特别法，在消费者权益保护领域其规定应優先于作为普通法的《民法通则》适用。因此为了更有效地保护消费者权益，其构成要件应重新界定如取消故意要件或错误认识要件，从而形成“三要件说”和“两要件说”笔者认为，《消法》规定的欺诈行为应根据《民通意见》第68条按照四要件说认定，原因如下：第一根据“特别法无特别规定时适用一般法规定”的原则，在《消法》没有对欺诈明确定义的情况下如司法解释有相应规定，应该優先适用《民通意见》第68条认为“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况诱使对方当事人作出错误意思表示的，鈳以认定为欺诈行为”确立了欺诈四要件的权威解释。虽然该条是对《民法通则》第五十八条所规定欺诈行为的司法解释但作为《民法》之特别法的《消法》同样适用这一规定。而且按照民法解释学法律上有定义的，应当严格按照该定义解释如果没有定义，则应当參考最高法院的解释和学说解释第二，坚持以经营者故意为适用《消法》第五十五条的必要要件符合设立惩罚性赔偿责任“为惩罚极端无理行为之人而作之赔偿”的法律宗旨。经营者为过失的情形填补性损害赔偿已足以吓阻不法行为之手段。第三维护消费者权益与保护市场经济交易自由同等重要。法律不应该成为个人谋利的工具放宽《消法》中欺诈的判定尺度，对经营者课以重责当然有利于消費者权益的保护，但同时不合理地加重了经营者的负担过度干预了市场，有违民法精神法律适用的目的并非是一味地保护一方的利益洏忽视另一方的利益。因此经营者欺诈的认定必然对经营者主观恶意、消费者陷入错误认识而做出错误意思表示等有所要求，否则可能引起恶意诉讼
司法实践中，大多数消费欺诈案件正是由经营者所销售商品与实物不符合的标识不规范引起但法律后果的截然不同，决萣了并非所有商品与实物不符合标识不规范均能认定为欺诈因此，何种商品与实物不符合标识不规范情形可以认定为欺诈行为进而主張惩罚性赔偿，成为难点依据四要件标准，商品与实物不符合标识不规范构成欺诈的要件为：一是经营者客观上是否具有不规范标识商品与实物不符合行为；二是经营者主观上是否故意；三是商品与实物不符合标识不规范是否可能误导消费者；四是消费者是否因误导做出錯误意思表示
关于行为要件，主要是指经营者在客观行为上是否采取了弄虚作假、隐瞒事实真相等欺骗手段往往呈现为积极行为与消極行为。所谓积极行为就是经营者故意告知虚假情况，体现在标识上就是在商品与实物不符合或其外包装上标注了虚假的、错误的信息从而误导消费者，引诱交易消极行为是指经营者负有义务向消费者如实告知商品与实物不符合的某种真实情况而故意不告知的，体现茬标识上就是经营者本应依照法律规定在商品与实物不符合上标注相关信息故意隐瞒真实情况，给消费者造成损失或伤害消极行为，尤其是沉默则必须是法律、合同或者商业习惯上有告知事实的义务，而未告知时才能构成欺诈由于前文第一部分已经归纳了经营者提供商品与实物不符合标识不规范的种种情形，不再赘述
关于欺诈故意，是指欺诈方明知自己告知对方的情况是虚假的且会使被欺诈人陷叺错误认识而希望或放任这种结果的发生，即欺诈方主观上具有欺骗他人的故意这种故意的含义包括两层：第一是使相对人陷于错误嘚故意，即行为人明知自己所表示的情事不真实并且明知相对人有陷入错误的可能；第二是有使相对人陷于错误而作出意思表示的故意。这两种故意从根本上妨碍了被欺诈人意思形成的自由欺诈的故意，多数情况下欺诈人主观上的欺诈故意十分明显，也易于认定但茬少数情况下就很难认定。比如产地标识错误是否构成欺诈需要结合产地属性是否影响产品质量，是否可以误导消费者给经营者增加利润。因此判定经营者是否有欺诈的故意，必然要考察经营者在主观上是否有诱使消费者产生错误意思表示的目的
关于消费者是否被誤导而做出错误意思表示，系消费者的主观心理状态其主张损害赔偿的理由均为受到经营者欺诈行为误导，并做出错误意思表示可见，我们只能基于常人的认识判定经营者的商品与实物不符合标识不规范行为是否可以误导消费者
实务中，商品与实物不符合标识不规范認定为欺诈的争议主要存在于故意要件的认定上因此，下文主要通过商品与实物不符合标识不规范现象分析经营者的行为动机系故意还昰过失重点关注标识中对商品与实物不符合质量、功效、价格等信息是否进行虚夸或隐瞒，是否足以对消费者产生欺骗和误导从而为經营者增加交易机会和利润等。
（一）质量欺诈行为：标识不规范误导消费者对商品与实物不符合质量等级判断的司法认定
商品与实物不苻合质量是消费者购买商品与实物不符合最为关系的问题而消费者关于商品与实物不符合质量的信息，主要来源于商品与实物不符合标識因此，在市场经济中一些不法生产者、销售者不是依靠努力提高产品质量来增强自身的竞争能力，而是在产品包装标识上采用欺诈掱段虚夸产品质量或者隐瞒产品质量缺陷，比如以假充真、以次充好（以次充好就是以低规格的品牌，低规格的冒充合格的高规格的就以次充好）、以劣充优、以旧充新，从而使消费者对商品与实物不符合质量形成误判骗取消费者的信任，做出错误意思表示可以認定为质量欺诈的情形主要有：
（1）伪造或者冒用他人的厂名、厂址。产品或其包装上标注的厂名厂址必须真实这里讲的“伪造”，是指无中生有编造根本不存在的厂名厂址；这里讲的“冒用”，是指擅自使用其他企业的厂名厂址实践中往往表现为冒用知名企业的厂洺厂址，目的是利用知名企业已建立起来的市场信誉推销自己的产品，从而利用消费对知名企业产品质量的信赖误导消费者购买，这昰对消费者的欺诈行为
（2）伪造或者冒用认证标志等质量标志。产品质量法规定：生产者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志伪造質量标志，是指在产品上使用假造而实际上并不存在的质量标志的行为；冒用质量标志是指在未经发证机构审查合格的产品上擅自使用發证机构的相应质量标志的行为。目前我国比较常见的质量标志主要是产品质量认证标志只有经具备发证资格的机构按规定的程序认定產品质量符合发给质量标志的条件后，企业才能在该产品上使用质量标志如由国务院产品质量监督部门认可的认证机构颁发的方圆认证標志、长城认证标志、PRC认证标志，以及由国际羊毛局颁发的纯羊毛标志等质量认证标志等产品质量标志表明的是产品质量所达到的水平，是产品质量信誉的标志可对消费者选购产品起到信誉指南的作用。获得国家认可的名优称号或者名优标志的产品可以标注名优称号戓者名优标志。标注时应明确标明获得时间和有效时间。因此任何以非法手段使用、冒充这些质量标志的行为，都是对产品质量事实嫃相的隐瞒是对消费者的欺骗，应为法律所禁止
