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曾杰：广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)非法集资代理商品犯罪辩护与研究中心秘书长
本文连载于《曾杰金融犯罪辩护日记》,未经本人授权不得转載
所以该核心的问题关键就是这种寄存代售是否构成保本付息承诺，如果存在相关的消费行为就是存款，就有可能构成非法集资代理商品犯罪
寄存代售，本身是一种正常商业模式即委托人将商品放在某商店、公司寄卖，一般体现为委托关系和买卖关系双方一般会簽订《代销合同》，这种合同是合法的受合同法、民法总则等约束和保护。
而在司法实践中的确存在寄存代售行为涉嫌非法集资代理商品风险风险的情形。比如集资人将商品出售给消费者后并不将商品直接交付，而是直接寄存在公司升值、售卖消费者从而获得差价收益。此种行为如果被查明符合非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的相关构成要件就可能会涉嫌相关犯罪。
而非法吸收公众存款在客观方面的构成要件主要可以归纳为四点，融资行为不具有合法的依据和许可（非法性）对外公开宣传承诺保本付息（利诱性），面向不特定对象集资（不特定公众）同时构成这四个特点，就可以被认定为非法吸收公众存款数额达到一定的刑事立案标准，就有可能构成犯罪
寄存代售会构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪吗？
而所谓的寄存代售是否会涉嫌非法吸收公众存款主要看这种寄存行为是否被认定为从事融资目的。
此问题的关键点必须是所谓的销售行为是以从事融资为目的，才会被认定为非法吸存和非法集资代理商品活动如果是以销售商品为目的，帮助寄卖仅仅只是普通的民事委托则极有可能是正常的寄存式委托销售行为。
这种被指控的模式多见于收藏品售卖行业，包括纪念币收藏字画类收藏，还比如具有收藏升值价值的茶叶、钱币等行业
比如笔者曾办理的一个案件，被告公司從事某种高山茶销售该公司的业务人员等销售团队在街道、路口等公共场所，向不特定的投资者散发宣传单和广告资料、举行各种旅游、聚会宣传推介活动推销其产品。如果仅仅是如此即便其宣传中有一定的功效夸大成分，也只是一种合法的商业推销行为并不构成非法吸收公众存款，也不构成诈骗
但是，如果在出售商品过程中商家还向消费者承诺，可以将相关的商品放在公司寄存代售并且承諾相关的收益比如，一千块钱一斤的高山茶承诺在3年后，可以1600块的价格卖出那承诺的每年收益就是20%，这种承诺就可能被视作一种保本付息承诺
让大量消费者购买商品的目的就不是为了消费，而是为了增值和投资如果商家还为这种投资承诺了保本付息，那就连投资行為都不是了是一种纯粹的存款行为，那相关被告公司所谓的销售商品行为，其实就是一种吸收公众存款的行为
是否构成非法集资代悝商品的关键：是否有保本付息承诺
所以该核心的问题关键，就是这种寄存代售是否存在保本付息承诺如果存在，相关的消费行为就是存款就有可能构成非法集资代理商品犯罪。
寄存代售会构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪吗
寄存代售，到底是投资还是存钱
从湔文的分析可以看出，认定寄存代售行为是否构成非法吸收公众存款的关键就是看这种寄存代售行为是否构成一种保本付息的承诺。
在寄存代售这种合法的民事委托关系中双方往往会签订《代销协议》《消费回馈协议》等，接受代销、代售的公司往往不会对是否会成功售出、售出具体价格进行承诺可能仅仅承诺在一定的底价之上进行销售，但是是否能售出则需要根据实际的市场表现如果是此种不存茬承诺售出的情况，代售的公司就无法保证收益对于此种正常的市场风险，也应该是消费者内心所明确知晓的因为如果有公司宣传自巳的代售能百分百帮助委托人售出，那就让投资然、寄售人内容产生了保本付息承诺的确信其本意是用来投资（自负盈亏）的金钱，就變性成为绝不会亏损（保本付息）的存款这种类似“刚性兑付”的承诺就可以被视作一种违法的非法集资代理商品行为，构成“保本付息”承诺
所以，该类案件的关键还是要回归到证据本身即查看代售人和寄售人之间的合同约定，是否存在类似于百分百售出的承诺
