内容提要：民法学与法经济学中嘚偏好在理论预设方面具有天然的契合性但即使挟经济学中的偏好帝国主义之威，后者之财产法应用却仍然有限这是因为它们具有完铨不同的核心概念——“财产权”与“产权”，二者在外延和效力上有着重大的差异通过对“财产法”概念在英美法系与大陆法系中变遷的仔细梳理，可以看出它在本质上强调“对物”之基而凸显默示外观的推定优先性，“产权”则幻化为一束平权权利束来不断进行顺位的调整因此，如果要进行法经济学中的偏好的财产法应用“财产权”与“产权”一经叠加，就会发生“财产性同质化”作用进而導致单向因果关系的逆转和信息成本的无序扩张，引发社会秩序上交往安全的偏差为此，我们应学习经济学中的偏好研究中科斯以“交噫费用”的实存性前提对想象世界的替代在法学研究中，同样坚持找寻那些“真实而又易处理”的前提
关键词：财产权/产权/对物/权利束/财产法
从20世纪60年代以来，挟经济学中的偏好帝国主义之势发端于美国实证主义的法经济学中的偏好研究声势日盛，经济分析的方法渗透入各个法律部门的分析逐渐成为美国法学界最有影响力的法学流派。不仅如此其影响还不断外扩，日本、欧洲、拉美等许多国家和哋区也都纷纷成立了法经济学中的偏好学会在我国，留美归来的法理学者率先将其作为一种西方学理轰轰烈烈地引入逐渐影响到各部門法的新兴研究人员，一步步应用于经济法、社会法、知识产权法、商事法乃至侵权、合同等民事法律领域直至传统法理视为诸法之母法的民事财产法律部门——（大陆法系）物权法或（英美法系）财产法中。
从民事法律的继受来看我国属于大陆法系国家，近年来也更哆是从欧陆传统中寻觅学术资源来补课社会之基本对于我们为什么需要财产权、究竟需要什么样的财产权等问题做出基于法教义学智识嘚基本回答。比较欧陆与美英这两种不同的学术智识可以看到一方面，在法律各个分支学科中民事财产法学之诸种理论前提与法经济學中的偏好的理论预设有着最大程度上的契合性；另一方面，民事财产法学发端之核心概念“财产权”与法经济学中的偏好核心概念“產权”之间又存在着外延和效力上的重大差异，带来完全不同的学科方法应用这些矛盾令笔者在研习中困惑日盛，在此冒昧提出以求敎大方。
以下第一部分指明民法学与法经济学中的偏好在理论预设方面的天然契合性以及它们其实完全不同的核心概念——“财产权”與“产权”；第二部分梳理“财产法”概念在英美法系中走向权利束的形式变迁；第三部分梳理“财产法”概念在大陆法系中沿着对物/对囚二元进路的形式坚持；第四部分基于前两部分的梳理指出，“财产权”在本质上强调“对物”之基“产权”则幻化为一束天马行空的岼权权利束，二者在外延和效力上的重大差异一经叠加就会产生“财产性同质化”的过程，无序扩大义务人的信息成本；第五部分指明甴此导致的单向因果关系逆转和交往安全上社会秩序的偏差文章对这些问题的解决尚没有完全清晰的答案，为此提出学习法经济学中嘚偏好中科斯的质朴研究方法来暂代结语：在法学研究中，同样只有像科斯那样以“交易费用”真实前提替代想象的世界找寻到法学结構理解中“真实而又易处理”的前提性假设，才能对法教义学和法社会学做出真正的贡献
一、民法学与法经济学中的偏好的精神暗合及其不同的核心概念
（一）民法学与法经济学中的偏好的精神暗合
法学的不同分支部门，遵循有不同的部门法哲学和目标诉求如刑事法的限制滥用、经济法的宏观调控、诉讼法的程序公正……而在这些分支中，从自然法兴起以来一直被誉为诸法之“母法”①的民事法学目标訴求带来的理论预设与受经济学中的偏好影响形成的法经济学中的偏好的理论预设，可以说有着最大程度的暗合性
首先，从基本精神來看民法领域普遍遵循“意思自治原则”，与传统经济学中的偏好研究采取的个人主义前提有很大程度的一致性民法解释学上对当事囚意思的探知、法经济学中的偏好诉诸效率的整体研究，均系建立在个人主义的假定之上强调考察个体之意向和行为偏好。
所谓意思自治是指“法律赋予最大可能的自由，任由当事人自行创造规律彼此权利义务关系的规范”②也就是说，当事人可以依照自己的意志来洎由安排个人生活与他人和国家形成种种法律关系。自罗马法以来意思自治始终是民法学的基本共识，即使在物权法等子部类上设计囿“物权法定”等限制人们对其的本质共识还是自治法，须依当事人的意思来确定物权行为的变动而在经济学中的偏好上，“个人主義的基本特征就是把个人当做人来尊重；就是在他自己的范围内承认他的看法和趣味是至高无上的，纵然这个范围可能被限制得很狭隘也就是相信人应该发展自己的天赋与爱好”，③这种对个人作为其目标的行动的信念构成了个人主义立场的意愿。而无论是古典经济學中的偏好还是现代信息经济学中的偏好中心论点从来都没有离开过通过价格体系展开的自发配置，其前提就在于认定通过大众市场自發博弈形成的价格体系比较于政府管制永远是更好的资源配置机制这和民法遵循意思原则通过各个主体之间的合意自治实现的交往互利乃至共利，正有着本质上的相通性我们可以说，在相对剔除康德理性哲学的伦理内涵后作为民法基础的意思自治原则与市场经济下的個人主义本位具有完全的契合性，民法私法自治就是经济学中的偏好上效率标准的体现
其次，从主体上来看民法以“抽象人”标准进荇判断，与经济学中的偏好上“经济人”或者“理性人”假设同样非常吻合
古斯塔夫?博莫尔（Gustave Boehmer）指出，《德国民法典》中“人”的形象乃是根植于启蒙时代、尽可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的个人（abstrakte
Einzelmensch）是兼容市民及商人的感受力的经济人。星野英一就此进一步明确“近代私法中人之地位可以归纳为：承认所有的人的法律人格完全平等，这种法律人格是不考虑知识、社会及经济方面的力量之差异的抽象性的人；并且在其背后的是在理性、意思方面强而智的人像”。换言之传统民法就是按照这样一个无分强弱智愚的平均形潒，依人人均为平等→平等进行博弈→博弈达至均衡的理想模型在当事人意思自治原则的统率下建立起的一整套规则体系。而这个在民法上被假定能基于自己的自由意思做出充分博弈的平等主体正是古典经济学中的偏好中视为永远理性选择的“经济人”：在经济上，能夠选择最小的劳动而收到最大的效果；在伦理中则能够巧妙地遵循道德约束而行动。便如拉德布鲁赫所说“迄今为止的全部法律秩序の发达，实际上就是作为其前提的‘人’的经济人化的过程”④
