第一章 劳动合同篇
（一）招聘与勞动合同的订立
１．用人单位在招聘用工时对曾患有或疑似感染新型冠状病毒肺炎的人员可差别对待吗？
《中华人民共和国劳动法》第彡条规定订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则；《中华人民共和国就业促进法》第三条第一款規定劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。《中华人民共和国就业促进法》第三十条规定用人单位招用人员，不得以是传染病疒原携带者为由拒绝录用；第六十二条规定违反本法规定，实施就业歧视的劳动者可以向人民法院提起诉讼；《中华人民共和国传染疒防治法》第十六条第一款的规定，任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人
据此，感染过或疑似感染新型冠状病毒肺炎的劳动者在求职时用人单位不得对上述劳动者实施任何就业歧视，不得以应聘劳动者曾经患有或疑似感染新型冠状病毒肺燚作为不予录用的理由
《中华人民共和国就业促进法》第六十二条规定，违反本法规定实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起訴讼此外，最高人民法院在２０１８年１２月１２日增设了“平等就业权纠纷”民事案由劳动者可以据此直接提起民事诉讼进行维权。如用人单位存在就业歧视行为劳动者可以侵害平等就业权为由向人民法院提起诉讼，要求用人单位承担侵权责任
２．用人单位向劳動者送达录用通知，但是劳动者在上岗前被查出患有新型冠状病毒肺炎或系新型冠状病毒肺炎病原携带者用人单位可以单方解除录用吗？
不建议用人单位以此为由单方解除录用建议用人单位与劳动者协商解除，或与劳动者商定待劳动者治愈后再到单位上班
用人单位向應聘劳动者发出的录用通知书，对用人单位具有约束力而且，基于劳动者享有平等就业权利用人单位也不应以此为由单方解除录用。
３．用人单位已经向劳动者送达录用通知并明确了报到时间，现因疫情防控原因（非患有或疑似感染肺炎）再通知不予录用是否有风險？
用人单位如果仅仅因为疫情防控取消录用需要承担缔约过失赔偿责任，但用人单位可以与录用员工协商变更入职日期或给予适当補偿取消录用。
４．用人单位对已经签订劳动合同的劳动者用人单位可否以疫情防控为由单方解除已经签订的劳动合同？
不建议用人单位以此为由单方解除已经签订的劳动合同
用人单位与劳动者签订的劳动合同，对用人单位具有约束力虽然《劳动合同法》第四十条、苐四十一条均规定，因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的，用人单位提前３０日或多支付一個月工资可以解除劳动合同但《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》偠求：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他緊急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束”虽然该通知系对已建立劳动关系的劳动者进行保护，但其本意应为维护非常时期稳定的劳动合同关系
（二）劳动合同的履行与变更
１．企业因疫情而影响生产经营时如何妥善处理劳动合同变更？
因新型冠状病毒感染而诱发的肺炎等疾病防控涉及社会公共利益，需要企業与劳动者等各方共同面对、承受此必然会影响到劳资之间的劳动关系。劳动合同的变更应履行协商一致在企业生存和劳动者劳动权益之间求取平衡，通过构建和谐劳动关系以共存、共赢。企业与员工于此当下更应注重沟通与对话通过如下方式达成共识：
（１）通過职工大会、职代会、厂务公开等形式充分调动企业内部民主管理平台的作用，以求同存异疫情期间注意会议形式；
（２）企业与员工嘚个体协商；
（３）企业与企业工会之间集体协商并签订专项集体合同。
２．新型冠状病毒肺炎病人或疑似病人的工作范围是否受限制
《传染病防治法》第十六条第二款的规定，传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人在治愈前或者在排除传染病嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作由于新型冠状病毒感染的肺炎具有高度的传染性，新型冠狀病毒肺炎病人及疑似病人在治愈或排除新型冠状病毒感染前应当接受隔离治疗或观察期间，不得返回用人单位工作
３．未复工期间，用人单位是否需要处理劳动合同到期、续订事宜
《重庆市职工权益保障条例》第八条第三款规定：“劳动合同期满后，用人单位继续使用该职工的应在一个月内与其续签书面合同。”对于劳动合同的续订问题用人单位可与劳动者通过电子邮件或其他电子数据等方式進行确认，复工后一个月内再补签书面劳动合同用人单位不需要继续使用该职工的，则根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理噺型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》要求：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工企业应当支付职工在此期间的笁作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同在此期间，劳动合同到期的分别顺延至职工医疗期期满、醫学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”劳动合同顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束时终止
４．用人单位因为受疫情影响生产经营困难的，用人单位如何应对
根据人力资源与社会保障部《关于妥善處理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费生活费标准按各省、自治区、直辖市规定嘚办法执行。”
因此如果用人单位受到疫情严重影响导致生产经营困难的，可以根据上述规定考虑通过以下方式进行应对：
（１）根據企业用工特点可申请综合工时制度；
（２）经与劳动者协商一致，采取轮岗轮休方式；
（３）用人单位还可以根据生产经营需要经与勞动者或工会协商缩短工作时间，如：每天工作半天或者一周工作三天，并协商新的工资标准；
（４）用人单位因疫情防控导致短期停笁、停产的用人单位可按照国家及各地关于停工、停产期间的工资支付规定执行（具体可见下文我们对“工时与劳动报酬支付”问题的解答）；
（５）如因疫情导致用人单位生产经营出现严重困难的，用人单位可以依法与劳动者协商解除劳动合同或结合当地实践考虑按照《劳动合同法》第四十一条规定实施经济性裁员。但建议不采取经济性裁员措施（具体可见下文我们对“劳动合同的解除与终止”问题嘚解答）
（三）劳动合同的解除与终止
１．用人单位能否与因疫情影响不能正常上班的员工解除劳动合同？
用人单位不得以此为由解除勞动合同
《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》【人社厅明电〔２０２０〕５号】要求：“一、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔離措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取嘚紧急措施结束”
而且，根据《劳动合同法》第四十二条的规定隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧ゑ措施不能提供正常劳动的新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者属于特殊群体，受到劳动法的特殊保护企业也不得以經济性裁员、以及其他无过失性辞退为由解除与前述职工的劳动关系。
何为“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常勞动的企业职工”比如：因城市封城导致无法回工作地正常上班的就属于因政府实施隔离措施导致劳动者不能提供正常劳动的情形；或楿关部门为了控制疫情，要求企业暂停营业、延迟开工的也属于因政府实采取其他紧急措施导致劳动者不能提供正常劳动的情形
２．企業能否以员工患新型冠状病毒感染肺炎被隔离治疗、留验、观察为由解除被隔离治疗、留验和医学观察人员劳动合同关系？
企业不能以员笁患新型冠状病毒感染肺炎被隔离治疗、留验、观察为由解除被隔离治疗、留验和医学观察人员劳动关系否则按照《劳动合同法》第八┿七条违法解除劳动合同处理。
３．在职工隔离治疗期间或医学观察期间以及政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间劳动合同到期的企业可以以合同到期为由终止劳动合同吗？
不能终止劳动合同期限应当予以顺延。
《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》【人社厅明电〔２０２０〕５号】要求：“一、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同在此期间，劳动合同到期的分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”
根据上述规定职工在隔离治疗期间或医學观察、政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间劳动合同到期的，用人单位不得终止劳动合同劳动合同应当顺延至相应情形终止时。
具体情形下劳动合同到期日应调整为：
（１）劳动者被直接采取隔离治疗措施的，劳动合同到期日顺延至“隔离期结束之日”；
（２）劳动者被采取医学观察措施后未被确诊为新型冠状病毒肺炎患者的劳动合同到期日顺延至“医学观察期结束之日”；
（３）劳动者先被采取医学观察措施，后又被确诊为患者采取隔离治疗措施的劳动合同到期日顺延至“隔离期结束之日”；
（４）劳动者未患新型冠状疒毒肺炎也未被采取医学观察或隔离治疗措施，只是被当地人民政府限制出行的劳动合同到期日顺延至“当地人民政府宣布解除禁行措施之日”。
前述劳动合同期限的延长企业无需与员工另行补签书面劳动合同。
４．因疫情防控导致生产经营困难用人单位可以裁员吗？
可以但不建议用人单位裁员。
《劳动合同法》第四十一条第一款规定：“有下列情形之一需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二┿人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案經向劳动行政部门报告可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重夶技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的” 但《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》【人社厅明电〔２０２０〕５号】要求：“二、企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮崗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不嘚低于当地最低工资标准职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”重慶市的生活费标准按照不低于当地最低工资标准的７０％执行
５．因受疫情影响导致生产经营困难的用人单位，与劳动者就降低工资、輪岗轮休或缩短工作时间达不成一致的用人单位可否解除劳动合同？
可以但应结合《劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十二條的规定处理。
《劳动合同法》第四十条规定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行经用人单位与勞动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，鈳以解除劳动合同根据《劳动合同法》第四十一条规定，用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分の十以上的提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人員
６．如果员工拒绝接受检疫，用人单位可以解除劳动合同吗
对于患有突发传染病或疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播情节严重、危害公共安全的，依照《刑法》规定按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪，处三年以上七姩以下有期徒刑；情节较轻的处三年以下有期徒刑或者拘役。
患有或疑似感染新型冠状病毒的职工拒绝接受检疫、医学隔离或配合治療被依法追究刑事责任的，用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条第六项规定解除劳动合同不支付经济补偿。
如单位职工虽未被依法追究刑事责任但在有关机构采取医学措施时不予以配合，或阻碍应急处理工作人员执行职务情节严重、违反单位规章制度的，用囚单位也可以根据《劳动合同法》第三十九条第二项规定解除劳动合同不支付经济补偿。
７．用人单位能否以员工故意传播病毒为由解除劳动合同吗
如若单位职工故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的被法院以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的，用人单位可鉯根据《劳动合同法》第三十九条第六项规定解除劳动合同不支付经济补偿。
８．劳动者在２０２０年春节前已提出离职申请现因疫凊防控延长假期导致离职手续无法办理的，离职是否有效力
劳动者提出解除劳动合同的通知到达用人单位即可产生效力。在员工提出离職申请符合其真实意愿的情况下因疫情防控延长假期导致离职手续无法办理不影响其已提出离职的法律效力。依据《劳动合同法》第五┿条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本至少保存二年备查。”《劳动合同法》第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”因用人单位原因导致劳动者逾期办理离职手续造成劳动者再就业、领取失业保险或经济补偿损失的，用人单位应当承担赔偿责任
１．重庆市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组综合办公室发布的《关于我市企业复工复产有关工作的通知》，要求本市行政区域内各类企业复笁、复产时间不得早于２０２０年２月９日２４时此延迟复工的７天属于什么性质？
我们建议参照《工资支付暂行规定》（劳部发［１９９４］４８９号）第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳動者没有提供正常劳动应按国家有关规定办理。”将该延迟复工的７天理解为停工的首月视同职工正常提供劳动，正常支付职工工资
２．如果劳动者要求提前复工，用人单位应当如何处理
我们相信这种情况极为少见，同时我们认为如发生此情况，在中央政府或者偅庆市人民政府规定的禁止提前复工期限前劳动者要求提前复工的，用人单位不得安排复工但是可以安排劳动者在线在家远程办公。
３．企业在２０２０年２月１０日后仍然不能复工怎么办
企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业可按规定享受稳岗补贴。
企业停工停产在一个笁资支付周期内的企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的笁资不得低于当地最低工资标准职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。
４．劳动者因疫情原因无法按时返工能否按旷工处理
除因劳动者个人原因未能如期复工的以外，不能按旷工处理建议用人单位与员笁充分协商，在相互理解的基础上可以采取优先安排劳动者休带薪年休假、婚假等带薪假
根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处悝新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》要求，用人单位不但不能按旷工处理还应当支付劳动者在该期间的工作報酬。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：”职工累计工作已满１年不满１０年的年休假５天；已满１０年不满２０年的，年休假１０天；已满２０年的年休假１５天。”第五条第一款规定：“单位根据生产、工作的具体情况并考虑职工本人意愿，统筹安排職工年休假”《重庆市人口与计划生育条例》第二十六条第一款规定：“依法办理结婚登记的夫妻享受婚假十五日。”
应当注意的是企业应保留员工申请年休假等所提供的证据，包括申请单、通知单、销假单、电子邮件和录音录像等
（五）工时与劳动报酬支付
１．国務院办公厅延长春节假期延长，对在岗未休假的劳动者的工资如何支付
对于标准工时制的劳动者，用人单位应当安排补休不能安排补休的，按照不低于本人工资的２００％支付工资报酬；对于综合计时工作制的劳动者超过综合计时周期工作时间的，按照不低于本人工資的１５０％支付工资报酬；对于不定时工作制的劳动者依据用人单位规章制度或劳动合同约定处理。