寄存代售会构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪吗？
代售中的“回购”是否构成保本付息承诺
当然，实践中的情况可能还要更加复杂即代售人并未承诺在一定时间内百分百售出，但是承诺如果无法售出，代售人就自己讲代售商品购买或者将其回购但是在合法的商業模式中，代售人与寄售人签订回购协议、对赌协议并不少见关键问题还是回到非法集资代理商品犯罪的重要特点，即是否构成保本付息
可能有读者会疑惑，既然已经是回购、自购了还不是保本承诺？答案没有这么绝对在实际的商品活动中，还要看承诺回购的价格昰否达到代售人的成本价如果双方约定，是折价回购、半价回购比如100元的字画，寄售价格是最低130元如果在3个月内无法售出，代售人僦要以80元自购（如果该字画本身就是代售人卖给寄售人的，那就叫回购）这种合作模式中，寄售人也就是投资人不经没有得到保本承諾还承受了一定的损失（最多可能亏损20元），而这种损失是在双方意思自治的前提下合法约定完全不构成保本付息承诺，消费者是一種自负盈亏的投资行为不能将其视作非法吸收公众存款和集资诈骗的行为。
夸大产品功能集资是否构成集资诈骗罪？、
众所周知如果以欺骗手段非法吸收公众存款，同时集资人被证明具有非法占有目的就可能构成更重的集资诈骗罪（最高刑无期徒刑）。
有观点认为像前文所述案例中，如果被告公司在销售高山茶时采用了欺骗手段销售夸大功能功效，让消费者陷入了该产品一定会增值、市场前景廣阔的错误认识从而购买了该产品，是一种受骗购买、投资或参与集资行为而集资人最后无力偿付（也就是寄卖成功，也无力提供回購完成投资人数千万的损失，此种行为应该以集资诈骗罪定罪处罚。
对于此种行为性质理解是有误的产生这种误解的原因是对诈骗犯罪和集资诈骗罪有误解，错误的理解为所有的欺骗行为都会构成诈骗犯罪中所要求的诈骗
首先，集资诈骗罪是诈骗犯罪的一种其所偠求的诈骗手段，必须是对影响投资人资金安全、偿付能力等核心事实的欺诈才能构成诈骗犯罪的诈骗手段在大量的案件中，会出现大量民事欺诈和刑事诈骗同时存在的情况区分他们的核心要素，就是这种欺骗能否是对资金偿付能力的欺诈因为民事欺诈所侵犯的，是所有交易信任而诈骗犯罪所侵犯的，也是财产安全在日常的交易当中，存在着大量的不影响资金安全的欺骗情况存在比如像本案中對高山茶功效的夸大，本身不会对投资人的资金安全产生威胁也不是对集资人的偿付能力进行欺骗，因此这种所谓的功能夸大属于广告艺术宣传中的夸张，但不会构成集资诈骗罪所要求的诈骗手段
曾杰：广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)非法集資代理商品犯罪辩护与研究中心秘书长
涉案近8亿、涉案范围在全国20多个城市的集资诈骗案（正在办理中）
张某某被控集资诈骗罪一案，本案被控集资诈骗近8亿本案是一起以预付卡销售模式运营而被指控为非法集资代理商品类典型案件，辩护律师从集资诈骗诈骗罪犯罪构成、购买预付款本质属于消费而非投资不构成非法集资代理商品犯罪的犯罪对象、鉴定意见不具有关联性等无法证明被告人非法占有目的等方面进行辩护
公安部指定管辖的地下钱庄非法买卖外汇金融犯罪案（正在办理中）
本案是一起引起全国性媒体报道的地下钱庄涉嫌金融犯罪案件，辩护律师从鉴定意见质证出发指出本案鉴定意见缺乏关键性材料，导致不具有关联性角度出发为当事人进行辩护；
江门陆某某被控非法吸收公众存款、集资诈骗、违法发放贷款罪案（正在办理中）
徐某某走私普通货物罪案（成功轻判）
本案辩护律师从计算税额嘚《核定证明书》质证出发核对本案关键性的基础材料，将从犯罪数额从指控的850多万降低到400多万成功为当事人争取了从轻处罚。
郭某某涉嫌敲诈勒索案（成功取保后无罪）
本案在侦查阶段及时介入当事人被控敲诈勒索罪，辩护律师从案情本身出发为当事人成功争取叻检察院不予批准逮捕，促成了取保候审后该案被撤。
张某某职务侵占案（成功取保后无罪）
当事人以盗窃罪被刑拘辩护律师通过有效的质证，证明本案是一起情节轻微的职务侵占案成功阻止了检察院批准逮捕当事人，促成了取保候审后该案被撤销。
王某某妨害公務案（成功取保）
重庆王某某被判开设赌场罪（正在办理中）
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