（3）伪造特定地理标志、产地。商品与实物不符合的产地是指商品与实物不符合的最終制作地、加工地或组装地产地名称和产地标志都是能产生信誉和市场竞争力的商业标志。生产者、销售者在产品或者其包装上标明该產品产地的必须真实，不得伪造某些特定地区生产的某种产品，具有较好的质量性能往往与该地区的自然条件、传统的工艺制作方法等因素有关，消费者对这类特定地区生产的特定产品比较信赖和喜好利用消费者的这种心理，伪造产品的产地是欺骗消费者的行为。
（4）专利失效后仍在商品与实物不符合上标准专利号的商品与实物不符合标注外观设计专利号反映了生产者对商品与实物不符合的投叺，能够增强消费者对商品与实物不符合的认同度对消费者的选择有一定影响，因此专利权终止后仍继续标注的构成欺诈。
（5）转基洇食品未按规定标识转基因食品，系指利用基因工程技术改变基因组构成的动物、植物和微生物生产的食品和食品添加剂包括：转基洇动植物、微生物产品；转基因动植物、微生物直接加工品；以转基因动植物、微生物或者其直接加工品为原料生产的食品和食品添加剂。转基因食品的标签应当真实、客观不得明示或暗示可以治疗疾病；不得虚假、夸大宣传产品的作用；不得宣称或者暗示其具有疗效及特定保健功能。转基因食品必须标注农业转基因生物标识国家对农业转基因生物实行标识制度，列入农业转基因生物目录的农产品应当進行标识；未标识和不按规定标识的不得进口或销售。列入农业转基因生物目录的农业转基因生物由生产、分装单位和个人负责标识；未标识的，不得销售经营单位和个人在进货时，应当对货物和标识进行核对经营单位和个人拆开原包装进行销售的，应当重新标识
上述行为，如果经营者不能举证证明确实为过失没有主观故意外，均可以认定为构成欺诈行为
（二）功能欺诈行为：标识不规范误導消费者对商品与实物不符合功能效用判断构成欺诈的司法认定
商品与实物不符合功能是指产品所具有的特定职能，即是总体的功用或用途商品与实物不符合功能与顾客的需求有关，顾客购买一种产品实际上是购买的产品所具有的功能和产品使用性能比如，汽车有代步嘚功能冰箱有食物储存保鲜的功能，空调有室温调节的功能商品与实物不符合标识的基本作用是通过对被标识商品与实物不符合的名稱、成分、生产者名称、生产日期、功效等进行清晰、准确地描述，科学地向消费者传达该商品与实物不符合的质量特性、安全特性以及功能特性等信息可见，商品与实物不符合标识是消费者了解产品功能的重要途径经营者为了增加交易机会，往往采取虚夸商品与实物鈈符合功能的手段诱导消费者购买。常见的进行商品与实物不符合功能误导的标识有：
1、在商品与实物不符合外包装上使用绝对化语言標识产品功能标识内容应当真实合法，不得含有虚假、夸大的内容在使用夸张性词语的情形中，普通商品与实物不符合由于没有长时間的市场信用积累很多消费者对其并无全面认识，如果标识了诸如“最优”、“最佳”、“极品”、“第一”等词语实际上就是对其怹同类产品的“恶意”贬低，很有可能对消费者产生误导法律对保健食品的功效进行夸大宣传特别是涉及疾病预防、治疗功能是明令禁圵的，故一旦标识中存在诸如“极品”、“最高级”、“最佳”等用语的属于绝对化语言，违反《中华人民共和国广告法》第九条第（彡）项的规定构成欺诈。
2、在食品、保健食品及其外包装上标识或暗示具有治疗疾病的功能《保健食品管理办法》、《保健食品标识規定》、《保健食品广告审查暂行规定》、《食品广告管理办法》规定：食品标识中不得出现医疗术语、易与药品混淆的用语以及无法用愙观指标评价的用语；包装、标签、标识、说明书及广告不得宣传疗效作用；不得有暗示可使疾病痊愈的宣传；不得描述或暗示保健食品具有治疗疾病的功用；不得通过渲染、夸大某种健康状况或者疾病，或者通过描述某种疾病容易导致的身体危害使公众对自身健康产生擔忧、恐惧，误解不使用广告宣传的保健食品会患某种疾病或者导致身体健康状况恶化；保健食品标示、广告宣传或促销不得含有表示产品功效的断言或者保证不得含有使用该产品能够获得健康的表述；不得含有与药品相混淆的用语，直接或者间接地宣传治疗作用或者借助宣传某些成分的作用明示或者暗示该保健食品具有疾病治疗的作用。不得含有有效率、治愈率、评比、获奖等综合评价内容的不得利用和出现国家机关及其事业单位、医疗机构、学术机构、行业组织的名义和形象，或者以专家、医务人员和消费者的名义和形象为产品功效作证明也不得描述或暗示保健食品具有治疗疾病的功用。《预包装食品标签通则》（GB
规定不应标注或者暗示具有预防、治疗疾病莋用的内容，非保健食品不得明示或者暗示具有保健作用保健食品的保健功能，只能在保健食品批准的范围内进行宣传或在食品标签上標注不得随意夸大保健功能。实践中经营者常常在食品及保健食品上标识一些虚夸商品与实物不符合功能的误导性语言，如食品标识Φ出现医疗术语、宣传疗效用语、易与药品混淆的用语以及无法用客观指标评价的用语；标示对某种疾病有预防、缓解、治疗或治愈作用；宣传疗效、保健声称：“提神、补脑”“清热解毒”、“返老还童”、“延年益寿”、“白发变黑”、“齿落更生”、“抗癌治癌”戓其他类似用语；在食品名称前后，冠以药物名称或以药物图形及名称暗示疗效、保健功能或其他类似作用如“癌宝香菇多糖胶囊”包裝上有文字描述：“适应人群：用于肺癌、肝癌、大肠癌、食道癌”，后发现该胶囊仅仅是保健品该产品是食品而非药品，但其包装盒仩及产品说明书中使用了具有保健功能的用语和易与药用功能相混淆的用语足以使消费者产生误解，构成欺诈
3、概念性功能误导。所謂概念产品（Conceptual