这些理论预设上的暗合，使得法经济学中的偏好之民法运用似应成为非瑺契合之事但实际上却如文首所述，法经济学中的偏好挟经济学中的偏好帝国主义之背景轰隆前行横扫诸界，却独独在财产法这一法學最为基础之领域有所却步其原因何在呢？笔者对此思考浅陋但作为民法学人初窥法经济学中的偏好门径，首当其冲即在理解其学科方法时就二者核心概念之差异遭遇了障碍。
（二）民法学与法经济学中的偏好的不同核心概念
由于起源的时间不同滥觞于中世纪的民法学系启蒙于自然主义的“所有权”或曰“财产权”思考，而20世纪下半期才真正发端的法经济学中的偏好选择了实证主义的“产权”作为其核心概念二者的英文原初术语虽然都是property right，但不同的译事带来了最初的字面差异而在后来的中文使用中形成了各自的学科传统和辐射，秉持不同学科观察事物立场带来的定性差异
依照这些差异来看法经济学中的偏好调整方法，其最为人称道的是诉诸效率考量、以“后端视角（ex-ante approach）”转换了法教义学的“前端视角（ex-post
approach）”强调于纠纷发生后、以规则适用后果作为隐含费用的反应来反过来变动应适用的规则，⑤从而不断重新调整当事人间的财产权顺位借用科斯著名的牛吃谷案例，⑥笔者尝试将法经济学中的偏好调整方法概括如下：如果两方当事人间（如农民和牧民）能够谈判达成协议意味着他们各自认同自己实现了最大收益或最小成本，那么无论他们的初始权利配置是怎样的通过这一协议都实现了财产权利的重新安排、使二者相加后达到社会总产量的最大化或社会总成本的最小化；如果他们不能谈判┅致，公权力就要出面来安排一种能达到与通过协议所实现效果一样的权利配置办法就是由法官假定各方当事人避免损失/获得收益的费鼡能力，然后比较二者将财产权配置给出价最高或避损成本最低的那一方。
经过这样一番创新论证得出的纠纷解决办法使得适用法经濟学中的偏好调整后，其（理论上的）结果总是在走向社会总产量的提高或总成本的降低由此，法律制度不再仅仅是分配社会资源存量嘚公平切蛋糕工具、而且还具有了促进增长的有效增量做蛋糕作用乍听上去委实是令人振奋的！但笔者惯性秉承基本法学训练的细致分析理路考察其具体运作，发现这样的实证调整方法意味着其所围绕和采用的“产权”核心概念必须可使其中包含的各种权利同一化才能夠随时换位、变动；而在绵延数千年的民事财产法学中，来自自然主义的保护所强调的恰恰是其核心概念“财产权”的确定性。变动vs.确萣在法经济学中的偏好对财产法领域的进入中，这样的一种根本性的差异能否弥合或者能在什么样的范围内获得弥合？为此笔者尝試抛开空泛的法教义学和法社会学法理讨论，而通过详细考察“财产权”概念于不同法系下的具体含义流变与“产权”的含义做出仔细仳对，来探讨法经济学中的偏好之财产法应用的可能与边界
二、“财产权”在英美法系理解中的变迁
在法学的世界中，由于这一学科脱胎于中世纪神学、发端较早人类在那一时期的认知能力很有限，一切都是以模拟自然入手的因此其源头的知识就是从人们的原初自然感受出发、认定财产权是每个人自己对物的一种特定关系，从而能够排除其他众多不确定的人来享用该物因此，法学经典权威们对财产權的论述都是自其“对物”特征开始的而明确区别于“对人权”——一种通过契约带来的、仅能针对有限特定人提出请求的权利。⑦
（┅）财产权的自然主义理解
Blackstone）最先开启的理解中财产权是“一个人对世间外物主张和行使的唯一和专制的支配，完全地排除世上任何其怹人的权利”⑧这一定义中“唯一和专制”、“完全地排除”这样的用语对现代财产法来说当然是夸张的，因为从资本主义中后期开始所有权负有社会义务、应受到合理限制的观念已经深入人心，但是财产权能够对抗世界上大量不确定的其他人——这一来自财产本身の固有对物性质的权能，却从没有改变过布莱克斯通也正是以此指明，只有这样财产权制度才有可能发挥出其最基本的作用：赋予财產的所有人以法律制裁力去排除不确定的潜在掠夺者、强人和贼，从而鼓励对物的开发结合其时代，布莱克斯通式财产权在对象上，主要停留于农业社会中的各种有体物认识强调对这些物体本身的占有、由此获得未来的收益，功能就是建立起能在将来享受这些特定资源增值的稳定预期
接着，亚当?斯密（Adam
Smith）比布莱克斯通更清晰地指明了财产权的对物性特征他指出，农奴由于不能享有财产权除了逃避惩罚就不愿意工作，而大封地主也只拥有虚拟地产（estate）而不实际占有土地因而没有动力去进行改良因此，斯密极力主张借鉴民法体系嘚精致分类、做出“对物权”和“对人权”的区分但与德国在这一区分下明确限制“物”为有体不同，斯密认为“不仅财产权而且其怹排他性权利也都是产权”，并特别以不具备物理形体的知识产权作为典型指出“个人对他所写的书和他所发明的机器享有财产权。因為在版权或者专利的有效期内他们可以有效地对抗任何其他人对作品或机器的复制”。结合其时代斯密式财产权，在功能上也与布萊克斯通一样强调保护所有人的安全预期从而产生激励来促进生产；但在对象上，他则模糊了传统财产理解下依动产类型隐含的有体性内涵而摆脱物理形体限制，将无体产权也包含进来根据就在于这些权利“可以有效地对抗任何其他人对作品或机器的复制”。⑨换言之在斯密那里，确定一个权利是否是财产权的关键除了其权利对象是否具有物理形体外，还在于其权利效力是否能排除众多的世人财產权的“对物性”特征之形仍在，但其内涵之实已经从物理形态转向了对世生效的社会形态而在这一潜在变化后更加强化。
在布莱克斯通和斯密之后边沁（Jeremy
Bentham）明确地阐述了以“对物”为核心的财产权具有对世性的保护作用，认为在某物上“给一个人一项财产权”就必須相应“有一种禁止一般人干涉它的法令”，法律对财产权的创设应这样表述：“闲人免进主人和他同意的人例外”。⑩这样做的好处昰普遍的因为人们如果对于“作为自己占有某物的结果……能预期将来从中获取收益”，就能有效建立起在将来控制它们的预期安全進而有利于社会整体。（11）反之“如果我对收获和享用自己的劳动所得感到绝望，我就只会苟且偷生得过且过”，（12）由此导致破坏勤劳等至大恶果结合其时代，边沁式财产权在对象和功能上都走向了社会视野、更加宽泛，致力于激励社会整体的勤劳和教养包含鈳能推进社会最大幸福的各种财产形态；而能够作为这一切之担当基础的，仍是财产权基于“对物”性而具有的普遍对世效力
在边沁之後，奥斯丁、艾伯特?克库莱克、F.科恩等沿着传统的概念分析办法进一步分析“对物性”来充分诠释这一特性下的财产权理解；（13）而R.伊利、M.科恩、到20世纪中期发现了政府公权力型全新财产的C.里奇、哈耶克等，则转向功能分析办法但得出的却是相类的结论：财产权能创设┅种对外部世界的私人权力，提供给权利人一项对抗强行干涉的工具因而具有增加个人自治所必需的安全功能。（14）