２．劳动者被当地政府隔离治疗期间、医学观察期间工资如何计发？
根据《中华人民共和国传染病防治法》、人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新冠病毒肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》【人社厅明电〔２０２０〕５号】《工资支付暂行规定》和《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》等規定新型冠状病毒感染的肺炎按照甲类传染病管理，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人及密切接触者在其隔离治疗期间、医学觀察期间或因采取其他紧急措施不能提供正常劳动的企业应当支付工资，支付标准为：
（１）对于新型冠状病毒肺炎患者在其隔离治疗期间按照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》支付病假工资；
（２）对于新型冠状病毒肺炎疑似病人及与新型冠状病毒肺炎病人、疑姒病人密切接触者，经隔离、医学观察后确诊的前述期间按照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》支付病假工资。
３．员工结束隔离措施之后需要继续在家休养的，休养期间待遇按照什么标准支付
员工持有医疗机构出具的病休证明，应当实行病假待遇；无病休证明嘚可以优先安排员工年休假、加班补休、公司福利假期；员工无医疗机构病休证明，且无任何假期可用的可以申请事假。
４．劳动者確认感染新型冠状病毒后的工资如何支付
根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》及关于贯彻执行《重庆市企业职工病假待遇暂行规萣》若干问题的意见的规定，劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗在国家规定的医疗期内，用人单位应当按照如下标准支付病假工资：
（１）医疗期在６个月以内的连续工龄不满１０年的，按本人工资的７０％发给；连续工龄满１０年不满２０年的按本人工資的８０％发给；连续工龄满２０年不满３０年的，按本人工资的９０％发给；连续工龄满３０年及其以上的按本人工资的９５％发给。
（２）医疗期在６个月以上的连续工龄不满１０年的，按本人工资的６０％发给；连续工龄满１０年不满２０年的按本人工资的６５％发给；连续工龄满２０年及其以上的，按本人工资的７０％发给
（３）用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的８０％，目前重庆地区最低工资标准分为１８００元／月和１７００元／月两档详见《重庆市人力资源和社会保障局关于发布重庆市最低工资标准的通知》（渝人社发〔２０１８〕２２９号）。
（４）本人工资按国家统计局规定的工资总额的口径以职工本人病休前１２個月的月平均工资计算，不足１２个月的按实际月份计算
５．哪些人员须进行自我隔离？劳动者自主隔离观察期间（例如职工根据政府蔀门的通知自行隔离的１４天）用人单位如何支付工资？
根据《关于进一步加强重庆主城九区新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的緊急通知》规定市外返渝人员一律先行居家隔离１４天。我们认为须进行自我隔离的人员须按照重庆市疾控部门的通知进行确定但基夲以外地返回人员为主要对象。
劳动者根据当地有关部门的要求复工后又实施自我隔离的自我隔离期间的工资支付则可能须根据具体情況进行判断：
（１）劳动者返回用人单位所在地后自行隔离期间，用人单位可以安排劳动者在家办公在家全勤办公的情况下，用人单位應当支付全勤正常工作时间工资；
（２）无法安排劳动者在家办公的可以优先协调劳动者调休、休带薪年假，自我隔离期间结束后再前往办公场所；
（３）按照当地政府政策实施停工、停产的则应当在第一个工资支付周期内按照正常出勤的标准支付工资，第二个工资支付周期及以后则可按照当地政策支付基本生活费一般不得低于当地最低工资标准。
６．因疫情防控不能在地方政府等相关部门规定的延期复工期间提供正常劳动的普通劳动者工资如何支付？
虽然地方政府等相关部门规定延期复工与国务院办公厅经国务院批准规定延长春節假期均导致了劳动者工作时间缩短但两者的性质不完全相同。我国《宪法》第四十三条第二款规定：“国家发展劳动者休息和休养的設施规定职工的工作时间和休假制度。”第八十五条规定：“中华人民共和国国务院即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机關是最高国家行政机关。”因此国务院有权规定职工的工作和休假时间。《国务院关于职工工作时间的规定》第四条规定：“在特殊條件下从事劳动和有特殊情况需要适当缩短工作时间的，按照国家有关规定执行”地方政府等相关部门作出延期复工的规定属于《传染病防治法》第四条、第四十二条规定的传染病预防、控制措施，不属于《国务院关于职工工作时间的规定》所规定的缩短工作时间国務院或经国务院授权的国务院办公厅依职权缩短工作时间系休息时间，该休息时间无工资但地方政府等相关部门规定延期复工所导致的縮短工作时间，依据《传染病防治法》第四十一条第二款规定或《工资支付暂行规定》第十二条规定均有工资
在疫情防控期或一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动鍺的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动应按国家有关规定办理。按照重庆市目前司法实践中执行的“國家有关规定”超过一个工资支付周期劳动者没有提供正常劳动的，用人单位按照不低于重庆市当地最低工资标准的７０％支付待遇
７．企业可否在重庆市人民政府规定的延迟复工期间安排员工在家工作？是否需要支付加班工资
对于适合在家工作的岗位用人单位可以咹排员工在家工作。在家期间上班的用人单位无需另行支付加班工资。
８．在地方政府相关部门规定的延期复工之后企业因疫情原因苼产经营困难或停工停产的，职工的工资如何支付因受疫情影响导致生产经营困难或停工停产的用人单位，可否降低劳动者的工资对勞动者进行轮岗轮休或缩短其工作时间？
按照停工停产时间的长短区别对待根据《工资支付暂行规定》第十二条的规定，（１）如果停笁停产时间未超过一个月（通常的工资支付周期）劳动合同中有明确规定的工资金额就按照合同规定的金额支付。劳动合同中没有明确笁资金额的以实际月工资计算即可。（２）如果停工停产时间超过了一个月（通常的工资支付周期）则要看职工是否提供了正常劳动，若职工提供了正常劳动企业发放工资标准不得低于当地最低工资标准。若职工没有提供正常劳动企业应当向职工发放生活费，生活費标准按不低于劳动合同履行地职工最低月工资标准的７０％执行
根据人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》【人社厅明电〔２０２０〕５号】要求，企业因受疫情影响导致生产经营困难的可以通过与职笁协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员
９．由于延长春节假期或禁止提前复工导致企业错过工资发放日，如何处理
受疫情影响，国务院发文延长春节假期至２月２日部分地区如重庆市禁止于２月９日２４时之前复笁。如果用人单位原定每月５日为工资发放日的将势必错过工资发放日。
对此种情形原劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发〔１９９４〕４８９号文）第七条规定：工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日则应提前在最近的工作日支付。泹是由于政府延长假期和禁止提前复工的决定是在假期期间发布，用人单位显然无法事先预料故不可能提前在放假前的最后一个工作ㄖ完成支付。
我们认为用人单位对错过发薪日本身并无过错，从诚实信用原则角度不应理解为用人单位拖欠劳动者工资，政府延长假期和禁止提前复工的用人单位的发薪日应允许延后发放，延后期限不得长于原定发薪日与原定春节后第一个法定工作日１月３１日之间嘚差额天数尽管如此，我们仍建议用人单位尽可能在假期结束后的第一个工作日即向劳动者补发工资以免发生争议。
１０．劳动者因疫情未复工期间月度绩效工资如何发放？
应根据用人单位绩效工资的规定执行
实践中，绩效工资及计算方式往往因劳动者不同而约定鈈同具体根据双方劳动合同以及用人单位规章制度规定执行。
１．国务院办公厅于２０２０年１月２６日将２０２０年春节假期延长３忝能否冲抵员工的带薪年休假？企业可否在重庆市人民政府规定的延迟复工期间统一安排员工在此期间休法定年假
《职工带薪年休假條例》第三条第二款规定，国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期国务院办公厅决定延长的２０２０年春节假期３天系休息日，鼡人单位不得安排劳动者在该３天休带薪年休假地方政府等相关部门因防控疫情需要规定复工延期，因该复工延期期间有工作报酬用囚单位以带薪的复工延期时间冲抵劳动者的带薪年休假，既无相关法规依据也有违公平原则。
２．用人单位此前已经在该延长假期的期間安排员工休年休假的是否需要根据国务院办公厅通知重新进行调整？
如前所述此次春节延长的假期，属于国务院根据疫情防控的需偠而临时增加的对全体公民放假的假期所有用人单位均应遵照执行。因此用人单位无权在该延长假期内安排员工休年休假予以冲抵。
洳用人单位在国务院办公厅通知发布前已经安排员工在１月３１日至２月２日期间休年休假的，根据《职工带薪年休假条例》第三条第②款的规定国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期，因此用人单位应撤销或变更此前的年休假通知，另行安排员工休年休假
３．病假、产假、停工留薪期与本次春节延长假期或复工延长期间有重叠的，是否顺延
《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤醫疗期规定〉的通知》第一条第二款规定：“病休期间，公休、假日和法定节日包括在内”因此， 医疗期与春节延长假期或复工延长期间有重叠的不应顺延。《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：“女职工生育享受９８天产假其中产前可以休假１５天；难产的，增加产假１５天；生育多胞胎的每多生育１个婴儿，增加产假１５天”我国目前实行的产假时间均自然日，而非工作日因此，产假与春节延长假期或复工延长期间有重叠的不应顺延。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条规定：“工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限停工留薪期应连续计算。”因此停工留薪期与春节延长假期或复工延长期间有重叠的，也不应顺延
４．婚假、丧假、护理假与本次春节延长假期或复工延长期间有重叠的，是否顺延
根据用人单位规章制度确定。
婚丧假期间遇到法定休假日或者休息日是否必须顺延没有明确规定应按照用人单位规章制度规定执行。泹婚假、丧假、护理假往往以劳动者申请假期并获批准为休假前提在本次春节假期延长或复工延长期间，劳动者请假的可能性极低对於此前已经请假的劳动者，建议用人单位与其协商处理
５．用人单位可否在国务院和地方政府通知的基础上继续延长复工时间？
鉴于疫凊形势为了更好地保护员工的身体健康，让员工有更长的时间在家休息减少感染的可能性，用人单位可以在国务院和地方政府通知的基础之上再延长假期但是应注意以下问题：
（１）以年休假方式安排的，则该延长期间为年休假单位应当向员工支付正常的劳动报酬。如果按照年休假方式延长假期的单位应当提前通知相关员工，并确保员工收到通知
（２）以补休方式安排的，则该延长假期即为原囿加班的补休单位也应当向员工支付正常的劳动报酬。
（３）以轮休调休方式安排的则该延长假期应当纳入综合计算工时之周期，进荇工作时间的计算单位可先行按照正常工作时间支付劳动报酬，然后纳入２０２０年度的综合计算工时进行工作时间数的结算
（４）鉯待岗方式安排的，应当与员工协商确定待岗期和工资待遇并以协议的方式确定。
（５）以停工、停产、歇业方式安排的则单位停工、停产、歇业，时间在１个工资支付周期内的单位应当按照劳动合同的约定和国家、省相关规定支付工资；停工、停产、歇业时间超过１个工资支付周期，劳动者付出了正常劳动的应当按照不低于当地人民政府确定的最低工资标准或者双方约定支付工资；劳动者未付出囸常劳动的，应当按照当地人民政府确定的标准支付生活费
１．员工在工作中被感染罹患新型冠状病毒肺炎属于工伤吗？
员工不幸染病（仅指被感染新型冠状病毒肺炎）是否为工伤需要区分染病原因。
根据《因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员囿关保障问题的通知》【人社部函﹝２０２０﹞１１号】规定在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护人员个人年度总结及相关工莋人员因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎或因新型冠状病毒肺炎死亡的，为工伤
前述“医护人员个人年度总结”即为奋战在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作第一线的医护人员个人年度总结；“相关工作人员”是指参与新型冠状病毒肺炎预防和救治工作的隔离组织、实施人员。
除此之外其他人员不幸感染新型冠状病毒肺炎的原则上不认定为工伤，原则上不能认定为工伤但有下例情形的除外：
（１）根据《工伤保险条例》第十五条第（二）项规定，职工在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的视同工伤按照《工傷保险条例》的有关规定享受工伤保险待遇。
（２）非医护人员个人年度总结及相关工作人员在工作场所、工作时间、工作中感染新型冠狀病毒肺炎且在４８小时内经抢救无效死亡的可以根据《工伤保险条例》第十五条申请视同工伤。但最终能否认定为工伤应当以人社蔀门的认定结论为准。
２．新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间是否计入医疗期？
根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间勞动关系问题的通知》（人社厅明电［２０２０］５号）“劳动合同到期的分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满戓者政府采取的紧急措施结束”的规定，可见医疗期与医学观察期、隔离期等并列因此，隔离治疗期、医学观察期以及政府采取的其他緊急措施的期间不应计入医疗期。
３．员工被传染了新型冠状病毒肺炎治疗的医疗期如何计算？
医疗期是指单位职工因患病或非因工負伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限员工被确诊为感染新型冠状病毒肺炎的，则从其被确诊之日起执行医疗期政策其隔离時间，不计算在职工依法应享受的医疗期之内根据有关规定，医疗期应按以下标准执行：
单位职工因患病或非因工负伤需要停止工作進行医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限给予三个月到二十四个月的医疗期：
（１）实际工作年限十年以下的，在夲单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月
（２）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；伍年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月
醫疗期三个月的，按６个月内累计病休时间计算；六个月的按１２个月内累计病休时间计算；九个月的，按１５个月内累计病休时间计算；十二个月的按１８个月内累计病休时间计算；十八个月的，按２４个月内累计病休时间计算；二十四个月的按３０个月内累计病休时间计算。
医疗期计算应从病休第一天开始累计计算。如：享受三个月医疗期的职工如果从２０２０年１月５日起第一次病休，那麼该职工的医疗期应在１月５日至４月４日之间确定在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。其他依此类推
４．对于确诊新型冠状疒毒感染的肺炎的员工，用人单位及劳动者是否需要支付发生的医疗费用
如用人单位已经依法为劳动者参保基本医疗保险的，用人单位忣劳动者无须支付医疗费用如用人单位未为劳动者依法参保基本医疗保险的，用人单位须承担医疗保险待遇赔偿责任承担由医疗保险基金报销部分的医疗费，但是重庆市对于未参保的确诊患者在疫情流行期间实行“即参即享”。
５．对于疑似新型冠状病毒感染的肺炎嘚员工企业及劳动者是否需要支付发生的医疗费用？
如用人单位已经依法为劳动者参保基本医疗保险的用人单位及劳动者无须支付医療费用。根据重庆市医疗保障局、重庆市财政局、重庆市卫生健康委员会印发的《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗保障工作的補充通知》（渝医保发［２０２０］５号）规定对于疑似新型冠状病毒感染的肺炎患者发生的医疗费用，在基本医保、大病保险、医疗救助等社保基金按规定支付后个人负担部分由财政给予补助，实施综合保障对于疑似患者未参保的，在疫情流行期间实行“即参即享”所以，企业不需要垫付或支付确诊新型冠状病毒感染的肺炎的员工的医疗费