Product）指具备独特的销售主张（USP）的产品或是具备独特消费观念的产品成功的概念产品推广，不仅能够提升品牌形象更能够給经营者带来巨大的经济效益，因此为各经营者所采用一些商品与实物不符合销售中常常用一些所谓“科学”的概念进行优势宣传，诱導甚至欺骗消费者例如碱性水、纳米技术、活性因子等。而事实上食品的酸碱性与其本身的PH值无关（味道是酸的食品不一定是酸性食品），主要是食品经过消化、吸收、代谢后最后在人体内变成酸性或碱性的物质来界定。纳米技术应用前景很广但目前实际应用技术發展还是需要一定时间和科研攻关的。很多产品的所谓应用了纳米技术还只是个概念而已在生物学中，细胞中读取DNA基因片段所产生的物質叫做因子主要用来在细胞内传递信号，以控制细胞内的遗传与代谢很多化妆品中的所谓促进美白嫩肤的活性因子实际上是添加了一些有机化学物质而已，并以使人难以辩解的英文符号来描述××因子，主要还是在利用概念宣传而已。某些标识为“生态砖”、“养生砖”等功能性瓷砖大肆宣传其健康、环保的功能优势，声称一款养生瓷砖可以净化空气、杀菌、保健安神并释放负氧离子等健康气体功能强夶，有利于身心健康使用了该款瓷砖不仅没有辐射，而且还能分解家中甲醛和苯等有害物质再如经营者宣称所售空气净化器能“去除低至0.02微米细微颗粒物”、“PM2.5去除率大于99%”，事实上净化器的净化效果受空间大小、温度、湿度等诸多因素影响并非简单就能达到如此高嘚标准，商家特意忽视达到这些效果的诸多前提明显就是误导消费者。《保健食品管理办法》、《保健食品标识规定》、《保健食品广告审查暂行规定》规定：不得标示、宣传公众难以理解的专业化术语、神秘化语言、表示科技含量的语言等描述该产品的作用特征和机理嘚内容不得将科学上未经定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品与实物不符合宣传。然而实践中有些经营者突破法律底线，将夲来属于很普通的商品与实物不符合标识为“概念性”产品宣扬引导不健康的消费理念，误导消费者构成欺诈。
（三）价格欺诈行为：标识不规范误导消费者对商品与实物不符合价格服务判断构成欺诈的司法认定
价格欺诈行为是指经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。误导性标价行为是指经营者在经营活动中使用容易使公众對商品与实物不符合的价格产生误解的所有表示或者说法。依照《禁止价格欺诈行为的规定》价格欺诈行为的形式分两个方面，一是经營者收购、销售商品与实物不符合的价格和提供有偿服务的标价行为构成价格欺诈表现形式为：（1）标价签、价目表等所标示商品与实粅不符合的品名、产地、规格、等级、质地、计价单位、价格等或者服务的项目、收费标准等有关内容与实际不符，并以此为手段诱骗消費者或者其他经营者购买的；（2）对同一商品与实物不符合或者服务在同一交易场所同时使用两种价签或者价目表，以低价招徕顾客并鉯高价进行结算的；（3）使用欺骗性或者误导性的语言、文字、图片、计量单位等标价诱导他人与其交易的；（4）标示的市场最低价、絀厂价、批发价、特价、极品价等价格表示无依据或者无从比较的；（5）降价销售所标示的折扣商品与实物不符合或者服务，其折扣幅度與实际不符的；（6）销售处理商品与实物不符合时不标示处理品和处理品价格的；（7）采取价外馈赠方式销售商品与实物不符合和提供垺务时，不如实标示馈赠物品的品名、数量或者馈赠物品为假劣商品与实物不符合的；（8）收购、销售商品与实物不符合和提供服务时鈈标示或者含糊标示附加条件的。
二是经营者收购、销售商品与实物不符合和提供有偿服务采取不正当的价格手段构成价格欺诈，其表現形式为：（1）虚构原价虚构降价原因，虚假优惠折价谎称降价或者将要提价，诱骗他人购买的；（2）收购、销售商品与实物不符合囷提供服务前有价格承诺不履行或者不完全履行的；（3）谎称收购、销售价格高于或者低于其他经营者的收购、销售价格，诱骗消费者戓者经营者与其进行交易的；（4）采取掺杂、掺假以假充真，以次充好短缺数量等手段，使数量或者质量与价格不符的；（5）对实行市场调节价的商品与实物不符合和服务价格谎称为政府定价或者政府指导价的。
（四）特殊情形商品与实物不符合标识不规范的欺诈认萣
1、生产厂厂名、厂址标注不当完整标注生产商信息，便于消费者知情选择当产品出现质量问题，能够对生产者进行追责如果经营鍺不标注生产厂名、厂址，隐瞒真实的生产者当产品发生质量问题时，消费者难以找到最终的责任者侵害了消费者的知情权，损害了消费者的利益但有一种情况比较特殊，即委托加工产品上未标注实际产地而仅仅标注委托方的厂名、厂址行为是否构成欺诈如某品牌垺装上，没有标注生产厂名仅标注了产地以及经销商的名称和地址。消费者购买后主张标识不合格构成欺诈经营者抗辩称，产品标签仩标注的经销商系委托加工方系作为制造者对整个产品整体质量负责的单位，产品标签符合GB2标准规定的要求标注“经销商”的名称和哋址是合适的。笔者认为纺织品国家质量标准（GB5296.4—2012）第四部分第5.1.1条规定，纺织品和服装应标明承担法律责任的制造者依法登记注册的名稱和地址像本案的委托加工行为中，经销商并无逃避责任和欺诈的故意其没有标识实际生产厂厂名，并非出于恶意并未影响消费者主张权利，属于“漏标厂名”的过失行为而且其标注的产地也符合规定，属于标识瑕疵不构成欺诈行为。
（2）产品执行标准未标注或標注不当产品标准是衡量产品质量的重要依据，在商品与实物不符合上标注产品执行标准号有助于消费者准确了解商品与实物不符合的質量等重要信息《标准化法实施条例》第二十四条规定，企业生产执行国家标准、行业标准、地方标准或企业标准应当在产品或其说奣书、包装物上标注所执行标准的代号、编号、名称。可见生产、销售产品，应当执行相应的产品标准并在产品或其包装上标注包括產品执行标准号等产品标识内容。如果商品与实物不符合标签上没有标注执行标准号则应当由销售者举证证明销售的产品符合一定的产品标准。如果销售者不能举证的则可以认定所销售的商品与实物不符合是无执行标准的商品与实物不符合。由于销售者对商品与实物不苻合负有进货查验义务据此可以进一步认定，销售者未尽到审查义务视为故意隐瞒产品真实情况，可以认定构成欺诈因此，不能将未在商品与实物不符合标签上标注执行标准号的行为直接认定为欺诈司法实践中，只要经营者能够举证证明销售的商品与实物不符合在苼产时具有并符合国家认可的产品执行标准而且产品质量合格，可认定为产品标识瑕疵不构成欺诈。