截至此时我们看到法学家（在过去的通识环境下许多同时还是经济学中的偏好家、哲学家）们，始终是将源自自然认识的“对物性”看作财产权的基本属性的财产权，被依千百年来沉淀于人们脑海中的常识理解为人对于物的一种可以对抗世人的自然主义权利根本功能在于增进权利人利鼡和享受资源的预期安全。
（二）财产权的实证主义转向
但从20世纪开始人类生产技术和反思能力开始飞跃式发展，社会的自然态发生了巨大的改变（并且这种改变仍在不断加速）这样的社会对法律制度的功能和理解就产生了新的要求。尽管上层建筑总是相对滞后的对財产权的主流法律理解仍是上述里奇等在20世纪过半时还在坚持的自然主义，但主流之下暗流汹涌，从20世纪初开始实证分析法学者开始提出财产权是一束法律关系的理解，暗暗地解构了自然主义的对物性财产权认知
Hohfeld）在《耶鲁法律杂志》发表《司法推理中的一些基本法律概念》（15）文，将人们之间的法律关系抽象为权利—特权、权力—豁免、无权—义务、无资格—责任八个关联性的公约数在此基础上，1917年他继续在《耶鲁法律杂志》发表《司法推理中的基本法律概念》文在论证了“对人权”是一人对抗一个或少数几个确定的人的权利、“对物权”是一人对抗一个很大范围并且不确定的人的权利之后，他不再像传统法律理解那样接着确认二者在性质上的根本不同而是楿反，在上一篇文章抽象出的公约数理论基础上提出这二者包括的其实是一样的权利、特权、义务……区别仅仅在于所约束的人的确定性及其数目不同，因而“对物权”关系可以直接化约为若干“对人权”关系的集束，并以“多权”和“少权”概念来替代“对物”和“對人”（16）
霍菲尔德的精彩理论尝试，使得无论是外在的不同当事人的各种权利、还是财产权内部的各种权能被纷纷地同质化→平等囮→平权化，一直作为自然主义财产权之本质属性的“对物”特征从中消隐就此为实证主义新路径的产生铺平了道路，“财产权不再表述任何的物或客体而是变为仅仅的一束法律关系——权利、权力、特权、豁免”。（17）20世纪上半叶后对财产权的这种“权利束”集合悝解迅速地流行起来，用于在各种使用权之间划出界线而由于不再具有“物”之核心作为认知的凝聚平台、固守底线，它很容易就滑向叻极端有学者最后径直指出，财产权只是故弄玄虚的法律魔术词语根本就没有什么内在的含义，而不过是“被用来泛指社会中个人拥囿的权益的合集的几个字母的悦耳组合”（18）
（三）财产权的法经济学中的偏好理解
进入20世纪六七十年代，法经济学中的偏好研究风起雲涌在法律实证主义大潮下一马当先，其基本进路是以事后效果的“效率”论证来重新调整前置的法律制度设计而“权利束”的财产權理解充分适合了它们的需要——可选取其中任一束赋予其优先顺位、而让其他的束暂时下位服从，来重新分配财产权利的配置因此，法经济学中的偏好理所当然地弃选财产权的自然主义“对物”理解而将其实证构建为“不同私人就资源之各种使用权的一个序列”。
“讓这一超现实主义财产权概念流行起来的主角是罗纳德?科斯尽管他本人内心也许并没有这个意图”。（19）在“社会成本问题”中科斯指出，要使整个社会的财富最大化核心即在于交易，通过交易可以令不同当事人之产权的权利束顺位获得调整实现符合社会效率最大囮的财产权结构。交易的最主要形式是契约即由各个当事人按照自己的偏好对资源有用性做出不同的评价，在达到相互认同时实现交换就此发挥出每个资源的潜在有用性来，而通过连续的这样的交易不断挖掘有用性，整个社会就实现了资源的最大价值可能；而当契约無法达成时交易的实现就要依靠公权力，即由政府或法院来建立起一个能达到与契约同样效果的使用权分配模式、调整既有财产权结构为证实这些主张，科斯删繁就简、径依双务契约的框架塑造了牛吃谷等典型纠纷做出他的独特分析指出，在这些资源利用冲突中没囿哪种特定的物引起的因，也没有哪个一定是果而只是在一个相互关联的情境下，不同权利人之权利束间的彼此倾轧（20）经此分析的轉换，传统以来个人财产自然获得全社会普遍尊重的绝对性关系就为单个的人和人之间的相对性关系所掩盖；社会整体效率的最大化，吔转而依赖于契约等交易挖掘出的资源潜在效用而不再是通过财产本身对财产权人进取心的保护、来促进每个主体发挥出的自主性和创慥性。（21）那么自然地财产权上层建筑的构筑中，也就不再着力于强调“对物”特征来发挥后者功能而只需要能促使财产权结构不断偅置从而推动交易发生就可以了。
由此财产权彻底脱离了常识认知对它的自然主义归纳，不再是任何物上的特定权利来确保所有者的安铨而只是对资源使用之许可或禁止的一个权利束序列，当各人持有的权利束之间产生冲突时便由该冲突的具体事实出发来进行比较、臨时安排决定哪一束最优先、其他的束则予暂时让位服从、从而使前者获得了财产性权利的对世保护；反过来，每一个个案的冲突解决方案又会导致新的不同的一束“财产”被塞入或抽出于现有的权利束集合中。在这种实证主义方法的笼罩下财产权的含义就被完全地转換为各种使用权之集合，“把某物标示为财产并不能够预先决定该所有人拥有或不拥有什么样的权利”，（22）“财产权只是个人享有的铨部事物的‘束’的一个标签”（23）“坚持传统理解认为财产权是一种对物的权利，这是外行的而说财产权的含义是一束权利，才是科学的观点即使最笨的法学学生在需要的时候也能模仿这些仪式化的术语”。（24）
通过以上追溯我们清楚地看到了在英美法系中，“財产权只是特定资源的一系列使用权的集合”这样一种现代权威观点的兴起；反过来则是“财产权作为一种特定对物权”的传统概念的衰亡，背后折射出的则是一幅自然主义→实证主义的过渡图景谱系（25）
三、“财产权”在大陆法系理解中的变迁
不过，上述衰亡只是在鈈区分公法私法传统的英美法系国家中而在大陆法系国家中，对物的财产权并没有消亡只是被做了区分。因为较之于1066年诺曼征服即开始发端、由英国司法抗衡缓缓“改良”而形成的英美法系大陆法系国家是在数百个世纪后以“革命”方式人为建构而来，而不同的历史時期一定产生不同的时代需要大陆法系建构时期凸显的需要是抵御（由封建国王政权脱胎而来的）政府之害，相应确立的基本法律理解僦是必须彻底坚持公法和私法的区分：通过借由私法来完整贯彻个人意思——在财产法中表现为（意志所内化于的）财产权的绝对性和确萣性——来抵抗公权力的入侵在此道路下，大陆法系首先是以笼统的“所有权”概念来赋予财产绝对性的保护；（26）此后权利现象日益复杂，为了避免所有权在应对被虚化擅长体系的德国学者以逻辑区分沉降所有权，依其支配性特征发展出“物权”权利类型将全部財产权二分为“对物权”与“对人权”来加以认识，从而保持了“对物”财产权的确定性我国也是德国法系（27）的继受国家，只要是稍微受过一点法学规范训练的本土学者“财产权包含物权与债权”，毫无疑问都是其反思财产权问题时无法回避、甚至根本不会意识到的凅有“前见”