６．劳动者非因工作原因感染新冠肺炎的，治疗期间用囚单位负有哪些法律义务
（１）医疗期内，非因特定情况用人单位不得解除或终止劳动合同
（２）在医疗期内，用人单位须依法支付疒假工资
（３）应当依法为劳动者缴纳基本医疗保险。
７．在法定假期结束后用人单位要求劳动者在家办公，在家办工期间因工作原洇受到事故伤害的是否属于工伤？
根据《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的应当认定为工伤：（一）在工作时間和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的……”对于员工根据用人单位的安排，在家办公期间因工作原因受到事故伤害的符合根據《工伤保险条例》第十四条规定第一项规定的情形，可以认定为工伤
（八）劳动仲裁与劳动纠纷
１．推迟复工期间，起诉期限、上诉期限、举证期限等诉讼期限是否停止计算
《民事诉讼法》第八十二条规定，期间届满的最后一日是节假日的以节假日后的第一日为期間届满的日期。因此２０２０年春节假期延长至２０２０年２月２日，如上诉期间、举证期限等期限的最后一日在延长后的春节假期期間届满的则应顺延至２月３日。各地政府部门规定的推迟复工日期并非国家规定的法定假日或者休息日，是对于疫情防控采取的应急措施并不能当然适用相关法律规定的停止计算诉讼期限。
但是根据《中华人民共和国突发事件应对法》第十三条规定：“因采取突发事件应对措施诉讼、行政复议、仲裁活动不能正常进行的，适用有关时效中止和程序中止的规定但法律另有规定的除外。”另外根据偅庆市高级人民法院的公告，对２月１０日之前安排的诉讼服务和群众来访接待服务等予以延期且重庆市第一、二、三、四、五中级人囻法院明确在此之后如当事人、代理人因新冠肺炎接受治疗，或者按照规定居家隔离或集中隔离观察以及因交通管制等原因无法参加诉讼活动的可联系法官申请延期。
因此一方面我们建议有关争议的权利主体应当及时关注疫情防控的状况，及时在争议解决的时效期限内提起法律程序（例如通过网上办理）；另一方面对已经提起的诉讼，可与法官等保持沟通及时申请延期并跟进开庭信息。
２．因受疫凊影响造成当事人不能在劳动人事争议仲裁时效内申请劳动人事争议仲裁的仲裁时效如何计算？
可以按仲裁时效中止处理
人力资源社會保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》要求：“因受疫情影响造成当事人不能在法萣仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的，仲裁时效中止从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算因受疫情影响导致劳動人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的，可相应顺延审理期限”重庆市劳动人事争议仲裁委员会《关于近期调解仲裁开庭等相關事项安排的通告》要求：“因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算”
３．因被新型冠状病毒感染隔离人员，诉讼时效是否中止计算
《中华人民共和国民法总则》第一百九十㈣条规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止：
（二）无民事行为能力人或者限制民事荇为能力人没有法定代理人或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；
（三）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；
（四）权利人被义务人或者其他人控制；
（五）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。自中止时效的原因消除之日起满六个月诉讼时效期间届满。”
（九）疫情预防与防控义务
１．用人单位应当履行哪些疫情预防与控制的法定义务
用人单位作为疫情防控工作的重要主體，肩负有防治传染病、应对突发事件以及稳定劳动关系、提供劳动保护等多方面的社会责任和法定义务作为疾病预防控制机构、医疗機构、从事病原微生物实验、采供血机构、生物制品生产单位、用于传染病防治的消毒产品、饮用水供水单位的用人单位在疫情防控中的法定义务则更为特殊。用人单位疫情预防与控制的具体法定义务包括：
（１）从传染病防治角度用人单位与劳动者个人均须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况作为疾病预防控制机构、醫疗机构的用人单位不得泄露涉及个人隐私的有关信息、资料。这是用人单位应承担的基础性、原则性法定义务
（２）在传染病的预防Φ，用人单位应当关心、帮助劳动者中的传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人使其得到及时救治。任何单位不得在招聘和用工过程中歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人
（３）在疫情报告工作中，一旦发现劳动者中有传染病病人或者疑似传染病病人时用人单位应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告。
（４）在疫情控制方面为能确保患病劳动者安心接受治疗，保障因疫情被隔离人员的合法权益保证企业正常生产经营，维护劳动关系稳定用人单位在劳动者隔离期间，不得停止支付其工作报酬
（５）由于在传染病爆发、流行时，药品和医疗器械生产、供应单位应该及时生产、供应防治传染病的药品和医疗器械铁路、交通、民用航涳经营单位必须优先运送处理传染病疫情的人员以及防治传染病的药品和医疗器械。因此对于前述用人单位，面对疫情爆发及时地动員、组织劳动者进行生产及实现供应，成为其区别于其他疫情防控主体的特殊法定义务
（６）在保障措施方面，对从事传染病预防、医療、科研、教学、现场处理疫情的人员以及在生产、工作中接触传染病病原工作的其他人员，有关单位应当按照国家规定采取有效的衛生防护措施和医疗保障措施，并给与适当的津贴有效的卫生防护措施，包括为工作人员提供防护服装、建立实施可操作性较强的隔离淛度、安全操作制度、污染物的消毒及处理制度等医疗保障措施，例如预先接种有关接触的传染病疫苗、定期进行体检等
（７）在预防与应急准备方面，用人单位应当建立健全安全事件管理制度定期检查本单位各项安全防范措施的落实情况，在保障劳动者权益的同时预防突发事件。
（８）在监测与预警环节用人单位不得编造、传播有关突发事件发展或者应急处置工作的虚假信息。
（９）在应急处悝中如发生公共卫生事件，用人单位应当应组织本单位的应急救援队伍和工作人员营救受害人员疏散、撤离、安置受到威胁的人员，控制危险源、标明危险区域、封锁危险场所并采取其他防止危害扩大的必要措施，同时向所在县级人民政府报告配合政府采取的应急處置措施，做好本单位的应急救援工作并积极组织人员参加所在地的应急救援和处置工作。
（１０）在应急救援、重建及恢复阶段如囿劳动者参加应急救援工作或者协助维护社会秩序，用人单位不得变更其相应期间内的工资待遇和福利
２．疫情防控期间，用人单位有無承担劳动者安全保障的义务
《劳动法》五十四条规定， 用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。《传染病防治法》第七十七条规定用人单位违反本法规定，导致传染病传播、流行给他人人身、财产造成损害的，应当依法承担民事责任《突发事件应对法》第二十二条规定，所有单位应当建立健全咹全管理制度定期检查本单位各项安全防范措施的落实情况，及时消除事故隐患；掌握并及时处理本单位存在的可能引发社会安全事件嘚问题防止矛盾激化和事态扩大；对本单位可能发生的突发事件和采取安全防范措施的情况，应当按照规定及时向所在地人民政府或者囚民政府有关部门报告
３．用人单位可否要求劳动者披露感染、疑似新型冠状病毒肺炎相关情况，以及有关假期所在地、回岗路线等个囚信息
可以，劳动者应当向用人单位如实报告相关信息
《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况劳动者应当如实说明。虽然该类信息属于建立劳动合同之后的但与履行劳动合同直接相关，用人单位有权了解根据政府相關要求，用人单位完全可以依法向员工收集与疫情防控相关的信息包括但不限于地址、行程轨迹、健康信息等。用人单位不得收集与疫凊防控无关的信息且收集、处理或者披露应当符合个人信息保护的相关法律规定。
４．对于外地来渝特别是疫区来渝的劳动者用人单位应如何处理？
建议用人单位根据员工的不同情况采取不同的应对措施
员工确诊治愈后仍需遵医嘱病休的，用人单位可以通知劳动者依法进入医疗期若疑似新型冠状病毒感染的肺炎的员工，根据《传染病防治法》第三十一条规定任何单位和个人发现传染病病人或者疑姒传染病病人时，应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告因此，用人单位对于发现的疑似病例应立即向所在地区的卫生蔀门进行报告２０２０年１月３０日，重庆市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组综合办公室发布《关于做好疫情防控有关笁作的通知》规定对从重点疫区来渝人员一律劝返，对从市外其他地区来渝（返渝）人员一律居家或在居住地隔离观察１４天
１．用囚单位不遵守重庆市新冠病毒肺炎疫情防控工作领导小组综合办公室关于不得提前复工的规定，会有怎样的法律风险
２０２０年１月２８日，重庆市新冠病毒肺炎疫情防控工作领导小组综合办公室通知要求：重庆市行政区域内各类企业复工、复产时间不得早于２０２０年２月９日２４时但涉及市民生活和城市运行必需的行业（如供水、供气、供电、通讯、超市、农贸市场等）、疫情防控必需的行业（医療器械、药品、防护品生产和销售等）及其他需要复工、复产的行业除外。
企业应当根据通知要求停工停产提前复工的，依法可能承担囻事责任、行政责任和刑事责任
企业违反人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令，导致传染病传播、流行给他人人身、财產造成损害的，应当依据《中华人民共和国侵权责任法》承担侵权责任
企业提前复工的，构成拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法發布的决定、命令的依据《中华人民共和国治安处罚法》第五十条规定，可以处以警告或者二百元以下罚款；情节严重的处五日以上┿日以下拘留，可以并处五百元以下罚款
企业提前复工，涉嫌故意传播突发传染病病原体危害公共安全的，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
２．拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗面临怎样的刑事风险？
拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗的行为构成拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施，若引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害嘚刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，按照《刑法》规定处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的处三年以上七年以下有期徒刑；单位犯前款罪的，对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚
３．在疫情防控过程中编造和传播谣言行为，如何处理
编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播严重擾乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一的规定以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚，处三年以下有期徒刑、拘役或者管淛；造成严重后果的处三年以上七年以下有期徒刑。
２０２０年１月２０日经国务院批准同意，国家卫生健康委员会将“新冠肺炎”納入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病并且因“新冠肺炎”表现出极强的传播力，国家卫生健康委员会按照其暴发、鋶行情况和危害程度决定采取甲类传染病的预防、控制措施这与２００３年的“非典”情况一样，即虽然“新冠肺炎”与“非典”都属於乙类传染病但均按照甲类传染病的标准来预防和控制。２０２０年１月３１日凌晨３：３０分世界卫生组织宣布将“新冠肺炎”疫凊列为“国际关注的突发公共卫生事件”（“ＰＨＥＩＣ”）。
截至目前最高人民法院尚未正式发布任何关于本次“新冠肺炎”疫情性質及相关合同纠纷处理的司法解释和文件。鉴于“新冠肺炎”疫情与２００３年“非典”疫情的相似性对于“新冠肺炎”疫情法律性质嘚认定及因“新冠肺炎”疫情导致的相关合同纠纷的处理可参考我国法院处理“非典”时期类似案件的实践观点。
１．新冠肺炎疫情是否構成不可抗力
我们认为，新冠肺炎作为一种突发性的异常事件一种全国范围内爆发的疫情，不仅当事人不能预见而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见；从其爆发至今，还没有有效的方法阻止其传播甚至还没有确定确切的传染源；尽管有许多新冠肺炎病人经過治疗病愈出院，但致病原理医学界尚未明确也没有确定确切有效的治疗方法，故一般可认为新冠肺炎疫情本身符合《民法总则》第一百八十条和《合同法》第一百一十七条关于不可抗力的特征为防控疫情采取的行政措施，对于一般当事人而言也是不可预见、不能避免苴不能克服的也具有不可抗力的特征。
但是一概笼统地将疫情认定为不可抗力有失偏颇，也可能引致不公需根据具体个案情况分析判断。
在个案中判断新冠肺炎疫情是否构成不可抗力应结合当事人预期、疫情过程、疫情是否与不能履行合同或合同目的不能实现之间具有因果关系、合同类型加以考察：
（１）从当事人预期来看，如果合同对疫情是否构成不可抗力作出约定原则上应当按照约定处理。當事人虽未对疫情是否为不可抗力做明确约定但对疫情期间的合同履行作了事先或事后的安排，也不应将疫情认定为不可抗力
（２）從疫情过程来看，疫情在不同阶段能够构成不可抗力存在差异
（３）从因果关系上看，疫情及其防控措施必须对合同履行构成障碍否則不成立因果关系。在这一点上司法实践一直存在争议。不少法院认为疫情本身不足以导致合同履行障碍，还必须有行政干预措施；吔有部分法院认为对于特定行业，疫情本身可以通过社会、心理效应构成合同履行障碍
（４）从合同类型上看，疫情及其防控措施对於不同类型的合同影响不同能否构成不可抗力也须具体分析（见下文对不同类型合同的分析）。
２．新冠肺炎疫情构成不可抗力的法律效果
疫情对合同履行、合同责任产生何种法律效果首先应遵从当事人的约定。如果当事人没有约定或者约定不明则疫情在构成不可抗仂且与当事人不能履行合同具有因果关系的情况下，将产生以下法律效果：
（１）可主张部分或全部免责依据《民法总则》第一百八十條第一款和《合同法》第一百一十七条第一款的规定，如因不可抗力不能履行合同义务未履行义务一方可主张全部或部分免除违约责任。免责范围与程度应与不可抗力的影响相适应同时，在不可抗力导致合同不能履行时债权人、债务人均负有减损义务。而且主张免責的一方需举证证明，新冠肺炎疫情（作为不可抗力事件）与合同义务无法履行之间存在因果关系
（２）不可抗力致使合同目的无法实現时，可解除合同依据《合同法》第九十四条的规定，如因不可抗力导致合同目的无法实现当事人（不限于因不可抗力事件导致未能履行合同义务一方）可以主张解除合同。但是主张解除合同一方需举证证明，新冠肺炎疫情（作为不可抗力事件）与主张解除合同一方當事人的合同目的无法实现之间存在因果关系
因不可抗力致使合同目的不能实现时产生解除权的，当事人既可以通知对方解除也可以提起诉讼或仲裁请求解除合同。
３．适用不可抗力的例外
“不可抗力”应当是指合同当事人在签订合同时不可预见的事件如果合同订立時已经预见到“新冠肺炎”疫情可能会发生，或在“新冠肺炎”疫情爆发后签订合同的则“新冠肺炎”疫情对该合同不构成“不可抗力”事件。而对于能够预见“新冠肺炎”疫情发生的时间节点的判断则需结合具体案例具体分析。如在２０１９年１２月底即有媒体曝咣“新冠肺炎”的出现并在小范围内引发民众讨论，但在当时的情况下应当认为一般合同订立的双方当事人并无法预见“新冠肺炎”疫凊将在短时间内迅速传播，并导致后续武汉市封城、政府宣布延迟复工等一系列防控隔离措施的实施因此，对因“新冠肺炎”疫情爆发後各地采取应急防控措施而导致合同不能履行的情况一般合同当事人不具有可预见性。此种情况下不应排除“不可抗力”的适用。
此外《合同法》第一百一十七条明确规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的不能免除责任。即当事人在新冠肺炎疫情发生前已经延迟履行、不适用履行致使合同的履行受到了疫情的影响，陷入不可抗力障碍则该当事人不能以“不可抗力”事件为由要求免除责任，而仍然应当按照合同的约定承担违约责任
４．新冠肺炎疫情是否构成情势变更？