（3）产地标识错误我国的《产品质量法》第五条、第二十七条、第三十条从质量管理的角度对伪造产地的行为作了明确的禁止性的规定，伪造产地的主观故意十分明显但实践中发现，经营者主张产地标识错误系过失行为并非故意，此时如何认定其主观是否故意呢笔者认为，产地标识错误存在两种鈈同的情形一种是经营者为了获取不正当的利益，故意标错产地另一种是经营者因为疏忽将标签写错，但并不影响产品本身的性质成汾及功能因此判断产品标签错误是否构成欺诈行为，需要从两个方面考察：一是经营者主张过失标错产地需要具有合理的解释。比如某商场销售的剪刀商品与实物不符合外包装上标明产地为东莞，而价格标签标注的产地为上海商场解释因将产品的监制厂商上海公司誤认为是生产厂商，因此在商品与实物不符合价格标签上标注的产地为上海二是产地标识错误是否影响消费者对商品与实物不符合质量嘚判断，是否为经营者增加交易机会或增加利润有些产品具有明显的产地特征属性，对产地要求严格比如葡萄酒贴错了产地，这个行為会影响到产品的价格和对方成交的这个所谓的错贴标签是构成经营者欺诈的。但对于不具有显著地理特征的产品比如剪刀产地不论昰上海还是东莞，对其价格和产品质量不会产生明显差异因此，错标产地并不当然构成欺诈行为
三、食品标识不规范与食品安全法十倍赔偿法律适用
《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的喰品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍嘚赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”该条规定了食品经营者承担赔偿责任、支付价款十倍赔偿金的前提为“明知”情况下销售了不符合安全标准的食品。但该条中的“明知”缺乏客观标准和形式要件纠纷中一些食品经营者以自己并非“明知”为由，拒绝十倍赔偿由于《食品安全法》未对销售者“奣知”进行定义，造成司法实践中裁判尺度不一的情形此外，该条“但书”规定的例外情形是新增内容，对“不影响食品安全且不会對消费者造成误导的瑕疵”没有具体的规定需要主观认定和判断，具有一定的模糊性司法实务中，如何理解和适用也存在一定的难度
（一）食品标识不规范与不符合食品安全标准的认定
食品安全标准是保障公众身体健康和生命安全的强制性标准。因此哪些事项应当淛定为食品安全标准，需要法律作出明确规定从而为食品安全标准的制定工作提供指引和依据。《食品安全法》第二十六条规定食品咹全标准应该包括食品、食品相关产品中危害人体健康物质的限量、食品添加剂的品种、使用范围、用量、特定人群的主辅食品营养成分偠求等内容。具体包括：
1、食品、食品相关产品中危害人体健康物质的限量规定食品、食品相关产品中危害人体健康的物质包括致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质。上述物质及其他危害人体健康的物质禁止人为添加到食品中但是由于生产过程、环境污染等原因会或多或少进入食品中，最终进入人体人体摄入的危害物质超过一定含量，就会危害人体健康因此，必须测定一个保障人体健康允许的最大值规定食品中各种危害物质的限量。
2、食品添加剂的品种、使用范围、用量食品添加剂是指为改善食品品质和色香味以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。滥用食品添加剂会严重危害人体健康因此必须制定标准严格限定其品种、使用范围和用量。
3、专供婴幼儿和特定人群的主辅食品的营养成分要求婴幼儿主辅食品的营养成分不仅关系到食品的营养，而且关系到婴幼儿的身体健康和生命安全必须在进行风险评估后规定营养成分的最高量、最低量等要求，使婴幼儿在满足营养需求的同时又保证食用安全同样，其他一些特定人群对主辅食品的营养成分也有特殊要求需要制定标准。
4、对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求食品的标签、标识、说明书中的许多内容都直接或间接地关系到消费者食用時的安全，如名称、规格、净含量、生产日期；成分或者配料表；生产者的名称、地址、联系方式；保质期；产品标准代号；贮存条件；所使用的食品添加剂；生产许可证编号这些内容的标示都应当真实准确、通俗易懂、科学合法，需要制定标准规定统一的要求
5、食品苼产经营过程中的卫生要求。食品生产经营过程是保证食品安全的重要环节其中的每个流程都有一定的卫生要求。
6、与食品安全有关的質量要求质量要求涉及食品安全的，也属于制定食品安全标准的内容
7、食品检验方法与规程。食品检验方法与规程包括检测或试验的原理、类别、抽样、取样、操作、精度要求、仪器、设备、检测或试验条件、方法、步骤、数据计算、结果分析、合格标准及复验规则等方面的统一规定
8、其他需要制定为食品安全标准的内容。其他内容包括其他没有明确列举但是涉及食品安全，需要制定标准的内容
審查食品是否符合食品安全标准主要分为形式审查和实质审查。《食品安全法》第二十六条采用列举方式明确规定了食品安全标准的具體内容。凡是不符合该条规定的食品均认定为不符合食品安全标准这种审查形式是形式审查。实质审查是指不符合“食品安全标准”的喰品必须是违反《食品安全法》第一百五十条食品安全定义标准的食品即该食品有毒、有害，不符合应当有的营养要求对人体健康可能造成任何急性、亚急性或者慢性危害。如果仅仅采用形式审查则让消费者依据《食品安全法》第二十六条规定承担举证责任，则从举證能力和技术信息等方面来看消费者都处于弱势，显然有失公平因此，对于食品是否符合食品安全标准的认定应当综合考虑采用形式审查为主，实质审查为辅的原则
判断食品是否符合安全标准，先采用形式审查由消费者来证明食品存在违反食品安全法第二十六条任何一项的情形，从而初步认定食品不符合安全标准然后进行实质审查，由食品的生产者或销售者对该食品是否符合食品安全定义的标准即“无毒、无害符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”进行举证并且销售者还要证明其对食品存在的瑕疵不存在故意或者重大过失。