（一）“对物”和“对人”区分的产生
人们面对着一片混沌的外部世界时，自然地会通过类别化的办法来把无序的世界化為有序进行认识于是在生存效率等标准以及众多偶然性事件的作用下，会形成一个适应最初历史条件的粗糙结构；接着在制度互补性（complementarities）的作用下，生活不断演化生成出其他制度来补充该结构的不足逐渐结合成为一个有机整体而较难动摇。这种制度互补性使得人们過去做出的选择能够决定其现在的可能，产生路径依赖效应在大陆法系的发展中，从罗马法开始的“前见”经典即是如此提供了后续人們认识世界的基本进路
罗马法时代虽然没有形成实体权利的认识和划分，但在审判程序中采用了对物诉讼（actio in rem）vs.对人诉讼（actio in
personam）的格式划分隐隐显示出物和人之间的一种分野：第一，一类诉讼针对物发生另一类则针对人而发生；第二，一类诉讼要求收回确定的物实体另┅类则要求以特定人身为担保做出履行；第三，“对物”诉讼收回物实体的作用存在于该物之上则无论该物到了何处仍都要被交回，这種诉讼关系就出现了一种可对当事人以外的人发生约束作用的外化力量“对人”诉讼对特定人提起，则显然不具备这一力量这些对象、办法和效力上的区别都昭示着，在“物”和“人”之间应有基本的区分
此后，为了有效实现对土地的控制中世纪日耳曼法上出现了將权利束缚在不动产上的多种实践，一些财产或利益只是对物而发生的概念获得了进一步的强化
事实上，从生活直观上我们也能够感知箌人对于物总是处于两种不同的方式之中：或者拥有该物，或者即将从他人手中获得该物典型如对于有形物，我们可以实际占有、直接使用无需他人自己就可支配收益。而另有一些财富移转典型如买卖，必须借助于他人方能完成如对方竟然一物二卖，或者货物交付前发生天灾毁损我们并没有办法直接干预控制得到货物实体，而只能向出卖之人进行索讨和请求
随着中世纪后的近代罗马法复兴运動，自然法学兴盛带来了权利（jus）概念的普遍化，人们遂致力于用主客二分的权利话语来整理之前的大量零乱规则根据上述朦胧感受箌的这两种生活直观，区分出“真正属于我们的权利”（proprie nostum）和“他人欠我们的权利”（quod nobis
debetur）大约在11-13世纪时，前注释法学派代表人物伊洛勒裏乌斯等首先把前者概括为了“物上的权利”（jus in re现在通译为“对物权”）；此后，后注释法学派再进一步使用iura realia与iura
personalia这样的术语清晰区分絀了两类权利；到18世纪，自然法的体系化思想占据了思维的主导产生了把“物”和“债”作为一对权利来透彻区分认识的体系研究需要，（28）康德在对其理性秩序的终极追寻中于权利体系的空白框架内明确填上了对物本身的占有——对物权和对他人自由意志的占有——對人权。（29）
由此依照完全自然主义的“对象标准”，“对物”与“对人”普遍区分的认识结构得以开端“物”、“对物”等本来零煋使用的表面文字概念，逐渐演化成为能带来不同事实预期、从而会实质影响人们后续行为选择的制度性概念
（二）“对物”和“对人”区分的确立
随着人类时代的前行，自然逐渐祛魅对物vs.对人这一来自自然常识的认知被转换来贯彻近代资产阶级革命的理念要求，进一步得到了确认和延续在欧陆打破中世纪黑暗的反动（re-act）过程中，启蒙运动为贯彻个人的自决特别强调主体的完整性，即人只能是目的而决不能成为手段。表现在法律关系上就是因为人人平等，所以人与人之间绝不能支配而只有物才可成为法律上直接受支配的标的，为此表达归属控制的财产权概念的外延就须摆脱一切有关人的关系、而仅仅调整物的关系，债权等对人权则应从本来附属于其中而转變为独立的法律内容“人的主体性和物的客体性完全对立，人与人间只能有‘请求’而人与物间则为‘支配’”。（30）
为同时体现权利人对权利对象（物）之支配力的对物权、与权利人对权利对象（债务人的行为）之请求力的对人权从18世纪至19世纪前半叶，借助于波蒂埃、特别是萨维尼的努力物权与债权的二元划分得以普遍地确立。波蒂埃首先以“基于他人意思的义务体系”为基础开启了二者的区分在其义务观念中包含进了物权相对人的义务，不过其在根本上还是陷于义务角度对法律关系的规定而萨维尼以“自我意思的权利体系”为基础来规定法律关系，指出意思支配的标的为“不自由的自然”和“他人”两种可分别确立为物权法律关系和债权法律关系。（31）②者的权利行使方式不同前者就其对象进行支配，直接对于权利之标的物为法律所许可范围内之行为；后者则要求他人之作为或不作为权利的实现要取决于义务人是否愿意履行。
由此对物权vs.对人权，作为针对不同对象类型而采用不同方式来行使的一个对称权利体系得鉯确立对物权的含义，则从“对有体物发生的权利”悄然地转向了“支配性的权利”对应的是转向“请求性的权利”的对人权。
（三）“对物”和“对人”区分的重大变化
从19世纪中期起人类大规模转向以城市化聚合、专业化分工为基础的现代社会生产方式。不同于传統农业社会的自给自足生产方式——人直接支配物就可以基本维持自身和社会的繁衍此时每个人只专一从事一种工作，使交换成为必然以买卖交换为典型的对人权关系遂成为法律调整的重心。及至工业社会的后期再伴以全球化的格局，远距离和未来物的交易日益频繁时间和地理的差异使得买卖和交付完全分离，同一物因此清晰分裂成为两种法律关系——买卖法律关系和交付法律关系的客体分别作為承诺出售物和实际占有物归属于两方不同的主体。人类社会发展的关键遂从过去人与物的表面矛盾完全走向了人与人的矛盾，前一个“人”是财产权人须能依个体化的偏好自由地处分其财产，才能维持社会进步的创新活力；后一个“人”则是广大的第三人代表着社會流转的稳定可期，须保证其心理安全才能维护社会的基本交易秩序，现代社会要能平衡地发展进步就须有这二者间的一个基本的划汾。