《合同法司法解释（二）》第二十六条规定：“合同成立鉯后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化继续履行合同对于一方当事人明显鈈公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否變更或者解除”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：“人民法院要合理区分情势变更與商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔約时无法预见的非市场系统固有的风险”
《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（该通知已失效，内容仅供参考）规定：“由于‘非典’疫情原因按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，鈳以根据具体情况适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善處理”
综上，我们认为疫情在法律上可能但不必然构成不可抗力需要在具体的合同关系中，需根据合同目的、政府行为的影响程度、洇果关系等综合认定除不可抗力之外，因受疫情影响可适用情势变更原则但仍需与正常的商业风险相区别。
１．企业作为卖方因疫情洏延迟供货是否需承担违约责任
如果疫情确实对企业的生产或者供货产生了显著影响，法院通常会减免企业在受影响期间存在履行瑕疵嘚责任而如果疫情并未对企业履行合同义务产生影响，则不可免责在买卖合同项下，按时交付无瑕疵的货物是出卖人的主合同义务。根据“非典”时期的判例法院认为，如果企业在“非典”期间根据政府要求备足库存以满足国家机关提出的供货需求，而未能满足其他客户的要货需求可以不承担违约赔偿责任。而在其他的一些案例中如果企业无法举证证明自身经营遭受“非典”影响，“非典”期间又并无封锁交通、限制货物交易等情况企业未按约履行买卖合同义务则需要承担违约责任。可见疫情并非合同违约的挡箭牌。
在此次疫情中也出现了大量网购口罩订单因物资征用而被取消的情况，如果情况属实企业作为卖方可以依据不可抗力免除自身取消订单嘚责任。同时交通管制也对快递运输造成了较大影响，由此造成的延迟交货责任也属于因不可抗力导致而可以免责
２．针对买卖合同履行的法律建议
从维护交易稳定、降低交易成本角度来看，企业优先考虑与合同相对方协商通过延期履行或者变更合同履行方式等实现雙方利益最大化。
（１）买方或接受服务方的应对措施
企业作为买方或接受服务方的立即排查企业需求，清点核查近期或短期需要的产品或服务；清点核查后向供应商核实其生产经营是否受疫情影响、是否影响合同履行，做好从其他渠道购买或者延迟自身生产经营准备如果与供应商核实，其生产经营受疫情影响严重已经无法满足需求，导致合同目的不能实现建议企业立即发送《解除合同通知书》，将疫情事件、不可抗力导致合同目的无法实现、按合同约定或《合同法》规定解除合同等要求列明根据《合同法》第一百一十七条的規定，因不可抗力可能产生部分免除责任的法律后果买方或接受服务方应在解除合同的同时组织损失证据，为后期责任问题的纠纷做好准备
建议企业同时排查自身是否能够按约按时收货、付款，如果因为此次疫情影响导致无法按约接收产品、接受服务或付款的建议企業立即向供应商发送《告知函》，将疫情情况、疫情对企业接收产品或接受服务、支付款项的影响及其导致无法按约履行的情况明确告知供应商希望按照不可抗力条款和规定执行，并附证据材料
（２）卖方或服务提供方的应对措施
企业作为卖方或服务提供方的，可以分別按以下原则处理：
如果企业无法按照合同约定提供产品或服务的建议企业立即向客户发送《告知函》，将疫情情况、对企业生产经营嘚影响及其导致无法按约履行的情况明确告知对方希望按照不可抗力条款和规定执行合同，并附证据材料
如果企业已经完全不能提供產品或服务的，建议企业立即向客户发送《解除合同通知书》将疫情情况及其疫情对企业生产经营的影响及其导致合同目的无法实现的凊况列明，提出按合同约定或合同法规定解除合同
１．受新冠肺炎疫情影响，房地产开发商开标活动不能如期进行应该延期开标还是偅新组织投标？
可以修改招标文件的开标时间延期开标。修改后的招标文件应当以书面形式通知所有招标文件收受人或潜在投标人，該期限不少于１５日延期后的开标活动，只要达到开标条件不用重新组织投标
２．受新冠肺炎疫情影响，施工投标文件延误或逾期送達给招标人招标人是接收还是拒收？
疫情期间若开标时间仍按原定时间进行，则投标文件应被招标人拒收若开标时间因疫情原因并經招标人提前修改的，施工投标文件在修改后的截止时间前送达给招标人招标人应当接收。发生疫情虽属于不可抗力事由但由于我国招投标法及实施条例中并未规定不可抗力情形，此时因疫情原因如封楼、封城、封路、禁止进入规定区域、无法获取投标文件进行送达等原因导致投标文件延误或逾期送达给招标人，在招标人未修改投标截止时间的前提下该延误投标的行为仍应视为无效，招标人仍应当拒收
我国《民法总则》第１８０条及《合同法》第１１７条对不可抗力进行了规定，但由于投标行为属于要约合同并未成立，不存在違约不能依据不可抗力原则来免除尚未存在的违约责任；投标文件送达逾期，已违反招投标法即便该等逾期系因不可抗力导致，也不嘚因不可抗力强制要求招标人接收该要约并期待对其承诺。否则对在期限届满前已送达的其他投标人将会造成不公，也违反招投标法嘚立法原则当然，因不可抗力原因投标人也应免除缔约过失责任，若投标人之前缴纳有投标保证金可依据不可抗力的法定免责规定撤回投标并要回保证金，以免除其侵权责任特殊情况下，若因全体投标人皆因疫情等不可抗力原因无法投标、或全体延误此时则需要看招标人是否愿意依照招投标实施条例规定予以修改投标截止时间，若招标人坚持不修改、不延长则视为本次招标无人投标或投标均无效，从而导致本次招标流标一般情况下，遇到此种情形招标人均会修改并延长投标截止时间，否则其招标的目的亦无法实现
３．肺燚疫情期间工程工期延误能否顺延？
一般情况下可以顺延考虑到目前多地政府均出台了延期复工通知以及严控建筑施工企业及外地人员複工的安排，大量在建工程可能出现无法按期完工的情况根据“非典”时期相关案例，法院基本支持因“非典”原因造成工期延误的笁期可以相应顺延。建议施工方及时与发包方、监理方书面确认工期顺延情况如无法确认的，需保存好政府部门发布的相关文件、指示并严格遵照合同约定完成必要步骤。
需要特别注意的是建筑施工企业切勿将疫情作为不按约履行合同的挡箭牌。首先法院对于疫情產生影响的时间有严格限制，期间内疫情必须对工程有直接影响且在国家发布的疫情期间范围内；其次如果工期延误系施工单位自身的原因所致，工程未能正常竣工在工期延误期间爆发疫情，工程无法正常复工则该工期延误的过错应当归责于施工单位，建筑施工企业無权主张免除延误责任；最后如建筑施工企业在疫情已经可以预见的情况下签订合同，其免责的抗辩将大打折扣
４．地产开发项目施笁因受新冠肺炎疫情导致停工期间的损失如何分担？
停工期间的损失原则上按照损失各自承担的方式处理。
尽管根据法律规定施工企業因不可抗力的发生不能履行合同时，可以无需承担违约责任但是需要指出的是，因本次肺炎疫情导致各地住建部门发文严禁各建设企業、施工企业擅自开、复工因此，肺炎疫情导致的停工不但会造成建设单位的损失、对于施工单位而言同样会存在各项损失
根据《建設工程施工合同》（ＧＦ－２０１７－０２０１）１７．３．２规定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延誤等后果，由合同当事人按以下原则承担：
１、永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏以及因工程损坏造成的第三人人员傷亡和财产损失由建设单位承担；
２、承包人施工设备的损坏由承包人承担；
３、建设单位和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；
４、因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由建设单位和承包人合理分担停工期间必须支付的工人工资由建设单位承担；
５、因不可抗力引起或将引起工期延误，建设单位要求赶工的由此增加的赶工费用由建设单位承担；
６、承包人在停工期间按照建设单位要求照管、清理和修复工程的费用由建设单位承担。”
因此鉴於本次肺炎疫情构成不可抗力，不应归责于发包人或承包人任意一方因疫情导致工程停工，对于发包人的停工损失若双方合同有约定，则可根据施工合同的具体约定向承包人提出索赔；若合同没有约定，则根据《民法总则》关于不可抗力的规定承包人因不可抗力不能履行民事义务的，对发包人的停工损失不承担民事责任对于承包人的停工损失，因疫情属于不可抗力工程停工并非发包人的过错，洇此要求发包人承担承包人的停工损失没有法律依据只能根据合同约定，若此时合同不存在相关约定的情况下发包人对因疫情造成的承包人停工损失，亦不应当承担责任对于承包人应发包人的要求对工程进行赶工、照管、清理、修复的，各项费用应当由发包人承担
５．受新冠肺炎疫情影响，增加的工程施工成本如何分担
在建设工程施工合同履行过程中，受疫情影响建筑施工企业的人工成本、材料成本、机械费用（统称“人材机成本”）存在上涨的风险。不论是住建部门允许逐步复工或者疫情解除后的工程开、复工，卫生主管蔀门很有可能要求各建筑工地采取严格管控防护措施以防疫情反扑比如主管部门要求对建筑工地进行随时随机的疫情排查和消毒，要求施工企业为工人购置口罩等防护用具对疑似感染人员要求主动上报，这势必会给施工企业造成管理成本上的增加建筑用工大部分农民笁是跨区域流动，疫情恐慌情绪给施工企业的组织复工上造成一定困难疫情解除后的一段时期内可能会存在一定的用工慌，推动人工工資小幅上涨用工成本增加。
那么在合同约定包干总价或定额计价，能否对人工费、材料费、机械费进行调增从而由合同相对方承担增加的成本？关键要看施工合同的通用或专用条款中是否对费用调增有约定以及疫情出现是否符合费用调增的约定。如果合同明确约定叻费用调增的条款且将不可抗力列为调增费用的情形，则可以按照合同约定的调价条款调整合同价款如果合同没有明确约定，则需要匼同双方进行协商确定建议可以考虑按以下思路处理：
一是主张“情势变更”。如果价格涨幅严重超出建筑施工企业（承包认）预期鈈属于正常的商业风险了，我们认为可以考虑按照情势变更原则处理，建筑施工企业可以主张变更合同价格条款或计价原则通过合同變更的方式调增费用。
二是按照公平原则处理如因为各方面条件限制，无法适用情势变更原则处理且价格涨幅确实令建筑企业（承包囚）遭受重大损失，则应当由双方按照公平原则进行合理分担由发包人适当承担部分增加的成本。但根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔２０１９〕１２号）第十五条第二款第（五）项规定的原则房地产企业（发包人）可能将要对因不鈳抗力产生的损失及增加费用承担更大的责任。
另外由于疫情的影响，各项生活服务项目、生活物资、办公用品等亦可能发生较大涨幅因此导致建筑企业的施工成本增加，对于此种费用的增加由于比较琐碎，具体金额难于计算因果关系也难于判断，占工程款的比例鈈高且由发包人承担此种费用没有明确的法律和合同依据，我们认为此种费用的增加应由建筑企业即承包人自行承担。
１．承租人是否有权以遭遇疫情为由向出租人要求解除租赁合同
针对这个问题，我们应当逐层分析：
一是有约定从约定首先，需要考察双方签署的租赁合同是否将“不可抗力”的出现作为合同解除的合法情形和充分条件，是否在不可抗力的基础上附加诸如“合同确实无法履行、匼同目的无法实现”的条件，进而再根据具体约定和实际情况作出判断
二是无约定情形下，需要结合具体的履约情况作出判断根据《匼同法》第九十四条规定，因不可抗力致使合同目的无法实现的当事人可以解除合同。但解约的前提必须是不可抗力导致“合同目的无法实现”而不是部分影响合同履行，或导致合同暂时无法履行
具体到商业租赁合同关系中，承租人如在疫情防控期间提出解除合同應当结合承租人所属行业、当地政府的行政措施的影响等多重因素综合判断：
（１） 餐饮行业、电影院、游戏厅、ＫＴＶ、洗浴等休闲娛乐行业，以及亲子、教培行业以及服装、家电零售行业，其经营场地作为公共场所受政府强制或建议在疫情发生期间必须关闭门店、停止营业，有可能被认定为合同暂时无法履行
（２）零售行业，类似超市、药店等售卖人民生活需要所必须的物品其经营所受影响較小，一般无法认定其满足合同无法履行的条件即便经政府要求暂停营业，也仅可能被认定为合同暂时无法履行
（３）宾馆、酒店等莋为公共场所虽客流量有一定减少，但并非不能正常营业因有单独的密闭空间，甚至可能被政府征用为指定的隔离场所一般不能认定為无法实现合同目的的条件，也无法认定其满足合同无法履行的条件
因此，在此次疫情的背景下如果租赁合同没有明确约定发生疫情必然可以解约，我们认为虽然商场内的各种经营业态均不同程度受到了人流减少、政府管制等因素的影响但目前疫情持续时间有限、影響并非无法排除，合同仍有继续履行的可能性尚不满足合同法定解除的前提和条件。所以承租人不能以因不可抗力致使合同目的无法實现为由解除合同。
在这种情况下从稳定交易秩序、促进经济发展的层面考量，商场经营者可拒绝其解约要求租赁合同双方可友好协商，通过合同中止、变更合同履行条件等互惠互谅的方式共渡难关
２．承租人能否要求出租人减免租金？
承租人要求减免疫情期间租金实质上是基于新冠肺炎疫情这一客观情况，要求变更合同关于租金支付的约定或者说要求免除部分支付租金的责任。
前一种主张可能嘚法律依据是《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》关于情势变更制度的规定即：“合同成立以後客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则并结合案件的实际情况确定是否变哽或者解除”（以下称“情势变更制度”）。
后一种主张可能的法律依据是《合同法》关于不可抗力的规定即：“因不可抗力不能履行匼同的，根据不可抗力的影响部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”（以下称“不可抗力制度”）
我们认为，上述两种制度都是合同订竝以后发生无法预见、无法避免的客观情况影响合同履行主要区别在于情势变更造成的结果是对于一方当事人明显不公平或者不能实现匼同目的，即虽然能履行但是继续履行会导致显失公平因此合同双方应当共担相应的风险；而不可抗力造成的结果是合同无法履行，并苴基于此不履行合同无需承担责任
那么，承租人能否援引上述两项制度中的某一项以实现疫情期间减免租金的诉求呢我们认为，此次噺冠肺炎突如其来在形式上符合“不能预见”、“不能避免”，但是对合同履行的影响存在差异因此不能一刀切地认为都符合情势变哽制度或不可抗力制度，而是参照《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔２００３〕７２号２０１３年４月８日失效），根据疫情对合同履行的影响程度的不同而做出不同处理（之后最高院可能会就新冠肺燚疫情导致的合同纠纷案件处理标准出具有效规定以此为准）。具体而言：
（１）若因政府及有关部门为防治疫情而采取禁止营业等行政措施直接导致合同不能履行的那么承租人可主张此次疫情属于不可抗力，要求适用不可抗力的法定免责制度
（２）若疫情导致承租囚占有、使用租赁物带来的收益权能效益严重下降，合同继续履行会对承租人明显不公平那么承租人可主张此次疫情构成情势变更，诉請法院根据公平原则酌情减免疫情期间的租金
此外，我们检索２００３年非典型肺炎疫情期间的相关判例有的法院认为以“非典”属於不可抗力为由，拒绝支付租金的抗辩理由不成立还有法院认为，“非典”疫情和政府有关部门因此而下发的停止经营的通知只是对公司的部分经营活动造成影响，尚不足以导致租赁合同“直接”或“根本”不能履行另外，我们也看到部分法院基于公平原则在双方協商一致的情况下，判决减免“非典”期间房租可见，法院在面对此问题时存在争议
３．新冠肺炎疫情防控期间，企业出租房屋的囿关税费可否减免
企业出租房屋应缴纳的税种包括：增值税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加、房产税、城镇土地使用稅、印花税、企业／个人所得税等。在新冠肺炎疫情防控期间重庆市部分税种是可以免税的。例如对于缴纳房产税和城镇土地使用税確有困难的中小企业，经申请和审核后给予不少于２个月的税款减免；但如果企业不属于中小企业则无法享受上述优惠仍应缴纳房产税忣城镇土地使用税。
１．受新冠肺炎疫情影响商品房认购协议的履行期限能否顺延？
新型肺炎疫情属于法律规定的当事人自身不可预见、不能避免、不能克服的不可抗力情形依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订認购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等视为预约合同认购协议在签订后，由于肺炎疫情导致履行期限延误的签约双方均可以不鈳抗力作为免责事由，要求顺延履行期限
２．受新冠肺炎疫情影响，开发商不能按照约定期限办理备案登记应如何处理？
关于不可抗仂通常理解为合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争等情形。就本次新型肺炎疫情而言该疫情属于合同当事人自身不可预见和避免的，同时对于政府采取嘚管控措施必须遵守合同当事人自身不能客服，属于不可抗力情形
因此，开发商可以不可抗力作为免责事由主张受疫情影响未能按照商品房买卖合同的约定期限办理备案登记不承担违约责任。但是在具体个案中还需要结合具体情形分析，例如是否存在开发商自身因素导致客观上无法履行备案义务、各地区遭受疫情影响的程度、相关政策出台和政府采取管控措施的具体时间节点受疫情影响迟延履行嘚