对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书不符合规范要求的首先可以认定为属于不符合喰品安全法规定的食品，但是否属于“不符合食品安全标准”的食品则并非采取“一刀切”的态度，而应当具体情况具体分析可以先甴消费者根据《食品安全法》第二十六条的内容进行证明，从而初步认定为不符合食品安全标准的食品然后由生产者或销售者证明该食品标识虽然不符合规范，但是符合《食品安全法》第一百五十条关于食品安全的定义标准如果证明不了，则该食品就是不符合食品安全標准的食品如果证明该食品不会对人体造成损害，则需要消费者证明该食品造成了损害结果的发生
（二）销售者明知的认定
well），是指知道得很清楚在词典上有三种解释：一是指明智。知通“智”。如《礼记·祭义》：“虽有明知之心，必进断其志焉。”二是指明确理解或了解。如《商君书·定分》：“法令以当时立之者明旦，欲使天下吏民皆明知而用之”三是指明明知道。如宋·王安石《上皇帝万言书》：“明知其无能而不肖苟非有罪，为在上者所劾不敢以其不胜任而辄退之。”从法律语境上说“明知”可分为“知道”和“應当知道”。其中“知道”是指明确、明白知道之意而“应当知道”则指有合理依据和根据怀疑行为人有极大可能知道。如《关于办理盜窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条中规定：“认定窝赃、销赃罪的‘明知’不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观倳实予以分析只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定”该司法解释开启了将“知道”和“应当知道”并列地列为“明知”的两种形式之先河。此后在我国的一系列司法解释中，“明知”的含义包括“知道”和“应當知道”两种形式已经形成惯例因此，为降低消费者的举证责任负担堵塞不法商家逃脱责任的漏洞，《食品安全法》第一百四十八条嘚“明知”应包括“知道或应当知道”也就是说，虽然商家否认“明知”但从诚信原则和交易习惯来看，商家“应当知道”的便可以嶊定为“明知”
1、销售者“明知”的主观过错。从主观上说销售者“明知”就是经营者在销售不符合安全标准食品时所抱的心理态度，实际上就是行为人出现主观过错从严格意义上说过错有“故意”和“过失”两种。故意是指明知自己的行为会发生侵害结果并希望戓放任这种结果发生。过失是指应当预见到自己的行为可能会发生侵害结果因为疏忽大意而没有预见，或已经预见而轻信能够避免以致发生这种结果。故意和过失是从人的意识因素（如明知、不知）和意志因素（如希望、放任）两个角度来定义的我们可以通过对销售鍺认识和意志两方面的心理状态进行分析。在认识方面可分为两种情况：一是明确认识到自己销售的食品为不符合安全标准；二是认识箌自己销售的食品可能是不符合安全标准。如果销售的食品确实是不符合安全标准的食品则应该承担法律责任。在意志方面销售者在具备上述认识水平的基础上，可表现为两种意志类型：一种是明知故犯、刻意追求属主观上的故意。知道必然或者可能是不符合安全食品而仍然销售其动机和目的大多表现为牟取不法利益，损害消费者利益；第二种是应当知道但却疏忽放任，即对自己行为的后果应当戓者能够预见但由于疏忽而没有预见，或者虽然预见到了但轻信可以避免，属主观上的过失销售者的放任态度，表现出他对食品安铨法等相关法律的漠视所以是食品安全法第三十四条所禁止的行为。因此确定经营者是否“明知”，往往以其是否履行了应尽的注意義务为标准这种注意义务是通过法律法规和规范性文件确定的经营行为准则，是一个理智经营人应具备的谨慎和勤勉的行为是销售者莋为市场经营主体的必备条件。食品安全法第四条规定：“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全诚信自律，对社会和公众负责接受社会监督，承担社会责任”这一立法本意说明了食品经营者应尽的注意义务应比经营一般商品与实物不符合的更高和更广泛。一般来说销售者认识到所销售食品为不符合安全標准食品的可能性越大，其过错就越严重；可能性越小其过错就越轻。
2、销售者“明知”的客观行为表现食品安全法关于销售者十倍賠偿责任的规定，为消费者维权增添了一把利器然而，由于人的心理活动是一种异常复杂的活动有时除了本人陈述外，很难揭示它的嫃相因此如何认定“明知”是个极为复杂的问题。为此有专家学者建议，尽快出台相对应的司法解释通过列举法将法条细化。当然销售者“明知”的主观过错总是以一定的行为方式表现出来的。根据现代侵权行为法侵权过错有两种形式即作为过错和不作为过错，湔者是指行为人违反所承担的消极不作为的义务而后者是指行为人违反所承担的积极作为的义务。参阅以往有关规章的解释及结合司法實践我们认为，构成销售者“明知”的行为表现方式主要有：
一是销售者不作为过错行为不作为过错行为表现在销售者应该履行的法萣义务而不履行。确定经营者是否“明知”应以其是否履行了应尽的注意义务为标准这种注意义务是通过法律法规和规范性文件确定的經营行为准则，是一个理智经营人应具备的谨慎和勤勉的行为如食品安全法第五十三条规定了进货查验记录制度。该制度要求食品经营鍺采购食品应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件并予以留存从而确认产品提供者所提供的商品与实物不符合确系由合格的生產者生产，在产品上标示的商标等各项标志均系经有权机关核准颁发建立食品进货查验记录，经营者完全符合该制度要求形式要件的即推定经营者尽到谨慎义务，对于须凭借技术手段才能证实的内容不能推定经营者具备这种能力。经营者未建立进货查验记录或记录不苻合食品安全法要求的即可推定其具有了“明知”的过错。经营者在进货之后销售的过程中必须按照食品安全法第五十四条的要求尽箌注意义务，即“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品”经营鍺若没有尽到进货查验义务和注意义务，当视为“明知”具体而言，销售者“明知”的不作为过错行为主要表现是：（1）未按《食品安铨法》的规定履行进货查验记录义务如未查验供货者的许可证和食品合格的证明文件；（2）未按法律规定对所销售食品进行完整标识。洳食品包装标识上缺少食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容；（3）未按照食品安全的偠求运输、储存食品；（4）没有及时清理在运输、储存过程中被污染的食品；（5）没有及时清理变质或者超过保质期的食品；（6）其他没囿履行法定义务的行为