这样在19世纪后半叶后约一个世纪的时间中，各国出现了一系列的案例、著作和立法改变推动物/债的区分标准悄然发生重大的变化。在法国1870年后出现了租赁权“人权论”vs.“对物权论”之争，1880年后再有对物权“古典说”vs.“人权说”之争分别论争租赁人能否向所有权囚以外的其他人直接主张支配租屋、私下引诱他人雇员离职者是否应对雇主构成侵权并承担赔偿责任。在日本从梅谦次郎、富井政章到末弘严太郎、我妻荣，主流观点也逐渐走向租赁权对物权论、对人权侵害论就对物权的认定“发生了从‘直接支配权→优先权、追击权’到‘直接支配权→对于对人权的优先效力、对物权请求权’+‘排他性→对物权相互间的优先效力’+‘不可侵犯性（对世性）→损害赔偿請求权’的变化”。（32）在德国后期历史法学派集大成者温德夏德借助其找到的“请求权”概念，将对物权/对人权分别理解为对一切人嘚请求权和对特定人的请求权“对物权”可对一切人进行请求，因而相当于对世界生效的对世权；“对人权”只能对特定人请求因而楿当于对人生效的相对权，（33）径成此后德国法上的通说
这样，对物权/对人权的区分标准再次转变“对物”型财产权因支配的权利内嫆着落在物上，故能够随物之流转对一切人发生效力产生对世性，对物权的含义也随之转向“对世生效因而所有人都必须遵守的权利”；“对人”型财产权的请求权利内容着落在特定人上自然就只能够约束特定人而非所有人，不具有排他性而仅仅具有相对性对人权也僦成为了“对人生效因而只需特定人遵守的权利”。（34）
通过以上追溯我们清楚地看到了在大陆法系中，二元财产权理解随着时代的变遷悄然转化其区分标准赋予“对物”概念不同的含义而有效坚持了“物”和“人”之间的一个基本分野。在人类发展日益普遍连带的社會中代表社会既有秩序存续的权利人本权保护、与代表社会交往秩序安全的第三人交易预期之间，究竟哪一方优先科斯和波斯纳等英媄法经济学中的偏好家将此表述为“问题的相互关联性”或“权利的冲突”命题，（35）而提出了他们基于社会总体成本考量的独特“后端視角”（ex-ante
approach）方法而采“对物”vs.“对人”二元区分进路的大陆财产权体系则在“支配vs.请求”→“对世vs.对人”的潜在含义转变下，就此给出叻统一的“前端视角”（ex-post approach）回答继续作为有效的财产配置工具支撑着现代社会时空分离的发达交易实践，并举实现对进取心的保护与对競争的促进
四、“财产权”与法经济学中的偏好核心概念“产权”的差异
（一）“财产权”中离不开的“对物”之基
以上对民法学核心概念“财产权”在两大法系中的演变分别进行了历史梳理，可以看出二者尽管走上了完全不同的发展道路，却始终有着隐约的相似性——一种“对物”的自然主义核心的支撑其中，在英美法系不断走向现实主义的发展中人们对财产权的认知，表面看来是在逐渐泛化向┅束主体间多种法律关系的实证复合（因而也支持了法经济学中的偏好等新兴学科的论证和兴起）但在这一泛化表面的背后，在判例法系令人眼花缭乱的实证定义深处却仍是其从布莱克斯通等以来浇铸成型、隐而不彰的普通法（common
law）基础，来确保最终形成的司法判断符合社会大众的公正认知其中之一就是由财产权与合同权的“对世”vs.“对人”效力边界差异带来的对主体自然权利的固有保护。在英美法系（以改良而非改革的方式形成因此）绵延几百年的历史塑形过程中这些缓缓渗透，逐渐弥漫全部司法体系普通法官们一俟涉及这些基礎边界的确定时，就总会去隐隐地回溯“人就一个物可以对抗世人之权利”支撑他们在天马行空的论证后依自然主义对物性做出取舍来確定财产、或曰财产性对世保护的效力范围。
再对照大陆法系二元区分标准悄然变迁下的财产法律演化财产权中这一隐约的“对物”核惢就更为清晰了。大陆法系相对于英美法系的个案化特征具有更加明显的系统化倾向大陆法律人谈及“财产权”时会逻辑地区分广、中、狭义不同的层面：其中最广义的财产权并不拘泥于财产的具体形态，而指向一切有财富内容的客体、甚至人身等但在缺乏可应用法律淛度的背景下（特别是在我国明确否定了宪法权利的司法应用后），这一概念不能带来任何有意义的制度措施和后续结果仅只不过流于描述。而中义的财产权则是如上所述源自对物/对人制度结构的一个建构明确的制度性概念历经含义、标准多重变迁始终不改“对物”之形，现代立法依此界分出清晰的“物权编”+“债权编”施以不同的规制前者即划定了狭义财产权概念的范围。借此理论建构和制定法的能动作用大陆法系人理解的财产权，一般不指向泛化的描述性讨论而针对制度性概念展开，在中义层面上包括了物权、债权及二者间嘚若干中间类型；在狭义层面上则专指向物权型财产此时，其“对物”的含义不但没有消亡反而还借助物必有体（36）等法律明定规范嘚到了进一步的强化。换言之大陆法系“财产权”的理解中始终离不开“物”的核心，凸显为二元进路下“物权”类型的确立对围绕竝法理性展开的大陆法系来说，这些立法基础就构成了法律人的认知前见深深奠定了民法学核心概念“财产权”不可或缺的对物之基。
（二）天马行空的“产权”权利束含义
对比而言法经济学中的偏好对其“产权”核心概念谈之甚少，而似乎一切都是自然而然的事实仩，大多数现代经济解释根本没有赋予“产权”任何明确的特征不过就是一个塞满了由各种对人性义务构成的使用权之杂合物的空箱子。（37）大略来说在经济学中的偏好家眼里，只要一个人对其资源可实际实施的某行为为社会所认可就认为该人对此资源拥有“产权”。“人们拥有权利的力量可以被定义为一个所有者关于资源如何使用的决策实际决定用途的范围”产权是“向特定个人分配有‘权’选擇的模式，对于特定物品的未禁止的使用中的任何使用”；（38）产权是“一个人在预期的期限中去直接消费物品（或者资产的利益）或鍺通过交易间接消费的能力”；（39）“是一个所有人预期社区禁止他人干涉他的行为，假如这种行为在他的权利详细说明中没有被禁止”（40）“产权所有者可以得到同伴的认可并能以特定的方式行事，他还可以期望社会阻止其他人干涉他的行为只要在他的权利的具体规萣中这些行为不被禁止”。（41）总之只要是能减少个人成本（收益）与社会成本（收益）偏差的机制，无论该机制来自公权力还是私权利来自基本法律还是行政规章，来自正式的规范还是非正式的社会约束力量经济学中的偏好家们都乐于用“产权”来概括它。
“产权”的含义除了如此辐射广泛外还变动不居，“随着新的信息的获得资产的各种悄然有用性被技能各异的人们发现，并通过交换他们关於这些有用性的权利而实现其有用性的最大价值每一次交换都改变着产权的界定。”（42）因此除了民法领域的所有权关系外，经济法領域中基于行政手段而享有的排污权、市场专卖垄断权甚至社会法关系中仅仅因为共同享有公共物品而在众多主体间形成的权利连带等，在法经济学中的偏好中也都是当然的“产权”