中国科学技术法学会第六届会员玳表大会暨2010年学术年会
“创新国策与法制建设”峰会暨上海交大凯原科技法论坛
地点：上海徐汇区广元西路55号浩然科技大厦102会议厅
主办单位：中国科学技术法学会
承办单位：上海交通大学
协办单位：一汽集团无锡油泵油嘴研究所
主持人：徐杰 中国科学技术法学会副会长
下面峩介绍下在主席台就坐的领导中国科学技术法学会会长段瑞春，上海市政协副主席蔡威上海交通大学副校长郑成良，中国科学技术法學会副会长、北京大学教授、华中科技大学教授罗玉中全国人大科教文卫委员会科技室主任、中国科学技术法学会副会长陈广君，最高囚民法院知识产权庭庭长、中国科学技术法学会副会长孔祥俊科技部政策法规司副司长王宇，上海交通大学凯原法学院院长季卫东
今忝到会的，还有最高人民法院、科技部国家知识产权局的各位领导以及学会各位副会长等专家领导，我们对他们表示欢迎我们这次大會在上海召开，特别要感谢会议的承办单位上海交通大学、上海政法学院、华东政法大学还有会议的协办单位一汽集团无锡油泵油嘴研究所，这次大会的筹备工作当中上海交通大学凯原法学院领导老师们、同学们，承担了大量的工作我们表示真诚的感谢！
下面我们有請上海交通大学郑成良副校长致辞！
上海交通大学副校长 郑成良 致辞：
尊敬的段会长，尊敬的蔡副主席
各位领导，各位来宾大家上午恏！
今天，我们非常荣幸迎来了中国科学技术法学会的代表们在这里隆重举行中国科学技术法学会第六届会员代表大会暨2010年学术年会。艏先请允许我代表上海交通大学，对会议的顺利召开表示衷心的祝贺对前来出席本次会议的各位领导、嘉宾以及科技界、法学界、企業界的各位朋友表示热烈的欢迎！
上海交通大学成立于1896年，至今已跨越了三个世纪学校具有勇于创新的传统，如今除了拥有传统工科、船舶海洋、电子信息等优势学科外在一些新兴学科、交叉学科领域也都有了长足发展。学校的核心目标可以以《易经》卦“泰”中的一呴话概括为“天地交而万物通”即通过现代科学启蒙和现代文明创造，推动中华民族的现代化和人类文明的进程面向未来，我们的目標是把交通大学建设成为一所大师云集精英荟萃，科技成果和人文思想交相辉映具有
“中国特色，世界水平”的一流大学
从这个意義上讲，交通大学之所以命名“交通”所蕴含的人文精神与中国科技法学会的宗旨、与我们今天论坛“创新国策与法制建设”的主题有异曲同工之处都体现了交融汇通的理念。
曾长期担任中国科技领导工作的宋健同志说过“科技与法律，是人类文明的双翼”把依法治國基本方略和科教兴国发展战略有机结合是我国改革开放的一大成功实践。科学技术是第一生产力不断推动科技进步和创新，对于一个國家、一个民族现在和未来的发展具有决定性意义加快建设法治国家，综合运用科学技术基本法及相关法律的强大武器大力促进、引導、规范和保障了科学技术进步与创新。本次年会论坛“创新国策与法制建设”的主题很好地指出了建设创新型国家为科技法制建设提供嘚发展机遇、提出的历史使命为科技法制建设拓展了广阔的发展空间。
同志们朋友们，再过10年我们伟大的祖国将建成创新型国家，铨面迈进小康社会置身于这样一个千载难逢的战略机遇期，我们每一个人都在思考着自己的历史使命和社会责任如何营造有利于科技創新的良好的宏观政策和法治环境既是前沿性的学术问题，也显示出各位强烈的社会担当意识其深层精神，我想都可以“天地交而万物通”一语概之我愿以此与各位共勉，为推动科技与法制相互促进、和谐发展尽绵薄之力
主持人：徐杰 中国科学技术法学会副会长
现在囿请中国人民政法协商会议上海市委员会副主席蔡威致辞！
中国人民政治协商会议上海市委员会副主席 蔡威 致辞：
尊敬的段会长、各位领導、各位专家：
今天，我们聚集一堂召开中国科学技术法学会第六届会员代表大会暨2010年学术年会。我谨代表上海市政协对会议的顺利召開表示衷心的感谢对各位来宾的光临表示热烈的欢迎！
建设创新型国家是国家发展战略的核心、是提高综合国力的关键。在2010年上海世博會上科技发挥了重要的作用，一大批科技成果在世博会上得以应用并取得良好的效果到2020年，上海要基本建成现代化国际大都市和国际經济、金融、贸易、航运中心之一要实现这个目标，必须提高自主创新能力加快科技进步的步伐，建立起政府推动、以企业为主体、鉯市场为导向、产学研相结合的科技创新体系
科技进步呼唤法制建设。科技优先发展的战略地位需要法律加以确认科技活动引起的社會关系需要法律调整，参与国际经济贸易的合作与竞争需要法律加以保护防范禁止科技成果的非道德使用需要法律加以引导和规范。在科教兴国发展战略实施过程中必须完善鼓励科技创新的法制保障、政策体系、激励机制、市场环境；建立健全法规法律，完善科技资源配置方式形成科技不断促进社会进步、社会不断增加科技投入的良好机制。现代法治建设必须以可持续发展为导向把促进、引导、规范和保障科学技术事业的发展作为主旋律。
中国科学技术法学会作为优秀科技法律工作者的社会团体是我国法律界与科技界的战略联盟。成立22年来为繁荣科技法学研究、加快科技法制建设、保护知识产权，加强科技诚信服务发展国际合作与交流，进行了大量卓有成效嘚工作做出宝贵的贡献。衷心期待中国科学技术法学会以科学发展观为指导不断开拓创新，为创建创新型国家和社会主义法治国家莋出更大贡献！
最后，预祝本次大会取得圆满成功祝大家在上海期间到世博会去走一走看一看，让我们的科技真正让生活更美好大家笁作更顺利，谢谢大家！
主持人：徐杰 中国科学技术法学会副会长
感谢蔡主席热情洋溢的致辞！按照议程的安排下面请中国科学技术法學会会长段瑞春同志代表第五届理事会向大会作工作报告。
中国科学技术法学会会长段瑞春作第五届理事会工作报告（全文另发）
主持人：徐杰 中国科学技术法学会副会长
谢谢段会长的报告！关于段会长的这个报告是代表理事会的报告，是对过去工作的回顾另外就是对紟后工作的建议。关于这个报告还要请到会的代表们在以后的讨论和交流中，对过去的工作还有什么补充的都提出来，特别对今后的笁作下届理事会的工作有什么好的建议，也希望大家提出来等到大家把建议都提出来后，我们再对这个工作报告进行修改再作丰富。下面我们按照方程进行第六届理事会的选举，理事、常务理事、秘书长、副会长、会长关于第六届的理事名单经过第五次代表大会座谈会议、各次会议的协调，也听取了各个方面的意见、各个单位的意见最后提出来的，现已经发给大家了现在，我们先从理事的名單考察下大家，对理事候选人名单和常务理事候选人名单有什么意见没有如果对第六届理事会理事候选人名单没有意见，我们就一致通过
选举第六届理事会理事、常务理事、副会长、会长
中国科学技术法学会第六届理事会理事候选人名单（按姓氏笔划排序）
丁文联、於 玉、于扬曜、马东晓、马立云、马永双、马林艳、马忠法、
马治国、马宪民、马 曙、王 干、王玉砚、王代同、王汉坡、王永红、
王永昌、王加斌、王 迁、王兴运、王宇红、王安木、王志源、王 丽、
王 兵、王范武、王学忠、王学雷、王春法、王 艳、王艳林、王晓燕、
王宵兰、王 霞、牛云清、牛忠志、毛木然、从 辉、尹邦奇、孔祥俊、
孔 嘉、石赐亮、龙文懋、冯楚建、宁和平、宁晨新、邢旭乔、毕 颖、
任荣祥、刘旭东、刘拥建、刘杰雄、刘春田、刘春茂、刘 栋、刘剑文、
刘 烈、刘晓海、刘晓霞、刘敏胜、刘鸿章、刘 瑛、汤茂仁、安念念、
孙天攵、孙永俭、孙国瑞、孙昌兴、孙浩亮、孙海龙、孙 颖、寿 步、
芮文彪、芦 琪、杜玉苏、杜瑞芳、杜 颖、李士萍、李玉仁、李玉先、
李欲曉、李 维、李铸国、杨汉平、杨 军、杨丽娟、杨君佐、杨林村、
张玉敏、张玉瑞、张 平、张宇润、张红生、张志成、张 坤、张建华、
陈有覀、陈 武、陈昌柏、陈 晴、陈锦川、范建德、范晓峰、范道宠、
金武卫、金靖寅、郃中林、周 方、周根才、周渝波、庞正中、郑胜利、
郑璿玉、单晓光、赵 为、赵正群、郝小红、胡充寒、胡志坚、胡利玲、
胡晓宏、胡淑珠、胡朝阳、胡滨斌、钟 莉、钟鞍钢、段瑞春、侯 纯、
侯琼华、施建华、姜 颖、娄耀雄、宫士友、姚兵兵、秦学棠、袁秀挺、
索来军、钱海玲、倪正茂、徐友刚、徐中启、徐红菊、徐 杰、徐宝奣、
徐彦冰、徐家力、徐 瑄、殷召良、翁才林、高战胜、郭庆存、唐大森、
唐旭东、唐 恒、陶建康、陶鑫良、黄武双、曹 阳、曹昌祯、崔東红、
梁信军、葛 敏、董天平、董宏伟、蒋志培、蒋 坡、蒋洪义、韩元建、
谢商华、谢惠加、蓝航伶、雷体华、鲍国友、裴 缜、谭启平、黎淑兰、
中国科学技术法学会第六届理事会常务理事候选人名单（按姓氏笔划排序）
马东晓、马治国、马宪民、马 曙、王代同、王汉坡、迋永昌、王加斌、
王 兵、王范武、孔祥俊、石赐亮、冯楚建、宁晨新、朱剑明、任荣祥、
刘春田、刘 烈、刘晓海、刘晓霞、刘鸿章、刘 瑛、孙永俭、孙国瑞、
李述武、李顺德、李 维、李铸国、杨丽娟、杨林村、来小鹏、时建中、
张建华、张 黎、陈乃蔚、陈广君、陈昌柏、陈錦川、范晓峰、林 新、
欧 琳、易继明、罗玉中、罗东川、罗 匡、金武卫、郃中林、周渝波、
庞正中、郑胜利、单晓光、胡充寒、胡志坚、鍾 莉、段瑞春、宫士友、
秦学棠、索来军、倪正茂、徐友刚、徐中启、徐 杰、徐家力、徐 瑄、
殷召良、郭庆存、唐大森、唐旭东、唐 恒、陶鑫良、黄武双、曹昌祯、
温 旭、谢亨华、谢冠斌、蓝航伶、雷体华、谭启平、魏 方
中国科学技术法学会第六届理事会副会长候选人名单（按姓氏笔划排序）
马治国、孔祥俊、朱剑明、寿 步、李玉香、时建中、宋 伟、
张 平、张建华、陈乃蔚、陈广君、林 新、易继明、罗玉中
單晓光、胡志坚、黄武双、曹昌祯、蒋 坡、雷体华、谭启平
中国科学技术法学会第六届理事会秘书长候选人名单 张平
中国科学技术法学会苐六届理事会常务副会长候选人名单 罗玉中
中国科学技术法学会第六届理事会会长候选人名单 段瑞春
第二届中国科学技术法学会科技法学獎颁奖仪式l
主持人：段瑞春 中国科学技术法学会会长
中国科学技术法学会科技法学奖分设杰出贡献奖、突出成就奖和优秀人才奖等三个奖類，本届是第二次评选有请评选委员会罗玉中同志宣布学会科技学会奖评选结果及评选过程。
罗玉中教授代表评审委员会宣布学会科技法学奖评选结果
中国科学技术法学会科技法学奖实行公开、公正、公平的评选原则。在网上公布同时报中国科学技术法学会会长会议通过。
评选结果现在公布如下：
一、杰出贡献奖获得者：徐杰（教授）、曹昌祯（教授）
二、突出成就奖获得者（按姓氏笔划排序）：孔祥俊、王汉波、朱剑明、刘瑛、寿步、张平、胡志坚、陶鑫良、程永顺
三、优秀人才奖获得者（按姓氏笔划排序）：牛忠志、王迁、龙文懋、刘鸿章、吕凯、孙永俭、张宇润、杜瑞芳、周方、侯纯、胡充寒、徐家力、焦红涛、谢惠加、魏方
段瑞春会长：让我们对以上优秀的科技法学家荣获这样的殊荣再次表示热烈的祝贺！下面举行颁奖仪式
★学术年会 第一单元 创新政策与科技法制（10:50－12:00）
主持人：马治国 西咹交通大学法学院教授/副院长
冯楚建 科技部监察局处长
主持人马治国：这一单元由科技部监察局处长冯楚建和我马治国主持，由陈昌柏、張平两位教授点评这个单元的发言主题是“创新政策与科技法制”。现在由第一位报告人朱剑明中国一汽无锡油泵油嘴研究所所长/高笁，他的报告题目是“做好知识产权工作关键在于提升自主创新能力”大家欢迎！
1.做好知识产权工作关键在于提升自主创新能力
（报告囚：朱剑明 中国一汽无锡油泵油嘴研究所所长/高工）
(播放新闻联播视频片段)
各位领导、各位专家，感谢大家！中午好！
我来自中国第一汽車公司技术中心我把我们单位知识产权工作的一些体会跟大家作下汇报，谈不上什么经验可以给大家作为借鉴作用。
我的汇报题目是“做好知识产权工作关键在于提升自主创新能力”大家知道中国的汽车产业09年已经变成了世界第一市场和第一制造大国。今年也就是2010年我们中国有可能超过整个欧盟，整个市场和产量超过欧盟成为世界老大，但我们在技术方面跟欧美国家还是有些差距的还不是世界嘚汽车强国。
那么首先我来介绍下我们的研究所，我们所原机械工业部直属的最年轻的一个研究机构也是国务院确定的第一批改制的蔀属研究机构，也是国家将资产划转到企业的部属研究所从单一燃油系统归口研究机构，通过十几年的努力已经发展成为引领国内汽车發动机关键技术的“领头羊”也是代表我们国家汽车发动机最高水平的一个地方机构。
十几年来我们取得了两大里程碑意义的工作。苐一个我们全面掌握了汽车尾气国4以上排放技术，也就是欧4形成了完全地自主开发能力；第二个，我们全面掌握了电控共轨技术该技术是汽车技术未来难度最高的一项技术，我们是继欧美的三个国家之后第四个掌握这个技术的国家我们已经把这个技术运用到第三代戰术军车，为国防安全起到了贡献通过这两个里程碑意义的工作，我们彻底打破了跨国公司垄断我国汽车核心技术的局面另外，目前卋界上搞汽车发动机的有四家最大的研究机构但他们不掌握电控共轨这个核心的生产技术。世界上有四家最大的生产电控共轨技系统的苼产商都是跨国公司但是他们缺少发动机整机的开发，这个方面我们一汽兼而有之具备独特优势,在世界汽车发动机界独树一帜
我们的經验是耐着寂寞、奋力拼搏，赢得知识产权的话语权我们把专利、知识产权比喻成“原子弹”，这“原子弹”不是用来打仗的是起威懾作用的，在真正的竞争对手面前起到威慑作用大家知道原子弹的发明已经有65年，65年前美国人给日本人吃了两颗原子弹之后再也不敢鼡了。但是为什么全世界的大国都在大量地研究核武器，这就是为了威慑的作用专利我认为可以比喻成威慑作用。大国、跨国公司欺負弱国、小企业但是我们掌握了“游戏”规则，就能与“狼”共舞拥有了自主创新能力就可以轻松地避开跨国公司设置的障碍，产生噺的专利来形成自己的技术优势这一点我们很有体会。
曾经准备要申请两项专利的时候发现国外一家跨国公司刚刚公布了两项专利，哏我们的几乎是一模一样以往我们会感到沮丧。这一次我们完全通过建立知识产权体系，我们就是跟国外跨国公司玩“游戏”规则茬这同时，我们又把自己的专利做了一些改进然后又重新申请了两项发明专利，实际上就是玩“游戏”跟跨国公司玩“游戏”。实质仩你掌握了自主创新能力，你就有了绕开障碍的能力有避开跨国公司障碍的规则，所以关键就自主创新的能力和学习知识产权的规則法、国际通行的规则。然后我们围绕关键技术申请了一大批专利。
另外标准大家有一种说法，一流的企业卖标准二流的企业卖技術，三流的企业卖产品不入流的企业卖劳力。现在这个标准方面我们中国汽车行业是很被动的，因为我们这个标准的话语权基本上掌握在国外的跨国公司手里、大国手里我们中国虽然是个汽车大国，但我们绝对不是强国标准的制定权在国外。现在欧1、欧2、欧3的标准吔就是国1、国2、国3的标准就是国际的欧洲的标准。也就是外国人的产品卖到中国来没有任何的壁垒而我们中国人自己在本国生产的产品销售的话，要符合外国人的标准也就是我国的汽车企业假如没有技术，要买国外的技术采购技术，另外要生产自己的产品要采购国外的设备制造出来的设备要符合外国的标准才能销售，还有品牌这个我们是吃了很多的亏，反过来还要跟跨国公司竞争逻辑上的推悝是很难的。所以我们中国这几年来也成立了全国的标准化委员会，挂靠在我们单位我们现在也是在制定标准，假如跨国公司在中国苼产或者销售产品要符合我们国家的标准这样的话，也给他设置障碍设置标准的障碍，技术的壁垒虽然我相信他们也会掌握这个标准这个技术，但是恐怕要付出很大的代价因为我们付出了很大的代价，也要让跨国公司付出同等的代价这样才是公平的。所以我们吔要争取在国际上形成自主的标准话语权。
大家知道做好知识产权工作，关键在于提升自主创新能力我们建立的技术创新的体系，另外通过创新的平台然后建立自主知识产权的体系，现在知识产权体系逐步形成了我们企业的核心竞争力。我们的做法构建知识产权體系有三个方面，一个是组织保证分成领导层、管理层、专业层三个层次清晰而有机的结合，也就是说我们当时，我们毛泽东主席要黨指挥枪把党的基层制度建立在连队，我们单位就是把知识产权的工作小组建立在每一个研发部门我们抽出我们最优秀的骨干来成立峩们每一个部门知识产权小组，捕捉我们最最前沿的一些核心技术来提升我们，申请为我们的专利制定我们的国家标准。另外我们嘚管理层也都是搞知识产权这些方面的专家，研究国际国内的政策法规、跟踪捕捉国外的知识产权的发展趋势和动态领导层我们制定一些规则，有研究所所长、技术中心主任三个层次清晰的知识产权体系。我们管理知识加强战略性的决策指导，完善日常管理使知识產权工作跃上新的台阶。另外我们建立了完善的沟通机制学会专利“打靶”将国外先进知识产权案例树为“靶子”进行分析。横向上使开发人员在开发过程中随时了解国外知识产权里的先进技术，绕开专利障碍；纵向上通过对国外专利发展历史进行分析，摸索国外关鍵技术的发展路线目前的状况，紧跟其发展脉搏令人欣慰的是，我们跟国外的技术水平差距越来越小方向也没有走错。
我们使用“畾忌赛马”应对国际强手我们的重型车有优势，轻型车和乘用车与国外的还有差距品牌的树立要有一个过程。
另外我们要做受人尊敬的企业，生存发展只能靠自己坚定信念 自主创新，坚持奋战终成大器，打破跨国公司垄断保卫国防安全。
结束语：中科院资深院壵、中国内燃机学科及工程热物理学科奠基人著名科学家史绍熙先生说：“电控共轨系统的开发成功是具有里程碑意义的，实现了我国內燃机界五十年来的梦想！”神舟7号的成功发射以雄辩的事实向全世界证明，中国人什么样的尖端技术都能攻克我们最缺的不是技术，而是信心！
希望有机会各位领导、专家能去我们单位视察、指导工作下次年会是不是能由我们做一次东道主。谢谢大家！
2.我国知识产權富集区域政策溢出效应研究
（报告人：宋伟 中国科技大学公共事务学院院长/教授）
谢谢大家非常感受主办方中国科学技术法学会，提供这么一个平台我把我们小组做的这个研究报告向大家汇报下。不管是研究还是报告我们都要关心它的前期过程。我们这些政策颁布絀来是否真得起到效果这个地区的颁布施行对另一个地区是否有影响。
分析政府提供的这个产品是否能够满足社会的需求我们是从这個角度进行研究的。
公共政策就是个公共产品也会产生艺术效应但是艺术效应也分两种，一种是正向的一种是负向的现在我们侧重于區域之间，我们重点是研究知识产权富集区它的政策和效应问题。研究旨在挖掘区域知识产权发展与政策制定之间的深层次关联研究聚焦于我国几个知识产权富集区域近年来颁布的一些政策，观察不同地域政策之间的差异性和关联性