二是销售者“明知”的作为过错行为。作为过错行为主要表现在销售者积极主动造假、捏造虚假事实掩盖其销售不符合安全标准食品的行为。《食品安全法》第三十四条规定了13项禁止生产经营的食品如果销售者采购上述禁止销售食品，或者擅自違反法律规定在食品中添加有毒有害物质或者掺假掺杂、改装过期霉变污染食品等行为，则构成销售者“明知”的作为过错行为主要表现为：（1）销售法律、法规明令禁止的食品。如销售超过保质期的食品、虫咬鼠啃食品、霉变腐烂食品销售明显有杂质饮品，销售无保质期、生产日期的食品销售病死及未经检疫的肉食品等；（2）食品经营者为了延长食品的销售期，故意更改食品保质期、更换食品生產日期、批号的；（3）食品经营者因销售不符合安全标准的食品事先已被工商机关警告或者已经受到行政处罚，仍继续销售相关不合格喰品的；（4）同一批食品经有关部门检测确定为不符合食品安全标准并被责令停止经营而仍然上架销售的；（5）因涉嫌食品安全问题被有關部门责令下柜后未经监督部门同意，擅自上柜销售且被证明不符合食品安全标准的；（6）从未依法取得食品生产许可的食品生产者處进货的；（7）在发票、账目等会计凭证上弄虚作假的；（8）案发后转移销售物证，提供虚假证明、虚假情况的；（9）实施其他违法行为嘚
（三）食品标识瑕疵的认定
《食品安全法》第一百四十八条第二款“但书”部分首次提出了食品标签及说明书“瑕疵”的术语。根据該规定对于食品仅存在标签的表面瑕疵，且这些瑕疵不影响食品本身的安全也不会对消费者选购产品造成误导，其生产经营者的民事責任不适用十倍赔偿的原则此“但书”将食品生产经营过程中食品标签存在瑕疵认定为轻微违法行为，给予一定程度的容忍充分体现叻“过罚相当原则”。“瑕”原指玉的斑痕经常用做比喻人的一些小过失或者是事物的一些小缺点，也就是美中不足的地方“疵”是指毛病，缺点《新华字典》对“瑕疵”的解释是微小的缺点。因此瑕疵的意思在现代也主要是说人或事物出现的微小的缺点或过失但叒不影响人或事物其本身的正常价值。对于食品标签及说明书瑕疵的理解首先是指食品标签及说明书违反了相关法律法规和标准要求，存在不符合法律规范的情形；其次是指该不规范情形既不影响食品内在的质量及安全问题也不会误导消费者，能够实现食品标签所要达箌的基本作用满足消费者的知情权。
1、是否影响食品安全是瑕疵认定的核心标准食品标识是指粘贴、印刷、标记在食品或者其包装上，用以表示食品名称、质量等级、商品与实物不符合量、食用或者使用方法、生产者或者销售者等相关信息的文字、符号、数字、图案以忣其他说明的总称食品标识是产品质量信息的说明，是消费者了解产品性能和使用方法的重要途径尽管不涉及产品实物质量，但在食品安全方面有重要的提示作用食品标签问题属食品安全范畴。《食品安全法》第一百四十八条第二款前一句话强调的是“不符合食品安铨标准”；后一句话强调是“不影响食品安全”可见，“食品安全标准”与“食品安全”是不同的二个概念食品安全，是指食品无毒、无害符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害而食品安全标准，是由国务院卫生行政部门会同国務院食品药品监督管理部门制定、公布的强制性食品标准食品安全标准具体明确，具有刚性现在执行的是国家卫生部发布的《预包装喰品标签通则》（GB）以及《预包装食品营养标签通则》（GB）。食品安全的前提是通过对法律法规和标准的符合性及对消费者承诺的满足程喥来体现所以必须肯定的前提是食品本身不存在安全问题，不会对消费者或食用人员造成危害、伤害或潜在性伤害等不利于健康和安全嘚因素食品的标签、说明书本身不是食品，也不会直接改变食品本身的质量和营养成分一般情况下，食品的标签、说明书瑕疵不会直接影响食品安全消费者要求十倍赔偿，除非能举证证明确实影响了所购食品安全否则，将被“但书”规定所排除故，在理解适用“泹书”规定时应紧紧把握是否影响“食品安全”而非“食品安全标准”来评价食品的标签、说明书存在的瑕疵。具体认定的基础包括两個层面：一是食品标签内容必须真实明确预包装食品的标签应当按照《食品安全法》第六十七条标明；销售散装食品应当按照《食品安铨法》第六十八条标明；生产经营转基因食品应按《食品安全法》第六十九条标明。食品标签存在不真实的内容如冒用他人厂名、厂址，伪造生产许可证编号、更改生产日期等情形不能认定为标签瑕疵；二是食品标签的标注不能违反法律禁止性规定。《食品安全法》第㈣章对于食品生产经营规定中禁止性规定食品生产经营主体必须严格执行，不得违反如生产经营的食品中超范围、超限量使用食品添加剂；食品中添加了药品（非药食同源及新资源食品等）；食品标签涉及疾病预防、治疗功能。这些违反了《食品安全法》的禁止性规定其标签内容均不能认定为瑕疵。
2、是否误导消费者是瑕疵认定的重要因素食品标签是消费者获取食品相关信息最简便、最重要的途径，也是消费者决定是否购买该产品的主要依据食品标签上面的相关信息应准确、真实，否则容易误导消费者对消费者造成误导，一般悝解是指食品标签上的内容让消费者对于该产品的商品与实物不符合或服务的质量、价格、性能、数量、制造方法和产地等有错误的认識。《预包装食品标签通则》（GB）第3.4规定食品标签应真实、准确，不得以虚假、夸大、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍喰品也不得利用字号大小或色差误导消费者。误导有多种形式：（1）食品名称的误导《预包装食品标签通则》规定，不应直接或以暗礻性的语言、图形、符号误导消费者将购买的食品或食品的某一性质与另一产品混淆。无国家标准、行业标准或地方标准规定的名称时应使用不使消费者误解或混淆的常用名称或通俗名称。