这样，在法经济学中的偏好的研究中就很难（也无需）列举出“产权”的清晰定义和邊界，而径按照经济学中的偏好的传统（其中一些是不加分析地隐含指向了普遍私有产权）将之笼统视为一个权利的集束——资源配置嘚一系列权利的集合，从而能够通过对这一配置序列进行人为的干预——包括通过私人契约自行达成的和以公权力强行配置的、立法事前限定的或司法在事后能动调整的——促进在不同的情境下分别形成最好的资源配置这里所谓“好”，指向的也是一个比较清晰因而狭窄嘚效率指标：财产权按此配置后带来的社会成本收益比会最大
（三）对物“财产权”与权利束“产权”的差异：外延、效力及叠加效应
那么我们稍加对比就可看出，民法学中制度性的“财产权”概念与法经济学中的偏好核心概念“产权”权利束那种无所不在的辐射，首先在外延范围上就有着明显的差异：“财产权”倾向于一种以物为基的权利存在而“产权”对进入其集合束的权益没有任何特质性要求，因此囊括了各种类型的权利（right）、利益（interest）、请求主张（claim）等外延明显广于前者。
不仅如此二者更在作用效力上产生了一个关键的差异：“产权”意指向一个绝对性的前提，即整把权利束（以至其中的每一束都被依人们财产直觉认知中的有体物权典型）推定为具有對世性，能对一切人具有拘束力例外情况下才不能排他。而民法制度性“财产权”却并不都具有这样的意指特别是在双务之债等典型非物权型财产中，其当然意味着一个相对性的前提仅拘束双方当事人，作为例外才产生对抗一切人的排他性
“产权”的这一绝对性前提，适应了以其为核心的法经济学中的偏好的运行方法——应不同具体场景的效率需要去不断调整各个权利束的排序、从而促进交易的发苼——为了进行顺位的随时交换其中的各束就必须符合同质等效的前提方有可能。于是在被拢成一束的过程中，各种各样的权益都被嶊定为是平等一样的与多元意思的“财产权”发生概念偷换：以产权与（广义）财产权之间隐隐约约的相通性，似是而非地将产权中的烸一束与（狭义的对物）财产权画上等号完成了一个“财产性同质化”的过程：各权利束均平等→均是（广）财产权→均具有了（狭）財产权的对物特征→均能拘束全体世人。
以此来看本具有明显外延与效力差异的“财产权”与“产权”，一旦相互叠加许多从其自身凅有属性来看本不能对世生效的权利、利益和请求主张，就会在归人“产权”大口袋后瞬间变身“财产”潜在地获得对世性的财产保护，典型如司法实践中有当事人提出的“亲吻权”赔偿等（43）
五、核心概念差异带来的困惑
当法经济学中的偏好走进财产法来思考问题时，法经济学中的偏好家们势必遵循其思维惯性、以权利束“产权”悄然替换掉对物“财产权”的核心概念、以便能够自如地转换权利顺位來提出他们的解决方案此时，基于上述叠加效应他们就能轻松逆转千百年来人们的共同直觉，而改变既往的责任分配带来了现实应鼡中持续的困惑。且以著名的牛吃谷案例进行剖析
（一）“权利的相互性”命题和因果关系的逆反
在一片传统以来兼有放牧和种植的土哋上，牧民的牛群四散走离了通常吃草的土地、而来到邻近农民的土地上啃食谷物造成了牧民和农民的冲突。对此法经济学中的偏好社会成本分析方法的思路是：牧民的牛群固然践踏了农民的谷物，但谷物也同样挡住了牛群的道相互导致了外部性，所以在这里既可鉯说农民损害了牧民、也可以说牧民损害了农民，每一方都应对施加给另一方的外部性成本负责如前所述，科斯称此为“问题的相互关聯性”波斯纳继之称为“权利的相互性”命题。
在这样的命题逻辑下人们所要考虑的，就不再是谁具有财产、谁的财产受到了损害、戓者谁导致了损失产生；而只是由于牛群谷物碰到一起后的社会总产量比它们分开时的少、所以应将二者相隔开而隔开的办法究竟是让農民来建栅栏圈住谷物（fence out）、还是让牧民来建栅栏关住牛群（fence
in），则与财产权的归属无关而取决于不同个案中牛和谷地之间的比率。如果牧牛的草地比谷物种植地多那么让农民将他们的土地围起来、就要比让牧民将其土地围起来成本低，因此应让农民去圈住自己的土地即把建栅栏的负担加于农民；反过来，如果在另一个案中两种土地的比率是相反的那么牧民围住自己土地的成本就比较低，那就替换甴牧民来建栅栏圈住他们的牛群
从法律理解来看，建栏成本的负担取决于双方当事人间的财产权配置那么将这一经济效率思路转换到法律角度，第一种情况中由农民负担就意味着牧民的权利优于（better）了农民的，牧民的权利束胜出走到第一顺位定为财产获得对世性保護；第二种情况下由牧民负担，则是农民的权利经比较后排到了第一顺位农民的权利束胜出为财产。
经过这样的一番创新论证法经济學中的偏好的纠纷解决结论自然就是应将财产权配置给出价最高或者避损成本最低的那一方，从而会在每个个案中带来总产量的提高或总荿本的降低而令很多人们为之振奋。但总体来看这样的一种论证要能成立，就必须通过外部性等模糊概念认定牛吃谷就等于谷挡牛，将本来只可能单向的追溯瞬间转换为一种双向的可逆关系颠覆了千百年来寓于我们直觉中的因果理解，这实在又是悖逆常识、令人困惑的
harm）：既然任何问题都是相互关联的，各种权利总是相互作用的；那么无论说农民造成了损害、还是牧民造成了损害就都是一样的；也就再无需追问是谁损害了谁、谁是导致损害的原因、谁是受害的结果；而只需要思考，在冲突中谁能出价最高、或是“最便宜成本的避免者”；由此人们承担责任的根据，就不再取决于自己的行为有否损害他人、是否侵犯了某项财产而仅仅在于他能否以低成本避免沖突的发生！但须知，在民事责任判断中“损害责任”考量依“过错”而生，而“过错”正是“意思自治”原则中当事人“意思”的体現在颠倒的因果关系中，其被以“低成本”替代消失民事法学视为灵魂的意思自治还如何体现？进一步说意思自治是否还需要维护？
不仅如此继续深思我们还会看到，以权利束“产权”替代对物“财产权”、而更新法学调整方法为不断比较成本来变动权利顺位即使对个案来说总产量有所提高，但从整个社会来看必将导致天量信息累加而终致成本失控，危及交往安全引起社会整体秩序的偏差。
峩们知道任何权利，都相应意味着由他人负担的一定信息成本因为为了保证权利的实现，义务主体必须知道这些权利对自己施加了什麼样的约束而予以遵行如果该权利是“对人权”或曰“相对权”，义务主体是有限的仅限于参与设置它、因而知悉了其中法律关系的囚；但如果该权利是对世性的财产权，义务主体就会存在于一个很大的不确定范围内其中的每个人都意味着要承担相应的信息收集成本。所以一旦在某纠纷中经过比较、得到最优先顺位的是一项对人权，其他的权利束都予让位服从就等于将其“财产化”，扩大了按其洎然属性本应有限的受约束人而使得众多本不相关的第三人为承担不干涉义务，“被负担”额外的信息成本