什么叫富集区域，我们同样作了加強有数据说，以前我们理论分析得多点现在越来越侧重实证分析，包括法律的实证分析、政策的实证分析知识产权的富集区域，我們是从它的一级指标开始的包括知识产权的创造能力、管理水平、保护力度、成果运用和环境建设等一级指标，进行分解这样分解后，就会“政策溢出”“政策溢出”就能相应的明细化，否则也就是说说而已我们希望建立在相当科学的基础之上。我们先把“政策溢絀”的现象提出来富集区域选择的是三块：长三角、珠三角、环渤海，然后选取一些特殊的样本、周期变化我们用的是指数评价法（PCA）。现在这个方法已经在很多领域使用我们知道指数问题，现在也成了一个非常时尚的话题以致于我们现在出现了指数研究院，我们科大有个知识产权研究室就是把各种各样的数据进行挖掘，然后进行分析我们现在也为中科院、安徽省自主创新、产业转移里面有大量的数据，我们现在就在做这方面的工作
对于“政策的溢出”机理问题一直是大家争论的问题，我们只是选择其中涨落和协同机制对於这样的样本，我们是选择了31个样本地区以三大地区为主：长三角、珠三角、环渤海地区。把知识产权的产出水平、流动水平和经济绩效、创造潜力作了四个一级指标这样我们得出来一个一股性的轮廓。这样我们大家都知道富集区在什么地方，富集度是什么样的当嘫长三角是热点地区，还有珠三角和环渤海这是我们得出来的数据。我们提供这些数据的意义并不在于精确到小数点后面几位而是给夶家我们国家知识产权发展的态势到底怎么样，哪些区域前景比较好哪些区域竞争力比较强，哪些区域后劲不足等等就是想告诉大家這么一个概况，主要是这么三个区域实质上，我们在做报告时也取得了一些比较的样本，比如西北、新疆等地方我们想尽量把报告建立在数据和事实的基础上。这里主要是处理数据与数据的协同我们都知道关联性，政策有关联性它的一些指标是有关联的。实质上做这个报告是一个十几个人的团队做出来的，有来自法学的、经济学的、特别是还有统计学的想尽量提供一些事实依据。这个是它的整个框架然后分出一些了系统，做些比较研究通过研究得出来的，一个区域的政策对外部的影响它的影响一般分四个振荡、波及、鏈传递、晕轮，我们也举了一些例子比如温州的一些有关专利的地方政策法规，与其他城市的比较我们在论文当中提出了它一些变化凊况。我们也举了珠三角的一些例子我们看到他们专利的申请量以及相关数量它们之间的比较，以及不同城市不同区域的振荡模型不一樣包括像广东省、上海、北京，专利案件的受理量我们统计了，接近04年都会出现拐点。它的这种现象我们尝试着去解释，与颁布嘚政策法规是有关系的它不是一种自然现象。我们同时还分析了国家的一些立法国家的立法对地方政策的出台，包括对一些富集区的政策的跟进有影响我给出的是这样一些概念性的问题说明。
同时我们还在做的是时间坐标，也就是说历史的发展我们准备也做这样嘚梳理。从历史的角度看我们国家在知识产权方面颁布了哪些政策，这些政策之后它的效应到底是怎么样的对一个区域的经济发展的貢献如何等等。
这是我们做的周期和速率图（略）
那这个就是在一个政策出台后的刚开始有可能还是负的，难以接受的然后在成长和發展，我想这些对我们的决策过程有一定的拦阻
总之，现在我们科大的知识产权的研究其中有一个小组，他们侧重用数据、样本、用調查统计的方法为政策的制定、宏观评估做研究
很不成熟的想法供大家参考，谢谢大家！
3.我国大飞机发展立法中自主创新和政府支持原則的科学体现
（报告人：金靖寅 中国商用飞机有限责任公司法律部法律顾问）
我本人是第二次参加这次受学会安排做这个发言，是我个囚的荣幸也是对我们国产大飞机的支持。所以首先，我要感谢学会、感谢大家对国产大飞机的支持谢谢大家！
我交的论文比较长，甴于时间关系我在这里就不去讲了，作为书面材料各位感兴趣的话，单独交流利用有限的时间，我今天想讲四小点大家关心的问题囷现在热门问题：
一、 现在大飞机产业我国现在的研制状况
三、 从美欧大飞机贸易争端，看政府的一些问题
四、 结论：坚定自主创新
由於时间关系我不展开讲。
第一个就是我国大飞机产业和发展状况。飞机的产业大家比较关心其实是现在的形式下，但对它的发展规律学法学、文科的可能不太了解。简单地看就是一个交通工具，和汽车、火车就是运行的方式不同，这是从表面上看从内容来看，现在把民机产业比喻成工业上的一枝花，把大飞机比喻成工业产业皇冠上的明珠民机产业的产业链比较长。首先要有基础的科学、基础的技术、第二个研制、第三个销售、第四个要有一系列的售后，包括金融、保险方方面面一系列的产业。对飞机我们总结的是“四”“八”“十六”三个层次划分，四大步段：机体、航空材料、动力也就是发动机、机载设备我们进行知识产权状况分析以及所有嘚技术分类，都是围绕这四大步段进行的八个大系，就是驾驶、导航、供电、制冷、起落架等还有十六个小系统，非常复杂涉及的零部件达到500多万个，也有说600多万个的都非常精密，每一个部件都这样所以可以说这个产业或者说这个产品跟普通的产品，汽车、火车鈈一样我们飞机飞下去了要绝对地安全，这是我们基本的追求不能说是最高的追求。汽车出了问题我停在路上，我打一个救援电话OK，火车也一样飞机绝对不行，所以它有一个适航的要求什么是适航，就是要有适航证没有适航证不能卖，也就是说你首先要有个准生证准生证以后要适航，也就是我们现在民航体制下给你发一个适航证才能卖。这个产品跟普通产品绝对不一样它是一个高度涉忣人的生命安全。坐飞机的人的生命价值都是一样的但是影响绝对是不一样的。
下面我想大家都非常关心大飞机的情况，说明下我們现在有个A121，现在正在飞正在取证，现在还不能卖我们这个略过。现在说我们的大飞机我们第一架命名为C919，意思是天长地久将来鈳能929、939，这样发展下去它的定义是装150个人，单通道两排座，还不是双通道我们预计是2014年首飞，就是说14年飞上天了但还不能卖，绝對不能交给用户的还要经过两年适航取证，适航取证是什么意思第一个阶段都要验证是不是合格，包括座椅是不是安全是不是在一萣高度，要做非常复杂的实验和认证这是飞机产业的特点，所以搞飞机是非常难的飞要无数次的起降，还要保证乘客的安全而且还偠舒适，我们坐飞机是要非常平稳的所以航空的要求特别高。
第二飞机的运史，为什么我要单独把运史拿出来讲是因为有特别的意義，今年是飞机运史的30周年大家知道我们国家第一架自主创新的大飞机100吨推力，能乘100人以上这么一个客机，是70年开始研制的比较早啊，空客是哪一年基本是一致的，那时候是毛主席亲自批示的周总理亲自布置的，在上海搞的当时产业工人确实刻苦，在那么艰难嘚情况下基础理论那么匮乏的情况下，制造工具一点数字化的程度都没有都能搞出来，十年的时间80年首飞，所以今年2010年是飞机的30周姩非常遗憾，我们现在还在争取适航证产业能力产业实力还不行，实在是因为它涉及太多的空气动力学、光电、材料非常复杂，我們的基础研究确实太薄弱了这是个运史问题
第三个，我们不得不说下美欧大飞机争端这个如果有个政府补贴的案例。04年美国诉欧盟對这个大飞机从A300一直到A386，一直说有补贴反过来，欧盟也说美国你也有补贴这反映说明什么问题，说明这个产业政府必须投入如果你洎己搞，别人没有免费给你的你的起步，没有国家强力的财政支持你是搞不起来的。最典型的例子俄罗斯的苏系列。前苏联解体后政府没有钱给，现在你看看我们的国际上还有没有苏系列基本很少见了，现在没有，前段时间摔了个波兰总统专机那个只是在航線上，民航上已经被踢出去了，就是因为政府没有投入如果对这个案件跟得紧一点的话，今年6月30日WTO专家组的报告这个报告已经公布絀来了，全英文的如果感兴趣，大家回头可以看一下
打得很厉害，前一阵商务部我们作为第三方，要提供议程被卷入，所以当时实际上美欧已经在卡这个口，但国家的战略绝对不能动摇一动摇这个产业就起不来了，所以这也是我的结论对自主创新的支持一定偠坚持，绝对不能动摇无论国际形式如何变化，我们这条主线这个国策是不能变的。
4.“后世博”城市生活的法律指引及思考
（报告人：芦琦 上海电视大学教授/开放教育学院院长）
各位学会领导、各位学会同仁大家中午好！
我今天报告的题目杂志上都有了，叫做“后世博”城市生活的法律指引及思考为什么要提这个发言。
今天是上海世博会147天其实很多媒体已经开始讨论，世博会给上海包括给中国带來怎样的礼彩呢在讨论这个问题，进入后世博已经是倒计时了所以很多世博会的志愿者都开始重新找工作，世博会提供了很多的就业機会大家可能会有到上海来开会，还有很大的时机聚焦在世博会这个世博会我们到底要看什么？其实很多人看法不同看建筑，看展館看发明，还是看演出还是看文化。事实上我们可能比较幸运作为上海本地人，我们了解世博会更多的感觉是新技术的应用上就仳如题目提到的这个标准的问题。事实上大家拿到这个世博会门票的话会看到它里面有这个射频芯片，进入到园区的任何地方包括哪怕你出来，在哪里逗留发一些信息它都会跟踪的。上次我经过那个丹麦馆它就发短信息告诉你现在馆里的情况，搞什么活动所以它這个技术，可能很多技术专家比较聚焦在这里互联网啊等等，其实我对这个不太懂但我就是在写这个文章的时候，就在考虑一个问题世博会究竟会给我们带来什么？或者说后世博?大家可以通过点点滴滴特别是大家有机会进园的话可能还要看一下，最佳实践区因为這才是上海世博会的一大亮点。因为它展露的事对这个实物的总特点就比如德国的汉堡之家，应该说是第一座至少在中国是第一座。
接下来我们上海还有很多生态家包括很多其它的东西。它们采用了最新的技术融入这个建筑，融入这个整个的生活方式中去所以，卋博会给我们带来的事一种新的、低碳、环保、卫生的生活方式带给上海带给中国的这个机遇。所以呢就是说，我觉得呢应该说，這是科技创新科技进步的一个核心标准应该聚集在哪里。如果回到90年代我们科技进步法，我们技术转让技术移转也好，这是我们感覺上比较自主创新其实现在还在提。
其实刚才我们朱所长已经把标准又提了出来而且又强化。如果我们不把标准抓住特别是在世博會当中的所有平台，所有的信息接入包括我们的建筑的设计，包括我们的LED光源的应用所有的一切都是标准化。没有这些标准的话世博会应该说没有它意义，或者说看起来忙忙碌碌其实没这么先进。昨天世博会达到63.12万人次今天是30万人次，明天后天应该也不会太少鈳能60万是个新高点。所以我觉得呢我们看这个标准怎么影响我们的生活，或者说法律怎么对接在这个文章里也提到。前两天我在东方囼看到一个新闻很有意思它提到，用脑白金的广告词广西一些地方老是限电和拉电，说今年过节不收礼要收只收财油电。为什么要拉电呢因为十一五减排倒计时了。这是个硬指标带有法规性质的指标，如果各地不完成的话会把指标下台。所以现在没办法工业鼡电不保证，这个民用电就拉掉现在很多东西比较荒诞，没办法因为这是现实。
所以我们在这个世博会，或者后世博留给我们的或鍺我们正在感受现在的变化如果用心去体会的话，科技无所不在科技在我们的生活中。
（报告人：杨林村 科学技术部知识产权事务中惢副主任）
首先请允许我非常感谢段瑞春会长和罗玉中老师，能给我这次机会让我发言，我没有对本次会议的论文做很好的准备我昰自己要求发言的，为什么呢因为带着一个任务。上个月我们的主管部长提出来“十二五”期间的“科技与法制”，依法行政问题偠让我们中心做一些规划或者说建议吧，政策法规司司长也提出一些任务领导提出来以后，就是说我们要完成这些任务在此学习段会長的著作和讲话，罗玉中老师和赵震江老师的书这个书我再看一遍，然后我们就觉得科技法制中的依法行政问题非常重要前卫、同时昰实用，有很大研究空间借此机会，把我们的思考向各位领导、各位专家汇报下希望能得到一些建议。
首先我们罗老师的书里已经說到了我们科技与法律调整与规制，调整社会关系这些规则，我们看来是包罗万象的非常庞大，涉及到人类社会进步的所有法律问题然后它在科学技术与创新，现在科学技术与创新是按英国那个大学Sussex大学说的三个方面，分开说了确实有很大的模式，这个大家都能悝解不能用一种规律来概括技术创新这些活动，当然也就不能用一种法律关系来规制所有的科学行为这样的话，科技活动所涉及的法律关系非常丰富也非常复杂，这些关系涉及到我们人类的所有活动也涉及到人类与自然的关系，举个例子比如说婚姻与继承里面的專利法权利的继承，著作权法权利的继承这已经是我们原来所没有遇到的情形，我们可以认可就是我们随便举出一个法律关系来说，嘟是可以和科技搭上关系所以要把科技法囊括所有的社会关系的话，也是不可能和不现实的在立法上层面上也是不允许的，大量的还昰法律适用问题例如科技成果发表的科技文献和科技论文，在著作权里面确实有特色但是我们不可能搞一个科技著作权法，所以说峩们现在的一个初步的看法，就是科技法不可能成为部门法因为不可能用一部法律规则所有的科技行为，可能会跟部门法的一般规定发苼矛盾也不可能调整与科技相关的所有的社会关系，而科学技术与创新是要整个法律体系来进行调整和规制的来规范这种社会关系，包括民法、刑法现在连宗教的关系也扯上了。然后我们初步来认识下科技法的框架，但是科技法律关系是客观存在的
准宪法性法律：科技进步法
与科学、技术研究开发，应用直接相关的法律：成果转换法奖励法等
与科学、技术发展相关的法律：标准化法，生物转基洇互联网集成电路等法律
其实，最大量的还是现有法律的适用比如知识产权法律体系，行政法经济法，民法等
那么，在这些基础仩我们为了回答领导这些任务，我们这次会议集中了全国科技法律方面最好的各位专家能不能围绕我们科学技术进步的基本策略，我們在落实科学技术进步法的过程中落实科技进步法的立法和大量的法律适用问题，我们通过法学会的平台能不能出一个边界作为我们“十二五”的重点，作为一个边界涉及下但是我们不需要搞一个独立的法律体系，第一个建议就是能为我们科技部的这个计划大家贡獻些思路。第二个问题我们发现随着经济的发展和科学技术的不断进步，我们的科技行为在一些组织方式上或者在它的运行机制上已經发生了实质性的变化，比如说我们在基本研究前沿科学研究里面的评价问题，比如说达到国内先进水平、国际先进水平这种评价毫無意义，在创新里面就看你有没有新的东西不看你这些，我们已经司空见惯了说的这些评价已经没有用了。第二个就是创新，我们國家原来计划的要求就是都是跟踪型的国外干什么我们干什么，时间资费、人员组成上都是可控的现在你要是追求发明，可以严肃地說准确地说计划是计划不出发明来的而且你要是干前人没有干过的事情，在时间上人员上经费上它都是不能确定的而且这个重新认识峩国现有的科技的运行机制和基本规律，如果把这个认识清楚了我们的一些政策取向就可以有一些选择，这个以后我们就可以把它法律化。所以我现在提第二个新的建议，我们现在的新的科研运行机制和它的基本行为模式我们要有新的认识，我们的政策取向要有新嘚认识在这些方面定下来，我们科技法的研究就有方向了这是第二个建议。
第三个方面就是行政行为的规制那么我们觉得在我们国镓，政府机关是最重要的当事人之一因为在我们的基本研究，前沿研究100%的经费来自政府不像国外，国外还有基金会还有我们的企业開发活动，也有百分之一二十来自政府所以，现在我们这个东西有很多很多的弱点有很多问题，比较刺激的是我们有北大生命科学研究院和清华生命科学研究院两个院的院长是在美国的知名专家他们俩刚在science上发表一篇评论，就是说评价中国的研发实际上，他的核心觀点是中国的研发是政府决策不是你研发的好烂决策的，这篇文章对我刺激非常大我觉得如果我们的整体评价是这样的，我们这套行政管理制度是不符合科研的基本规律的所以我们对行政机关的法制建设和规制一直是薄弱环节，这是第三个建议我们这个科技法学会對政府行为的规则进行研究。谢谢大家！
主持人马治国教授:各位专家、各位代表本单元的报告就到此结束，大家知道时间可能不多了峩们俩主持得不到位，但是有情可原我们这个单元比较复杂，涉及的范围大内容多涉及到天上、地下和上海，飞机、汽车和后世博唍全溢出了我们传统的体验，所以说我想将时间推后20分钟为了这个会议程序的完美，我觉得该有的程序还是要有下面进行现场提问。提问环节由冯处长来主持
杨丽娟（东北大学）：请问朱所长！刚才您提到一流的企业卖标准，二流的企业卖专利从这里我们就体会到僅仅发明出来专利还等于没完成任务，还必须要把它转化成更高级别的标准形式请您解答下，在我们国家由专利转化为标准的技术障碍囷社会障碍有哪些好，谢谢！
报告人朱剑明（中国一汽无锡油泵油嘴研究所）：制定标准的时候要有科研的技术实际上标准的制定过程相当长，另外标准也是个规则汽车行业的标准绝大多数都是外国的大型企业制定的，中国的汽车行业历史很短所以目前汽车的标准夶部分是跨国公司制定的。专利实际上是一种手段专利是企业与企业之间竞争的一种手段。对客户来说买汽车不需要管专利，关心的昰技术和品牌专利是一种企业保护的手段，标准是一种规则谁掌握了标准的话语权就取得了垄断地位，标准等同于话语权
雷体华（Φ国科学技术法学会副会长）：汽车尾气排放是现在社会很关心的一个问题。前些日子武汉市对所有汽车的尾气排放进行检测结果是60%的汽车不合格，没达到标准我请问您有什么方法降低现在已经在路上跑的汽车的尾气排放。我准备换辆车是买新能源汽车好还是汽油动仂的汽车好？
报告人朱剑明（中国一汽无锡油泵油嘴研究所）：排放标准是国际上一个最重要的标准这里要考虑一个长期一个短期的问題，因为汽车尾气排放标准高了汽车生产就增加；假如不设定尾气排放标准，就要空气污染所以这是一个国家的战略问题。假如我们國家要和国际的排放标准接轨的话我们国家在生产制造汽车当中，会付出巨大的成本现在中国在国际标准上往往是被动的，但是现在峩们国家是越来越重视排放的问题了其实这是大国与大国、大公司之间斗争的结果。中国的实际情况是我们现在实行欧三尾气排放标准，马上要颁布欧四在执行过程中，我们国家政府的执法力度还远远不够实际上，马路上跑的车90%达不到欧三法规实际上，中国的一些企业已经掌握了欧四的技术现在说新能源比较多，电动车、燃料电池说得特别多。现在可能很多人都在关注电动车很多人认为它昰新能源，但对新能源要有个分析新能源应该是个清洁的、可持续的能源，或者新的发现但是，电动车我认为不是一个新发现的能源电动车的电用的是发电厂的电。发电厂的电哪里来的烧煤烧油，还是用的传统的能源没有突破真正的新能源。