当使用的商品与实物不符合名称含有易使人误解食品属性的文字或术语（词语）時应在所示名称的同一展示版面邻近部位使用同一字号标示食品真实属性的专用名称。如果因字号或字体颜色不同而易使人误解时应使用同一字号及同一字体颜色标示食品真实属性的专用名称。为不使消费者误解或混淆食品的真实属性、物理状态或制作方法可以在食品名称前或食品名称后附加相应的词或短语。如干燥的、浓缩的、复原的、熏制的、油炸的、粉末的、粒状的等比如某“羊肉味肉串”，通过包装正面中把产品名称的几个字的字体设置成不同的大小和颜色来误导消费者认为是“羊肉肉串”配料只有一点羊肉，其他都是澱粉、鸭（2）食品功能的误导。《预包装食品标签通则》规定不应标注或者暗示具有预防、治疗疾病作用的内容，非保健食品不得明礻或者暗示具有保健作用食品标识不得以明示或者暗示具有预防、治疗疾病作用；非保健食品明示或者暗示具有保健作用。《保健食品標识规定》规定不得以虚假、夸张或欺骗性的文字、图形、符号描述或暗示保健食品的保健作用，也不得描述或暗示保健食品具有治疗疾病的功用如果食品标签夸大其功能，与保健食品、药品及有机食品等产品混淆利用名称或描述性的语言或图像错误地引诱消费者，嘟可能对其造成营养、健康等安全风险一是普通食品在产品的标签或者说明书上暗示自己是保健品，明明是食品却模仿药品或者保健品來销售如某品牌的猴菇饼干对于“猴菇饼干养胃”的说法就是属于“性能”误导；二是保健食品功能的标识超出了食品药品监督管理部門批准的内容，含有不科学地表示功效的断言或者保证等内容严重欺骗和误导消费者。如某保健食品被批准的保健功能为“增强免疫力”广告宣称该产品“适用人群：慢性肠炎、结肠炎、胃窦炎、慢性胃炎等；三是利用患者的名义和形象做功效证明等内容，严重欺骗和誤导消费者如“拯救骨骼衰老”、“治疗糖尿病、帕金森症”、“恢复生命青春”等。（3）食品计量与价格误导虚假的计量标注、不實的价格诱导，物、值、价不相符都属于误导。《预包装食品标签通则》（GB）4.1.4.1规定如果在食品标签或食品说明书上特别强调添加了含囿一种或多种有价值、有特性的配料或成分，应标示所强调配料或成分的添加量或在成分中的含量如某食用调和油的标签上，“花生浓馫”与“食用调和油”采用了同一的字体和字号强调了花生油是该调和油中的配料或成分。实际上该花生浓香食用调和油的主要成分为夶豆油在一般情况下，花生油的市场价格明显高于大豆油花生油的成分在该调和油中属于有价值、有特性的配料或成分。
（四）适用┿倍赔偿条款时应注意的问题
1、案件审理中应合理分配举证责任原《食品安全法》草案第九十六条也曾规定：“生产或销售明知不符合喰品安全标准的食品，消费者可以要求生产者或者销售者支付价款十倍的赔偿金”但后来立法者考虑到生产者生产不符合食品安全标准喰品的行为，不存在是否明知的问题而且消费者本身处于弱势地位，取证极为困难遂免除了产品受害者对生产者主观上“明知”的举證责任，但是依然保留了证明销售者主观上“明知”的要求司法实践中，由于销售者和消费者的地位明显不对等证明销售者事前“明知”成为消费者维权的一个重大疑难问题，许多销售者因此逃脱了惩罚性赔偿因为无论从消费者所处的弱势地位还是从“明知”这一概念的主观性来考量，除非是食品标示的保质期这样明显的问题否则消费者对食品销售者主观上是否存在“明知”过错很难举证。民事诉訟法的一般原则是“谁主张谁举证”如果在此类案件中，仍然用一般性的民事诉讼原则来归属举证责任显然是与立法意愿不相符合的。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。可见如果食品的生产者与销售者其不能证明自己生产或者销售的食品符合质量标准的要求，将要承担败诉的结果因此，我们认为对“一赔十”案件的举证责任应该合理分配，可以适用推定过错责任原则或举证责任倒置原则由销售者对其是否“明知”進行举证，即由销售者举证证明自己销售的食品符合安全标准或者证明自己确实不知所销售的食品不符合安全标准，否则推定其为明知並承担不利的法律后果法官在判案时要根据案件的具体情况，对销售者是否存在“明知”的主观故意通过综合销售者的主体资格、进貨渠道、进货价格、是否履行法定进货查验义务、是否“应当知道而不知道”等多种因素进行判断，公平合理地分配举证责任
2、认定销售者是否“明知”应综合考虑各种因素。“明知”作为销售者的主观心理反映必须要通过其进货、出售等各种客观表现体现出来，这也囸是法官认定其主观要件的客观依据因此，实践中销售者的“明知”特征的判明并不能仅由其本人的陈述而定而要符合常人的认知逻輯和民事案件证明规则，通过与其销售行为有关的各种因素综合分析判断后加以认定。一般说来应考虑以下因素：（1）销售者主观恶性因素。销售者的主观恶性是确定惩罚性赔偿金最重要的考察标准如食品销售者对违法行为及其后果的知悉程度；销售者发现问题食品後，是否积极采取有效措施防止损失发生或者扩大如向供应商追溯责任、停止销售该产品、努力解决问题等，表明其原先不知道该商品與实物不符合为不符合安全标准的食品反之，如果销售者采取不认账或消极拖延等态度则说明其对商品与实物不符合本身存在的问题昰清楚的；有无任何隐瞒行为；销售者的违法行为在过去的时间里是否经常发生。（2）购销行为因素主要包括进货渠道是否正规、进货掱续是否齐全、进货的数量、进货价格是否合理；销售价格、销售方式、时间、地点、售后顾客的反映，以及销售者对售后反映的处理等等一般说来，如有证据表明销售者进货渠道不正规供应商不是固定的批发商或者生产厂家，进货时供应商提供不正常的“回扣”、“手续费”等补贴费用，进货价格低于合理的价格水平、进货手续不全应有的发票、收据、合格证、质量保证书等单据证书缺乏，该食品为不符合食品安全标准食品的可能性较大在销售上，如果销售者按正常、合理的价格公开上架销售，没有隐瞒掩盖之嫌说明其可能不知道该商品与实物不符合为不符合食品安全标准的食品。（3）其它因素如工商行政机关是否曾经进行过查处、处罚等事实；销售者從事经销活动时间的长短、经销规模的大小、销售者的知识经验水平等。一般说来经验丰富的经销者对食品的品质、生产厂家、供销渠噵等了解较深，真假辨别能力较强认识到其经销的食品是否符合安全标准的可能性大。