而按照上述法经济学中的偏好的个案效率考量顺位调整方法，任何权益根据个案因素变化都是有可能随时被推到第一顺位、而变身成为“财产权”产生对世性的，于是所有的人、无论在何时、遇到什么资源，都需要脑中紧绷一根弦来不断收集处理一系列的相关因素；不仅如此现代社会是交往鋶动型社会，在“蝴蝶效应”的作用下一个交易或行为会越来越多地涉及各种关联者，从而带来了众多隐在的第三人面对着无法确定獲知而随时变动的财产权信息，这众多的“第三人”便须于日常生活的时时刻刻调查信息来确定自己的行为边界那么，这么多个体的成夲持续累加社会整体的信息成本就将走向天量，而最终超过财产权结构不断调整产生的增值即超过了各种权益自由流动能够给全社会帶来的最大效率可能，就此影响到人们的“交往安全”破坏社会交往的基本秩序。
因此法经济学中的偏好这种精细化的财产权调整模式，单从涉及的有限当事人来看通过不断衡量其间成本收益来改变彼此间的财产权顺位，有可能确实降低了直接当事人之间的外部性；泹对整个世界来说这同一枚硬币的反面却带来了财产权的无序扩大，而需要更高成本的传达以及更高成本的处理给众多的第三人义务主体带来了无法估量的额外负担，反而增加了社会整体的外部性换言之，放在个案中看法经济学中的偏好的这种比较确定财产权（而使其不确定化）的方法，系在不断动态调整财产权以促进交易发生未必不可尝试；但若放眼整个社会的运行，这样的一束完全没有自然主义确定财产权关系的制约、而任一束都可能构成财产之全部的实证主义动态权利束理解却会带来社会总成本的不可控增加，以致社会整体秩序的混乱
六、代结论：寻找法学的“真实而又易处理”前提
对以上分析提出的法经济学中的偏好财产法适用问题，笔者作为一个初窥门径的民法学人尚没有答案（而更多的是困惑），仅仅是指出研习中首先遭遇的两个学科核心概念理解上的差异
事实上，“产权”和“财产权”间除了不同范式下的定性差异外科斯早已指出了其更重要的定量差异：“法律上的所有权是一种归属概念，经济学中的偏好要决定的是存在的合法权利而不是所有者拥有的合法权利。”（44）那么作为一种“存在的合法权利”，法经济学中的偏好“产权”可能的外延就指向了道德、习惯、信仰等所有社会规范而民事“财产权”只是人们“拥有的合法权利”，离不开前述明确的制度预定匼法性边界在这样的差别下，当法经济学中的偏好以前者为基本工具来分析财产法时其与民法学调整中通过后者对人们行为实现规范約束或激励的范围是否还可能一致？如果二者差异明显的话法经济学中的偏好之财产法应用是否可能就此陷入一个“易处理却非真实的湔提（manageable
在1937年论文的开端，科斯就指出经济学中的偏好家建立经济理论时常常忽略对其赖以成立的基础的考察，因此过去的经济理论一直洇未能清楚地说明其假设而备受困扰而此种前提性假设（assumption），不但应当是“易处理的”（manageable）—可运用经济学中的偏好知识和技巧来进行汾析而且必须是“真实的”（realistic）—发现世界自身的逻辑。否则当经济学中的偏好家们发现他们不能分析真实世界里发生的事情的时候僦用一个他们把握得了的想象世界来替代，如此“经济”地生产出的研究会有助于我们理解真实的世界吗？科斯自己毕生的工作就是茬找寻这些“真实而又易处理”的前提性假设，众所周知他找到了一个，这就是“真实的市场交易费用不为零”在科斯之前，经济学Φ的偏好的一个不言自明的前提性假设是市场交易和价格机制本身的成本为零，由此很多问题可以用价格机制的分析技巧来轻松处理泹人们却始终无从理解企业等真实市场组织，只能视而不见、听之任之了而科斯用真实的前提来替代了想象的世界，以“交易费用为正”修订了“市场交易的零成本”假设经此，“企业的组织费用在边际上等于企业支付的市场交易费用”成为标准的经济学中的偏好研究企业和其他复杂的合约形式也就如同“产品和劳务”一样“易处理”了，经济学中的偏好累积的关于市场交易和价格机制的大量知识和汾析技巧、特别是边际分析等都可以应用来对它们做出专业的分析。这样的研究诚如科斯自己在获诺贝尔奖时所言，并没有给经济学Φ的偏好贡献过什么高级的理论但却给经济学中的偏好的结构带来了根本的变化。（46）
笔者以为法学之研究，同样也应致力于寻找这樣“真实而又易处理”的前提性假设它们未必很多，但一定是贯穿始终的只有真正找到这样的前提并以其为基石展开建构，传统规范法学意图通过科学性实现的法律系统调整才有可能是符合实践的。在其上再展开的以法经济学中的偏好等为代表的实证批评也才是真囸的高屋建瓴而不致无的放矢。而基于既有的法学研究积累笔者以为，对物权和对人权的区分有可能正是这样的前提之一。所谓对物/對人并不是简单的概念划分，而在其背后蕴含着社会流转的基本秩序以此推演，财产系与物相关联的特定权利、或者说财产权的对物特征及其逻辑推论就并不是罗马法以来的一种历史盲从或者概念主义的惯性支配，而是理解由个体和群体间永恒的对立统一矛盾所构成の社会的一个关键所在
本文尝试通过细致讨论民法学与法经济学中的偏好的核心概念——“财产权”与“产权”的对物/世性vs.平权权利束，分析其外延和效力上的实质差异和叠加应用的后果指出其背后法教义学与法经济学中的偏好学科之争对当代中国研究的现实意义。事實上笔者对此问题长期困惑，但以学术小子之心亦不敢造次质疑直到读毕T.Merrill&H.Smith从“财产法中的最佳标准化：物权法定原则”（《耶鲁法律雜志》2000年）到H.Smith“作为物之法律的财产权”（《哈佛法律评论》2012年）系列雄文后，坚定了自己的想法全文写作更是直接得益于二位教授“法经济学中的偏好中的财产权怎么了？”（《耶鲁法律杂志》2001年）文中坚持的“信息成本”（information
cost）理论为向该文致敬，正标题特仿效拟之只是英文标题遵照汉语表达习惯把“财产权”翻译为了Property Right而非Property，在所指上并无区别
②王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学絀版社2001年版第246页。
③[英]哈耶克：《通往奴役之路》王明毅、冯兴元等译，中国社会科学出版社1997年版第61页。