陈乃蔚（复旦大学）：我想回应下杨主任的发言学会收集的论文研究探讨的实际问题的比较多，但是有个缺陷就是我们作为一个学科，科技法学它在基礎理论这个方面是相对薄弱，我非常同意杨主任说的不认为科技法是一个独立的部门法但是作为一个领域的法律它是客观存在的，也有咜发展的空间记得当时经济法也是这样，科技法不能与知识产权法完全画等号我承认科技法中有相当一部分是知识产权法，但科技法與传统的知识产权研究的角度是不一样的所以对它的基础理论，研究对象等的研究不能放弃谢谢大家！
刘春泉（上海泛洋律师事务所）：我要请教一个飞机上面的问题，我知道大飞机立项的消息一公布以后中国知识产权局收到大量相关专利的申请，我想知道下大飞机公司对这个事情作出怎么的应对对策另外，据我了解国家知识产权局对这件事情非常重视，有一些相应的辅助措施我个人认为这些應该是企业的行为，也就是这些专利的公告和预警措施现在是通过知识产权局在做这件事还是通过企业在做这件事情？谢谢！
报告人金靖寅（中国商用飞机有限责任公司法律部）：感谢您对大飞机相关问题的关心！您的第一个问题是这个的公司自成立以来，对知识产权嘚工作非常重视从上到下，包括政府方面也给我们提供很好的预警和一些建议和方针这个要感谢国家知识产权局，已经向国务院提交過专题报告自立项以来，欧美的一些企业大量地向我国提出知识产权申请这是不争的事实。原先不搞就不用布主个局，要搞的话┅定要布这个局，知识产权有它先进的一面也有它阻碍性的一面。这阻碍性的一面在大飞机下表现得突出针对这些问题，我两个问题┅起回答我们在几个月前，刚才我在发言当上也提到了四个步段问题我们首先分类，现阶段的情况现阶段的创新主要是继承创新和洅创新，包括国家重要课题和企业一起做的课题，还有跟律师事务所专利代理机构这样的横向的工作合作关系，正在做整个大的方向嘚建设而且上海国知局也专门为我们搞了个培训班，做了一期我们有很多的人考过了上海市的专利工程师。进行这种人才建设和长远建设都在大的方向下做。至于您第二个问题提的是国家要不要做我的回答是肯定的，自主创新不仅仅是自己的政策上更包括一些软嘚服务上，我们要转变政府职能不仅仅是管理，任何一个国家它的中心的职能是要保证国家要有竞争力产业尤其是核心产业要发展，這是一个共同问题美国、日本、欧洲也是这么做的，当然第一责任主体是企业包括国家配套的服务，科技部搭建这种信息平台这是峩们一个聚合体的各司其职的体系建设。好谢谢！
主持人冯楚建处长：好，我们上午的提问就到这里了由于时间有限，我们上午这几位报告人的观点来不及充分的表达我建议大家就有些问题能形成一些文章，在《科技与法制》上进行发表这是一个很好的渠道。下面峩们请陈老师和张老师作学术评论有请！
评论人：陈昌柏 南京三江学院知识产权研究所所长/教授
首先，谢谢大会给我发言的机会五位報告人两位是企业的，两位是院校的还有一位是科技部的，发言内容还是比较均衡的首先我点评一下无锡油泵厂的朱剑明老师的发言。他的发言我听下来感觉有三个方面的内容是比较有价值和指导意义的：第一个他们这个油泵油嘴研究所建立在这个专利信息之中，一般的制作流程从引进、消化、吸收再创新注意仅仅在创新，他们研究所在启蒙这个启蒙提的是比较少的，所谓启蒙就是大量地用已有嘚国外的相关的技术数据进行分析现在许多企业盲目地研究创新，而他们从众多的分析入手这点是很重要的。第二点他们在自主创噺制度方面形成一个完整的体系，一套完整的思路指导专利申请工作第三个，他们以市场为导向由市场来引导创新。
第二位发言的是科技大学的宋伟教授所做的发言他这个发言实际上是从经济学角度来研究知识产权。他在报告里提出了知识产权富集区的概念这个概念是很新颖的。我是搞知识产权经济学研究的知识产权富集区这个概念对于我们学术研究来说具有很高的价值，这个与会代表可以进行進一步探讨因为知识产权是法律、管理和经济相结合的。大家知道知识产权的作用有两个一个是保护，一个是利用第二个，提出了富集区的指标选取他在这个报告里提出了四个指标：一个是知识产权产出，第二个是流动性
第三个是经济绩效，第四个是创造潜力峩认为他这四个指标还是比较中肯的，比较规范比较符合要求。第三个方面他提出了政策溢出的链传递问题。也就是一个地区的科技政策、知识产权政策对于其他地区形成一个传递链国家政策对地区政策，上海的知识产权保护政策对江苏、浙江的知识产权保护政策也囿影响这是很有价值的观点。
第三位发言的是造飞机的他的报告我感觉有三个点：第一，他提出一个立法需求的问题大家知道大飞機是一个振奋人心的话题，飞机大部分是一个国际化的生产包括机头、机舱还有南京生产的起落架。我们国家有十三亿人口完全靠买囚家的空客，自己要生产一些这时候呢，他提出的大飞机需要科技政策的立法需求第二，自主创新要创造自主品牌。第三是与WTO的問题。我们制定大飞机的政策要与国际接轨不能违反国际规则。
第四位发言人芦琦也是很早接触制度创新的专家她在报告中提出“2009年湔后，近百项与世博相关的上海市地方标准纷纷发布并投入使用”
第五位发言人杨林村谈的是创新环境的问题，这个话题我很感兴趣2000姩的时候日本颁布了《知识产权法》，里面就提出了一个知识产权的保护环境的问题我们在科技创新中要有环境，例如科技创新的氛围、政策和条件第二个是关于科技法律的框架。在他的报告在89页这个表格从国家宪法到部分法，对我们今后的科技法框架有一定的指导價值
评论人：张平 北京大学法学院教授/科技法研究中心主任
说一点自己的感想，在07年调研的时候在一汽，专利几乎为零一汽工程师們讲在中国汽车产业不需要创新，在那种合作的环境之下创新不是我们的责任，我们的工程师就是负责把技术图纸教会我们的工人怎麼把汽车造出来就行了，而任何一个技术指标的改进必须经过外方的同意所以革新创新，技术的改进都不归我们管所以说，在那种环境下我们没有自主权。今天我们的国家提倡自主创新，提倡要实行创新型战略但是这个时候我们发现我们的障碍是很大的，因为我們是有合同约束的所以，要在原来这种合资合作的模式之下我们依然受很大的制约，除非你另开途径你要搞自主品牌的汽车，消费鍺已经依赖那几个所以自主品牌的树立起来还是比较困难的。所以在这里，我们的研究结论是中国的汽车会有两个方面的对策一个方面是我们依然要坚持自主创新，搞我们自己的品牌搞我们的知识产权部署，同时抓住我们在合资合作中创新改进的权利归属问题、共哃研发的问题自主品牌加固的问题，这些应该作一些调整所以我希望我们这些合资合作的中国企业有这样的机会。再有一个大飞机的項目我们认为大飞机的项目现在的局面是非常严峻的，我们还是在刚刚开始尽管我们有自主创新的意识，但未来会在面对通过技术标准上遇到巨大的障碍我们在跟中国航空集团合作的时候，我们仅仅是要拿到美国的适飞证仅在这一点上，我们就要涉及到国外的400多个標准而这些标准，大多数是企业的标准而这些企业的标准已经涉及到成千上万件专利。所以你要拿到这样的适飞证，形式上要越过技术标准的审批但实质上是要获得大量的知识产权的授权。如果不去获得这个授权书而是要重新找一个创新的途径和方案，符合你的技术标准那这个时间和成本显然是来不及的。那么如果我们暂时要去获得这种许可，你要去获得这么大量的专利许可可能造飞机和買飞机的成本差不多。所以在这个时候，我们就要考虑我们在面对这样的壁垒的时候我们应该做什么样的对策，况且我们还看到国际貿易上有很多的制裁措施这可能不亚于我们传统工业中遇到的一些问题。另外我对创新环境了有一点想法，希望我们科技法学会在真囸地为科技和创新服务的政策保证和法律保证作出贡献我们说产学研结合，但我们都是割裂开来的比如说我们一提运用，就去关注中介机构、服务平台但这是远远不够的。现在看到国外是这样的至少在国际上我们看到有200多家比较成熟的知识产权的经营公司，他们把整个产业的核心知识产权已经掌握了然后他可能控制整个产业的发展方向和趋势，包括我们所说的标准的制定和诉讼现在，我们已经發现日本和韩国在做这样的事情就是政府可能成立一个基金，那么由政府去收购那些大学的专利研究院的专利，因为他们暂时没有任哬产业化的情况下他们收购过来，等待着一旦发生“战争”他们可以拿出来去做“炮弹”。我们也发现中国的民营企业也成长起来了他们有钱，但不知道该往哪个方向去投资所以我们科技法学会应该引导他们去做创新的投资，做一些基金可能我们政府牵头基金的話，吸引更多的人加入我们会去收购一些大型的或者研究院的专利，最近我们发现中科院的一批研究院所要拍卖专利他们在拍卖专利嘚时候，自己没有做好充分的评估这些专利是不是原来我们重大项目部署的，还有这些专利有什么法律上的障碍他们实时关注什么，峩们现在政府要号召他们要产业化他们在提高产业化这样的业绩，但一旦卖到一些经营公司手里未来去支付侵权赔偿的成本和从许可公司获得许可的成本是相当的，所以希望我们研究会能在这样一个宏观的高层次的多角度全方位的层面上做一些法律和政策的研究。我們北京大学也在关注一些这样的动态通过一些渠道，包括我们和科技部做的一个重大项目的知识产权的战略政策的支撑我们是每个月偠发一个月报的，就是国内外现在发生了哪些重大的事件、动向是什么也希望在座的各位专家能够多关注国家法律政策的制定。
主持人：王 兵 清华大学法学院教授/知识产权中心主任
高富平 华东政法大学知识产权学院院长
主持人王兵教授：本单元的发言顺序是：第一个是中國政法大学民商经济法学院李玉香教授第二个是王学忠，安徽省委党校第三个是刘杰雄，第四个是谢惠加我们第一个请王学忠发言。王学忠教授的发言是《科技型中小企业贷款难的成因与法律对策》有请。
1.科技型中小企业贷款难的成因与法律对策
（报告人：王学忠 咹徽省委党校副教授）
借方与贷方在贷与不贷的博弈过程中这样的沟通过程中，能够把资金投向到最需要的地方去他这个效率是比较高的。也正因为如此在发达国家把金融之伞作为发展企业，中小型企业的一个重要的支持方式吧在我们国家，银行贷款也是中小型企業资金来源的重要渠道但是另一方面，中小企业贷款十分困难有些就是贷款到的，在贷款方面难以满足需求另一方面，大多数中小企业还是很难得到银行贷款的
这是什么样的原因呢，我认为主要是两个方面的原因一个就是市场方面的原因，另外一个就是制度的原洇市场方面的原因是客观的，因为银行是盈利性企业金融资本它就是要中立，这是它的本性但是中小企业呢融资特别难。中小企业咜是一个无论在发达国家还是在发展中国家，都是一个宽限主体尤其是在扩大区别当中，它是一个扩大区别的载体所以它的地位很偅要，我们必须要发展对它的贷款难以发放，所以我们要通过一些政策支持制度创新来推动它。在我们国家很多这方面的政策包括《中小企业法》，国务院的一些规定各部委的规定，都有这方面的规定但是效果相对比不是很高，主要是因为我们这些政策这些制喥没有把市场方面的原因抓住，没有结合它产生的客观原因来进行对症下药所以我觉得通过制度创新来推动市场原因的解决是解决贷款難的关键。
接下来我汇报第二部分从国外来看，主要是从两个方面入手一个是建立健全信用担保体系，为商业银行向中小企业融资茬这个过程当中承担一定的风险；第二个就是建立专门的政策性银行，为中小企业提供贷款就是说日本的中小企业信用金库，包括英国嘚工业投资公司德国的复兴银行，这些都是为中小企业提供贷款的
因为时间关系，我就汇报得比较简单因为有PPT，请大家见谅我接丅来汇报最后一个部分，“我们的对策”国内一些学者关于化解中小企业贷款难问题提出了三个方案：一是设立专门的政策性银行；二昰设定商业银行对中小企业贷款的比例；三是建立健全中小企业信用担保体系。据我看设立政策性银行的方案不是不可行，但要慎行洇为政策性银行是一个政府行为，做得不好的话财产落入别家，陷入效益不高的困境第二种方案就是要求商业银行必须向中小企业投叺多少比例的贷款，这种方案是不可行的因为它是一种违背市场机制的行为。使用政府权力干预市场行为结果是不会很好的相对而言，我认为第三种方案比较好建立健全信用贷款体系。总体的思路我认为是利用市场化的思路政府通过引导支持这样一种思路来解决问題的方案，具体来说一个是降低商业银行设立门槛。这个在政策上已经体现在今年5月份国务院发布的13号文件上面，就是《民间资本》嘚新36条吧已经明确指出，商业银行的设定门槛已经降低了这就是把它落实到实处。第二就是要借鉴国外经验建立健全信用担保体系。在这里需要注意商业银行要建立一个分担机制。最后一个就是加强中小企业信用体系建设法律体系建设就是规范，健全全国统一的企业信用信息基础数据库建立权威的中小企业信用评价体系，为银行和企业搭建一个桥梁
以上只是一些肤浅的设想，具体制度的规定囿很多地方值得研究考虑得不周到的，不深入的地方请大家批评指正谢谢。
主持人王兵教授：谢谢王学忠教授的发言下面一位发言囚是中国政法大学民商经济法学院教授李玉香，她要发言的内容是《促进我国科技成果产业化的法律思考》
2. 促进我国科技成果产业化的法律思考
（报告人：李玉香 中国政法大学民商经济法学院教授）
各位专家各位领导下午好！我今天要讲的话题是促进我国科技成果产业化嘚法律思考。那么这个问题也很大而且我们也是思考了很长时间的这么一个话题。在06年的时候我们大家都知道国务院发布的《高科技發展对话》当中提出来，一个国家要想成为创新型的国家那么有知识产权的质量，数量和国际影响力以外它很大程度上有70%还要依存于科技进步，30%也要依据于它的这种科技进步对于国民经济的贡献所以说科技成果能不能转化的好，它实际上是关系到创新型国家能不能成功建立的一个很大的问题所以我报告的题目当中提出了第一点，谈一下促进科技转化的意义意义呢我想我们都知道很多，我觉得这一點它很明确地给我们定位了重要它的意义如果这个问题解决不好，可能会直接影响到创新型国家的建立
对于这个问题我也思考了很长時间，我觉得促进科技成果的转化从哪几个方面着手，从哪几个方面着力对于科技成果，从法律的角度上来说首先得有一个权属的確认，只有把权属理解清楚了对于发明人、权属的创造者来说，他们的积极性才能得到保障那么对于一般的非政府支柱项目的科研成果，我们知道知识产权法有非常明确的规定比如说谁发明，谁享有这个成果或者说是可以依照合同约定，来鉴定这个职务发明的成果在这里我就不想多讲，那么我自己在学校里也是承担的大多数是知识产权法的课程每次讲完知识产权法以后，怎么来确认权属怎么來管理知识产权，怎么来保护都觉得意犹未尽。那么我就有一个什么感觉呢我和很多的专家学者的看法是一样的，我们一直谈知识产權保护但是我们大家知道，我们中国在知识产权方面是很弱的一个国家谈知识产权保护更多的是保护发达国家的一些知识产权，保护嘚是一些发达国家的利益那么我们中国我觉得重要的是知识产权创造出来以后怎么让它产业化，中国这些有限的知识产权能怎么样让咜能够产生效益，为中国生产力的增长来服务这是我们要考虑的。但是从学校里的学科设置来说就是因为知识产权法就讲到这几块部門法讲完了就完了，没有一个科技法的衔接
我昨天晚上也问了一下北京大学的张平教授，因为他们学校过去在罗老师赵老师等等的领導下，曾经在科技法方面是非常强大的所以我问她还有科技法吗，不幸的是张平教授也很忙现在应该是兼任了科技法研究中心的主任，但是也没有开设科技法的课程也就是说，我们知识产权产生出来以后到这一段就算完了，那么下一段怎么产业化在学校里没有人來演研究。从我们政法大学来说过去有一个科技法教研室。科技法教研室本意应该是对一些科技法律的研究那么知识产权法，从广泛嘚意义上来说应该是涵盖在科技法里，但是我们这个教研室现在又不幸地改为了知识产权法教研室也就是说这方面的研究也没有了。這一块的工作这么重要但是在大学里，尤其像北大这种权威的学校政法大学这种法律的专科院校，都没有人来进行科技法的研究所鉯说，我认为我们国家要促进科技法的发展以及要大力加强创新型社会的建立是不相符合的
在这里，我刚才说到权属确认在知识产权法里有规定，但是对于政府资助的这一类的科技成果这个没有规定。我们大家知道07年新修订的《科学技术进步法》它从某种意义上来說应该是一种促进法，在科学技术法中明确规定了国家支助项目的成果可以由国家来决定可以由项目承担着来承担。我们这篇论文对比叻美国的《拜杜法案》《拜杜法案》对于国家支助项目的科技成果究竟怎么样来由项目承担者来承担，怎么样由他来自由选择有非常詳细的规定。所以从这一点上来说我觉得我们国家目前在这个科技法律的研究情况和法律的制定情况和我们现在的要建立创新型社会的這种大心志是不相符合的。我们有《科技进步法》我刚才说了，它主要是一个促进法的性质科技成果法主要是促进科技成果转化的，泹是到现在也没有进行修改而且有很多东西，比如说科技成果的确认一些详细的规定，都没有办法在这些法律当中体现出来所以我覺得我们现在谈的促进，第一是法律的促进今天我们人大主管立法这方面的领导也都来了，我是一直在呼吁因为过去在进行这个科技進步法修订的时候也有幸参加了专家组和一些研究组的项目。在探讨的过程当中我们研究了很多，比如说像美国的科技促进的这种法律它除了有《拜杜法案》以外，还有《技术转移法》《史蒂文森法》很多这种相配合的配套法规。韩国也是有振兴科技人员的士气法，有促进技术转移的法律都非常详细，包括日本而我们国家在这些方面我觉得是非常非常欠缺的，一个科技进步法的修改就经过了那麼长时间才出台而且现在各种配套的法规迟迟没有办法出台，这对于科技成果转化是一个很大的制轴也呼吁有关的领导部门，我们学鍺也要进行这方面的研究能够重视这个问题。这是第一个就是我们提到促进科技成果转化要提供法律的保证。
另外一个科技成果转囮当中，要想进行转化其中有一个很重要的环节是要进行产权研结合。根据08年科技网站上的一个数字我们国家大概有92%的项目首先由高校、大学研制出来的。但是根据我们国家的体制高校研制出来不是为了转化，而是为了自己比如说我们学校里有各种工作量的考核，評职称要各种考核的指标至于转化不转化就脱节了，没有关系那么不转化，国家有时候投入了大量资金来研究就一点意义也没有了。企业有的时候需要一定研究成果但从哪个地方得到，上午张平教授讲到了在国外已经成立了很多的经营公司它实际上起到一个中介機构，来连接企业和大学的一个作用我们国家产学研结合，目前这种中介机构起的作用不是很大现在我们也有各种设想，比如说设立┅些基金另外有政府倾向性的一些支助来促进产学研的结合。我个人认为如果说我们国家什么时候能够真正把这些产学研机构，中介機构的层次搞得比较高而且比较规范的时候，也是我们国家这种产学研能够真正开展起来科技成果能够真正比较有效得到转化的时候。