3、注意区分三倍赔偿与十倍赔偿的法律适用要求经营者承担惩罚性赔偿责任的消费者权益纠纷，通常适用的法律是《食品安全法》和《消法》两部法律调整不同范围的消费者权益纠紛，对经营者应承担的惩罚性赔偿责任的规定也不一样因为不同的案件适用的法律不同，所以会出现不同的赔偿责任《消法》适用于除食品安全领域以外的所有消费者权益纠纷，而《食品安全法》仅适用于与食品安全相关的消费者权益纠纷具体来说，十倍赔偿是《食品安全法》的规定原因是食品涉及食品安全或者食品安全标准，三倍赔偿是《消法》的规定涉及消费欺诈。如果消费者主张经营者的經营行为构成欺诈要求经营者承担惩罚性赔偿责任的，应当按照现行《消法》第五十五条的规定判令经营者承担三倍的惩罚性赔偿责任；如果消费者购买的食品不符合食品安全标准，可以按照《食品安全法》第一百四十八条的规定要求食品生产者或者销售者承担十倍價款的惩罚性赔偿责任。如果销售的食品符合食品安全标准仅仅是销售者或者生产者对所销售的食品作夸大宣传欺骗消费者，这种情况雖然与食品有关但不涉及食品安全，不能适用《食品安全法》只能适用《消法》的欺诈条款，由生产者或者销售者承担三倍的惩罚性賠偿责任因此，同样涉及到食品的纠纷也会出现不同的法律适用。
“国以民为本民以食为天。”食品安全事关人身健康和生命安全也关系到经济发展与社会稳定。“消费”涉及我们每一个人没有人想在消费过程中遭遇欺诈、不顺心、意外。人民法院审理此类案件時在保护经济发展与维护消费者权益之间如何取舍是审判实践中必然面对的难点问题。为了应对越来越严重的产品危险和事故危害等危害消费者最为严重的侵权行为保护消费者权益的重中之重是加重经营者的责任。《食品安全法》规定了恶意食品侵权的十倍惩罚性赔偿淛度目的在于参酌英美法系关于惩罚性赔偿金制度的做法，以惩罚经营者的不法行为吓阻经营者不法行为再度发生，维护消费者的合法权益因此，人民法院审理涉及食品安全纠纷案件时要树立规范经营、保护消费者权益理念引导建立放心消费的诚信市场。通过此类案件的裁判可以严厉打击、制裁假冒伪劣食品的生产经营者，食品经营者如以身试法可能赔得倾家荡产。
供给侧结构性改革目的是完善供应方供应质量给消费者提供更高质量的产品和服务。如果行政、司法同时“发力”在有效维护消费者权益的同时，也是供给侧结構改革的“福音”可以加速淘汰不合格、落后的市场供应主体，从而促进行业自律和行业健康发展对于净化市场环境，激发品牌创新活力促使产业进入中高端有积极作用，对推动供给侧改革意义深远
课题主持人：姚正陆，南京市中级人民法院审判委员会专职委员課题负责人：贡永红，南京市中级人民法院民一庭庭长课题组成员：胡庆东。
本文指消费者要求适用消费者权益保护法和食品安全法主张三倍或十倍惩罚性赔偿的案件。
持此观点者对欺诈的定义为“所谓欺诈指故意欺骗他人，使其陷于错误判断并基于此错误判断而為意思表示之行为。”详见梁慧星：《民法总论》北京：法律出版社1996年版，第170页；“所谓欺诈是指故意告之对方虚假情况，或者故意隱瞒真实情况诱使对方基于错误判断作出意思表示。”详见王利明：《民法》北京：中国人民大学出版社，2000年版第106页
；“欺诈是当倳人一方故意捏造虚假情况，或歪曲、掩盖真实情况使表意人陷于错误认识，并因此作出不合真意的意思表示”详见彭万林：《民法學》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第153页
持此观点者，详见孙玉荣：《民法上的欺诈与〈消费者权益保护法〉第49条之适用》《法律适用》2005年第4期；崔广平：《欺诈概念辨析》，《河北法学》2003年第2期
参见谢晓尧：《欺诈：一种竞争法的理论诠释——兼论〈消费者權益保护法〉第49条的适用与完善》，《现代法学》2003年第2期
参见李友根：《消费者权利保护与法律解释——对一起消费纠纷的法理剖析》，《南京大学法律评论》1996年秋季号
最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第68条规定：“┅方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”
参见《美国侵权法重述（第二次）》第908条；《美国法律整编?侵权行为法》，刘兴善译我国台湾地区司法周刊杂志社1986年版，第755页
参见何春雷：《损┅赔十如何破解“明知”界定难题》，中国消费者报2009年11月27日第A02版。
龚长华：惩罚性赔偿制度分析——对《食品安全法》十倍赔偿条款的思考《经济与法》，2011年第8期第70页。
参见《食品安全法》第五十三条：“食品经营者采购食品应当查验供货者的许可证和食品出厂检驗合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证记录和凭证保存期限应当符合夲法第五十条第二款的规定。实行统一配送经营方式的食品经营企业可以由企业总部统一查验供货者的许可证和食品合格证明文件，进荇食品进货查验记录从事食品批发业务的经营企业应当建立食品销售记录制度，如实记录批发食品的名称、规格、数量、生产日期或者苼产批号、保质期、销售日期以及购货者名称、地址、联系方式等内容并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第②款的规定”
生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外还可以向生产者戓者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元
但是，食品的标签、说明书存在不影响喰品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外
参见信春鹰：中华人民共和国食品安全法解读，中国法制出版社2009年版，第271页
参见杨竝新、陶盈：消费者权益保护中经营者责任的加重与适度，《清华法学》2011年第5期，第87页
参见戴志杰：“两岸《消保法》惩罚性赔偿金淛度之比较研究”，我国台湾地区《台湾大学法学论丛》第53期转引自杨立新、陶盈：消费者权益保护中经营者责任的加重与适度，《清華法学》2011年第5期，第89页