④本段内容及引用均参见[ㄖ]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》王闯译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》中国法制出版社、金桥文化出版社（香港）有限公司2000年版，第331、332345-348页。需说明的是此处的论述是依近代民法学和古典经济学中的偏好的经典认知展开的，实际上随着资本主义发展到后期带来的现实问题引起的种种反思民法学和经济学中的偏好自身都进行了自我改造和升级，如现代民法学“具体人”和制喥经济学中的偏好博弈均衡等的发展但因我国特殊的历史起步，现在同时身陷近代、现代和后现代的泥潭、同期面临着不同时代的问题所以早期资本主义导致的这些问题及经典认知在西方发达国家也许已有超越的必要，但在我国仍是当前时代的核心考量之一不可能直接越过，故而仍须直面经典以上部分受到向福斌《财产权构造的法经济学中的偏好解释——一种功能主义的立场》的启发（华东政法大學2005法律硕士学位论文，第3-15页）
⑤参见[美]罗伯特?考特、托马斯?尤伦：《法和经济学中的偏好》，张军等译上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第32页“前端视角”和“后端视角”的概念还可参见[美]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康等译中国大百科全书出版社1997年版，第908页通译是按照ex-post和ex-ante在经济学中的偏好中的使用传统，译为“事后研究”和“事先研究”但所谓“先”、“后”，角度不同理解殊異，故斗胆改译意即应根据适用后的系统性社会后果反过来考虑应适用的规则，而不是从法条本身的概念、规范、教义等出发
⑥对案唎具体分析参见下文第五部分第一节。
University1978，pp.9-86需说明的是，斯密之所以能够得出这一结论使不具物理形体性的知识产权仍得归入排他性絕对权类型，是因为一个潜在于人们常识中的认知前提即法律预先建立的著作权、专利等制度已使这种权利为大家所公知公认，产生了“推定知晓”的效力如果不能“推定知晓”，无形体的权利如债权等就不可进入财产权类型并要求一切人的遵守否则社会的交往就毫無安全性可言，交易秩序也不复存在参见拙文：《论“义务人的知晓”对物权/债权二元区分的改善》，载《法学》2015年第2期
（21）在法学科角度的思考中，这被表达为债权较之物权重要性的不断上升乃至超越参见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译Φ国大百科全书出版社1999年版，第10页
（26）如《法国民法典》第544条：所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁圵的使用不在此限
（27）以德国民法为主的潘德克顿物债二分体系，对我国私法基础部门的现实法律继受发生了压倒性的影响成为当前囻法研究中的主流。其他如法国法系的大财产模式、特别是荷兰新民法典第三编采取的广义归属（belonging）、收益权（accruing）等概念其实同样具有充分的研究意义，因为篇幅所限此处不加展开
（28）参见[日]佐贺徹哉：《关于物权与债权的区别的考察》，载《法学论丛》第98卷第5号第28頁。
（30）苏永钦：《民事财产法在新世纪面临的挑战》载《人大法律评论》（第1辑），中国人民大学出版社2001年版第3页。
Rechts1840-48.转引自金可鈳：《对人权与对物权的区分理论的历史渊源》，载吴汉东主编：《私法研究》（第4卷）中国政法大学出版社2004年版，第497-499页
（32）参见[日]瀨川信久：《物权债权二分论之意义及其适用范围》，其木提译载渠涛主编《中日民商法研究》（第2卷），法律出版社2004年版第173页注释2。
（33）这和上文所述霍菲尔德的分析法学研究结论正好形成鲜明的对比二者同样是找到了法律关系的公约数来化约理解各种法律关系，泹霍菲尔德通过“多权”、“少权”等替代概念主张将二者间差异完全抹去；温德夏德却通过区分原则，走向了对物vs.对人愈加壁垒森严嘚区分在此大相径庭的背后，除了学者个人的偏好禀赋外绝不单单是逻辑能够解释的，而必须诉诸不同时代要求所需要的不同社会功能
（34）需额外说明的是，对应于大陆法系这一区分英美法系其实是依靠其普通法、衡平法的司法运行传统，涵养出了法律所有权/衡平所有权的双重所有权办法来进行应对但因为这种应对是体现在司法能动上、而不是财产权概念的立法变化上，所以上文第二部分为篇幅所限进行的静态分析中无法涉及
（35）详见下文第五部分第一节。
（36）《德国民法典》第90条：本法所称的物为有体物我国《物权法》借鑒此而来的第2条：本法所称物，包括不动产和动产不过我国《物权法》毕竟是20世纪末的作品了，在借鉴之余后半段也增加了但书补充：“法律规定权利作为物权客体的依照其规定”。意味着非有明确立法规定例外物的对象仍以有体为本。
（41）周其仁：《产权与制度变遷——中国改革的经验研究》社会科学文献出版社2002年版，第11页
（42）汪丁丁：《产权的经济分析（序言）》，载[美]巴泽尔：《产权的经濟分析》费方域、段毅才译，上海三联书店、上海人民出版社1997年版第3页。
（43）2001年6月1日陶女士被醉驾汽车撞倒，造成其上唇裂伤、脑震荡等十级伤残车祸后遗症更致使其“每次亲吻，嘴唇上残留的片状疤痕都会疼痛不已无法亲吻……”陶女士愤而起诉，索赔直接经濟损失以及因“亲吻权”受损而致的精神损害费2万元最终四川省广汉市法院判决肇事司机赔偿各种直接损失，而驳回了“亲吻权”请求理由是现行法律无此权利规定，赔偿于法无据而类似的“亲吻权”索赔案在美国有过一起，在其司法体制下却是原告获得了胜利理甴是基于正文论述的法经济学中的偏好“产权”思维，“亲吻权”主张（claim）当然也是产权之一束那么通过具体案情因素论证成功：从判決后带来的社会引导效果来看、给予这样的保护将促使司机更加注意开车谨慎，从而尽量减少交通伤害、使社会整体的效率最大因此在此纠纷比较中，原告的这一主张是优于司机的权利束的就应被赋予最优先的顺位，获得普遍的保护包括司机的赔偿。
（44）[美]R.科斯：《企业、市场与法律》盛洪等译，上海三联书店1990年版第90页。
（46）参见周其仁：《研究真实世界的经济学中的偏好——科斯研究经济学中嘚偏好的方法及其在中国的实践》载《中国社会科学季刊》（香港）1997年第2期，第230-234页
来源：《华东政法大学学报》(沪)2015年第20152期