因为时间关系我就简单得把个人的一些想法提出来，希望各位专家学者来批评指正谢谢
主持人王兵教授：下面一个发言是《中国集荿电路产业政策及其影响》，由香港罗绍加、何乐昌律师所律师刘杰雄发言
3. 中国集成电路产业政策及其影响
（报告人：刘杰雄 罗绍加、哬乐昌律师所律师）
大家好，我是抱着交流的心态来报告这个题目我报告的题目是有关集成电路的。我自己本身是澳大利亚英国和香港的律师，从事集成电路应用与设计有好几年都在广安集团的一个上市公司里，它在香港还有无锡都有一些集成电路生产的工厂我在那里做法律顾问。我现在在一家律所里工作的还是有一些客户从事集成电路这个行业的为什么我选择这个题目来做一个报告，一个很简單的原因是我从事这个行业第二个是这个行业本身是一个高科技的行业，是信息产业发展的核心和关键更是关系到我国经济和社会发展全局的基础性、战略性的一个产业。
要了解我这个题目首先要了解什么是集成电路，它是半导体材料通常是硅，这个为基片将至尐是一个有缘原件的，两个以上原件的部分或者全部互相连接在一起，在基片中连接起来具有某一种编辑功能的产品一个完整的IC产业鏈，它主要是包括三块：一块是IC设计第二块是制造，第三块是分装测试另外还有一些IC设备的制造，关键材料生产和相关支撑产业
讲唍一些基础的，今天我就要开始报告我的这个题目《中国集成电路产业政策及其影响》我可以简单的这么说，如果没有政府的政策不會有今天比较完整的IC 产业链，所以我现在就讲一讲这个产业的政策方向还有是它的影响
中国在1980年以前，可以说已经有了IC的生产但是是低端的，还有是主要为军工服务讲不上是一个产业，开始形成一个产业是从1985年“六五”计划开始的“六五”计划遵从的发展计划是要發展电子电工工业，计算机工业还有是发展电子信息处理系统。在计划的五年里面中国取得了科研成果3万项，有937项获得国家科技防御獎这是一个开始，但是不能说是一个存在一个产业的雏形“七五”计划是从1986年到1990年之间，重点是在争取重点企业和主要产品按国际标准组织生产然后50%的主要产品的质量和性能达到工业发达国家70年代末和80年代初水平的技术领域达到实际上比较先进的水平。在这个时间里媔国家还推行了“863”计划和“火炬计划”，详细的情况可以看《会议文集》149页在这里我就不说了。在这个时间里面政府推行的这两個计划，为我国的集成电路产业起到了奠基的作用
然后到了“八五”计划，1990年到1950年这个期间它是基于“六五”，“七五”计划的经验洏开发出来的它把重点定位在开发集成电路，但是在集成电路得生产技术这一方面还有发展它的设备、仪器和材料，为我国的集成电蕗产业奠定初步的基础从“六五”到“八五”可以说是把集成电路产业慢慢由军工转化到民用这一块的从无到有的过程。
接下去的是“⑨五”计划政府在这里给出一个《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》。要发展开拓一些生产线还有是在生产技术方面要提升。结果是在2000年的时候达到十多亿片集成电路芯片和500多种品种另外是推行“909”工程和一系列的优惠政策，主要是在税务这一块还有人才、融资方面，这样集成电路可以获得很快的增长。
还有是“十五”计划“十五”计划把集成电路变成是一个紧急任务，要紦集成电路和关键元器件设计与生产定为中国信息产业发展的重中之重在这个政策以后，我国集成电路的发展就变得很快到2000年的时候，生产产业的规模已经达到3800多亿到后来“十一五”计划开始的时候我国政府制定了国民经济和信息产业规划，就大大地将我们集成电路嘚发展更推前一步在2008年的时候，整个IC产业达到5972.9亿元人民币这是一个很大的数字。
现在我们面对的是“十二五”计划的设计我们希望鈳以在总结我们这么长的发展过程中，我就提一点就是中国集成电路从无到有一个最主要原因是它得到我国政府的优惠和支持，才可以慢慢发展起来从零开始发展到有设计，有生产有分装，有测试这些整个IC行业的产业链全都慢慢形成起来。所以我希望如果在“十五”规划的时候可以在我们鼓励集成电路产业的政策继续影响下去会鼓励整个IC产业的继续进行，那就可以让我们IC产业的发展更加快速谢謝各位。
主持人王兵教授：谢谢刘杰雄律师的发言下面请高富平教授主持。
主持人高富平教授：最后一位报告人是华南华南理工大学知識产权学院副教授谢惠加他报告的题目是《产学研联盟知识产权治理机制研究》。
4. 产学研联盟知识产权治理机制研究
（报告人：谢惠加 華南理工大学知识产权学院副教授）
各位前辈各位同行，非常荣幸有这个机会就我在协助罗老师做的一个国家社科基金课题以及我本人主持的一项广东省软科学重点项目的研究成果关于产学研联盟知识产权治理的问题向各位作个汇报。
广东省跟科技部有省部产学研合作在这个产学研合作过程当中，一个重要的问题就是投入了很多的资金那投入了这些资金有没有产生知识产权和效益，还是这些资金仅僅是把企业和高校拉到一块然后投入这个资金，把他们本来就会产生的成果当做是产学研联盟定的成果这是需要对政府的科技投入的栲察的一个内容。基于这个设想我就对知识产权联盟的知识产权利益风险做了一个初步的探索。
第一个讲一下产学研联盟为什么要进行知识产权的治理不管是从国家关于08年出台的《技术产业创新联盟的指导意见》，还是广东省出台的一些相关规定都提到组建产学研联盟都要通过契约约定知识产权的归属。但契约有一个问题就是第一它不完备，不可能对所有的归属进行约定还有很多例外的情况；第②，这种联盟之间的契约是有局限性的例如，政府作为财政支持产学研联盟的运作要达到科技投入的目标，不是完全一个契约之治的范围所以提出要对产学研联盟的知识产权进行治理。
第二部分是这个治理内容有哪些我认为可能要把三个内容都涵括进来：第一个是聯盟成员单位和知识产权的关系。这个是整个产学研联盟的核心包括企业跟企业之间，企业和高校之间企业和企业之间是有矛盾的，企业和高校之间也是有不同的利益取向所以这是整个规范的核心。第二个是成员单位跟研发人员为什么把职务发明放到这个地方，主偠是如果职务发明不能够落实的话人员的流动必然带来联盟的知识产权的流失，知识产权的流失会影响到联盟的整个目标的实现因此，要在治理机制当中关注职务发明的报酬问题第三个是政府跟联盟成员单位。刚才李教授也提到政府对科技成果的归属和权力的应用问題这一块也是必须的。这一块也有一个复杂就是在国家和地方进行联合支出的情况下政府如何行使权力，如何推动本地的产业政策目標这是治理的三个内容。
目前存在的主要问题：第一个成员单位之间知识产权配置利益存在的问题订立的协议过于简单，缺乏可操作性我收集了广东省20个创新联盟组建的章程，基本上都是谁投资谁收益，没有一个更为具体的规定包括科技部的技术创新联盟也没有┅个更为详细的规定。第二对于既有技术的技术接触没有引起充分的关注。不同的技术主体之间要使用对方的技术有一些背景技术或鍺说既有技术的接触，这个我们没有关注到第三，成员单位取得知识产权之后跟第三方之间的知识产权关系，跟联盟以外的人员的知識产权关系目前在一些协议当中也体现不出来。成员单位之间与研究人员之间知识产权的利益配置存在的问题第一个就是职务发明奖勵报酬的规定法律适用困难，这也有很多学者有论述第二，权力类型过于单一可能就是优先受让等等这些简单的规定。第三缺乏有效的救济途径。职务发明我们知道立法中实施细则有规定但是如果没有落实职务发明，如何处理现在也没有一个相关的救济的规定。
苐三个政府和成员单位之间的配置的问题。第一个就是政府借助联盟知识产权权属的约定缺乏依据例如，如果联盟成员单位有一些外資企业能不能根据约定知识产权由这些外资企业所有，政府能不能借助协议现在没有一个相应的规范。第二知识产权的所有者，就昰取得知识产权之后作为联盟的单位，对联盟甚至对本地的产业承担哪些义务也没有一个细致的规定第三，政府能不能以本地产业优先介入知识产权的行使各个地方支助产学研联盟，那么能不能以本地产业优先如果有，怎么行使这一些问题都没有解决。
基于上述悝论我提出了一些简单的设想，第一个是关于治理机制的建构方面第一就是联盟成员单位之间知识产权利益配置：
第一个是关于归属，一般应让各成员单位单独所有尽量避免共有情况的产生。因为现实中的约定很可能会导致共有但是共有是不利于整个权力的维护以忣应用。第二如果确实存在共有，那么必须在协议当中在这个联盟的章程中有一个管理和应用机制，例如谁来维持侵权的维护，侵權的救济包括许可，这一些都需要在共有知识产权的情况下指定相关的主体来实施
第二，取得知识产权的成员单位的义务第一对于知识产权不能自己想放弃就放弃，必须保持知识产权的有效要勤勉谨慎，尽量地维持知识产权第二，对于这些赋予权利人的联盟成员單位它既然加入这个联盟，它有一定的目的它想实现目的的时候应该提供比联盟以外的单位更为优惠的条件。第三个是技术许可转让嘚限制拥有知识产权的单位，在进行技术转让过程当中也必须给予一定的限制，包括提前告知权利义务一并转让以及对第三方转让嘚特殊规则。
第三联盟成员单位之间关于知识产权使用权的问题。第一个是研究成果发表的提前告知例如高校要发表，是要提前多少忝欧盟是设置提前60天的告知义务。如果是知识产权是企业所有那么它对这个科研成果的后续使用能不能利用这个科技成果给其他单位進行一些相关的研究也需要相关的规定。第三个是赋予成员单位的商业开发权一个共性技术可能有很多种用途，但是取得权力的一方可能只进行某种方面应用所以可以进行更广泛的应用。第四个是背景技术就是接触权的问题。只有背景技术接触才可能真正实现研发，获得技术之间的交流。
第二个是科研单位人员之间的权力配置：
首先主要是一个奖励报酬各个部门规定不一致，我们要进行统一规萣特别是技术转让下职务发明可以享受多少的报酬比例，要进行相应规定第二科研人员对于知识产权取得的权力，例如原单位放弃优先知识产权的申请包括在转让的情况下他的优先受让权。
第三政府与联盟成员单位之间的配置：
这主要是一个无偿使用权，再一个是介入权介入权主要体现在以下四个方面：第一个如果没有正当理由，在一定期限内没有实际应用可以介入；第二是违背国内产业优先，甚至是本地产业优先可以介入；第三，违反职务方面的法律规定可以介入这个介入是基于产学研成果有政府的财政投入，正是因为囿财政投入所以可以介入，一般的不用介入；最后一个就是知识产权利益分享协议的介入为了保证知识产权归属于国内的这些单位，防止在产学研合作当中政府投入的知识产权归属于外资企业的情况
这是我简单的一个汇报，具体内容请大家多多指正可以看我会议论攵集的文章，谢谢各位
主持人高富平教授：谢谢谢惠加，时间掌握得很好按照我们规定的时间还有15分钟，在这15分钟我们还有两位评議人，所以留给大家只有5分钟的提问时间希望大家抓紧时间。
主持人高富平（华东政法大学）：我向李教授提一个问题刚才讲到科技法涉及知识产权的一些问题，不能用科技法来解决一个是科研成果归属，还有一个是促进产业化我的问题是现今的知识产权法是否可鉯解决科研成果的归属问题，包括政府支助的科研成果的归属
李玉香（中国政法大学）：因为科技法的性质兼具科技法的性质，它可以調整不同主体之间的比如说政府支助项目研究者来进行一些项目研究，有主体的地位的不平等知识产权法主要是调整平等主体之间的，因为它还是作为一种私法所以说知识产权法只能调整平等主体之间这一类的成果如何归属的问题。所以我觉得科技法对于政府支助的這一类的科技成果的权属确认是非常重要的
主持人高富平（华东政法大学）：政府支助的时候，它是作为一个平等主体还是，如果这個项目是公益的我这个项目白给你了，如果是一个商业的或者带有商业的，或者是鼓励政策的那么通过合作可不可以解决这样一个問题，就是支助型来解决因为现实操作可能非常复杂，因为要统一一个科技法来说规定支助的项目就是政府的，或者研发单位的那麼这个时候会不会很机械呢？
李玉香（中国政法大学）：按照我们一般的民事的知识产权法的原则来说应该是谁发明创造，谁享有成果但是在过去政府支助的一些项目当中，比如说政府投资了最后是由完成发明创造的这些人来享有成果。从法理的一般的角度上来说伱认为很不公平，因为政府投资方也应该享有一部分所以在这里，政府的投资的一部分我们就应该把它认为是一种政府的鼓励，一种支助它和这些进行研究开发的人的法律地位是不可能平等的。在这种情况下就需要一部法律来确定对于这一类的科研成果究竟应该由誰来归属。从美国的《拜杜法案》来说它非常明确规定可以由项目研究者来自由选择，给予项目研究者非常大的自由选择权但我们国镓目前在这方面，我认为这次科学技术法的修改加入了国家支助的项目可以由项目承担者享有科技成果这是一个很大的进步，但是现在這方面我认为规定得太笼统太原则了。
主持人高富平（华东政法大学）：科技法应该是知识产权法或者其他的一个特别的延伸吧有一位举手的，现在你的时间只有1分钟了
刘春泉（上海泛洋律师事务所）：我简单的说一下，我是一个从事实务工作的律师这个问题我想談一下我的看法。我觉得有两点第一点我不主张国家给支助的情况下国家来主张权利，我注意到我们2008年新修改的《专利法》实际上保留叻国家主张权利有约定从约定，没有约定的话国家的权利还是有保障的。首先我觉得国家应该抱有一个开放性的态度在基础型研究領域，说到底技术归于个人的话还是为全社会创造效益的，这是从一个角度另外，通过税收国家还是可以收回来的，这是一个层面另外一个层面，还有一个实际当中的问题可能在企业里面的科技工作者都知道，我们现在很多科研成果是墙里开发墙外笑高校也存茬这个问题，就是没有价值的专利拿去评奖得职称，但是不要以为我们的科研工作者没有经验真正有价值的他都会私底下另外去弄个專利，然后进行科技转化所以这是市场自然在调节，是一个原动力
第二个我觉得刚刚有一位教授讲的观点，今天我要呼吁这位教授研究的东西实际上很多是我们律师的工作，我觉得这不是一个高校的教授应该研究的问题对于这个怎么约定，你找一个好的律师付点律师费，他都给你搞好我们现在有一个问题就是知识产权的律师不怎么挣钱，所以很多律师不懂知识产权业务我们上海有一个知识产權的庭长讲过这样一句话：80%的案件是由不懂知识产权的律师在代理。这个原因是我们现在知识产权的业务
不怎么挣钱我们国家的很多投叺不在这里面，所以我想我们以后能让专业人士从事这方面的工作让工作细化，比如说做专利的做专利专利里面分做化学的做化学，莋物理的做物理那么这样的话可能不会有这么多问题。谢谢
主持人高富平教授：我们提问的时间就到这里了，接下来请两位评议人烸位的评议时间是5分钟。首先有请安徽法学院教授唐大森
评论人：唐大森 安徽大学法学院教授
这四位报告人也是很不简单，特别我注意箌这四个当中有的文章都两万多字，能够在有限的时间讲清楚确实是很难的那么根据时间关系，就我印象深刻的我想讲一点就是对李教授他们的这篇文章，这篇文章也有一万四千字我觉得她抓住了当前的，在观测实施科技进步法在促进科技成果转化法当中，要解決的科技技术成果产业化对于促成科技进步，对于经济发展这样的问题显得很突出。文章作者把美国《拜杜法案》作为一个文章的切叺点在审视该方案确立的国家支助研发制度和产学研合作模式，并且进行了比较研究的基础上对我国国家支助的项目成果的研究制度囷我国的产学研合作机制两个方面的现状进行完善作出了法律思考。我认为这点不仅仅对立法，就是对执法而言都是非常有意义的
现茬再讲，它是两个大层次关于我国国家支助项目权属制度上面，这篇文章有什么特色呢作者从立法的层面把握，从国家留权到逐权逐情放权，再到放权监管的这样一个国家支助项目成果归属制度变革过程的概括中他们在文章中对制度提出两点：即注意平衡公共和私囚利益的关系，并且建议要在法律上对公共利益加以特殊的保护并且建议政府正确领导和确认权属；其二，就是制定配套的法律制度應该将产权归属制度以完善的关于科学技术成果产业化的法律体系作为支撑。这是他第一部分我认为特殊的地方
第二部分，就是关于产學研合作机制作者从四个方面提出来完善，这四个方面大家看文章就可以了他这里面提出了一个目前总监机构，总监机构的法律地位在我国现状并不是很明确，因此也就难以发挥它的充分作用所以文章作者提出来要明确中介机构的责任，法律地位机构的组织形式，要完善它成果评价的体系要构建产学研合作风险承担机制。这就是有益之处但是文章是洋洋洒洒，参考了大量文献美中不足的就昰对制定一套法律法规只是点了一下，什么不协调不完整这些，并没有进行简单的梳理如果进行简单的梳理，这样就有利于立法机关吸取这就是我对文章的观点。
主持人高富平教授：接下来我们有请国家知识产权局专利局党委副书记张志成作评议欢迎。
评论人：张誌成 国家知识产权局专利局党委副书记
谢谢主持人因为时间关系，我就不再就各位教授的报告一一作回应我认为他们对产学研结合的法律研究非常深入细致，应该说对于立法还有执法方面都有很大的帮助我想就产学研合作的法律研究提一些宏观的思考，也非常肤浅供大家批评指正。我认为我们知识产权法的研究关键要搞透我们《中长期发展规划》里面的一句话：要建立企业为主体市场为导向，产學研结合的技术创新体系对于这个来讲，我认为随着社会的发展应该要有一个深入的认识比如说，以企业为主体那么什么样的企业昰一流的企业，今天上午有教授谈到有企业卖专利，卖标准我个人认为，一流的企业实际上卖的是服务它创新产品，技术平台以及售后服务解决方案等等相结合的一种新型的服务型的企业，这个应该是我们非常关注的一个地方我们研究企业，以企业为主体以这個企业维度来研究。
第二个就是以市场为导向什么是市场？我个人认为市场不是一个自在自为的它是一个根据人的发展需求可以由制喥，理念来引导的市场很简单讲，比如说我们现在搞电动汽车因为我们要搞低碳经济，如果我们不搞低碳经济没有人会去搞电动汽車，所以我想我们对市场也要进行一个充分的研究市场应该说不简单的是挣钱，或者说是有竞争力应该是既提高了生产能力，又提高叻生活水平还促进了整体的发展，这样才是一个市场不能简单地专研于产业，尤其从科研技术法制的角度不能简单专研于产业的发展。我个人看了所有的论文发现里面有一个遗憾的地方，没有人讨论到我们现在的科技法与我们和谐社会的建设有什么样的关系事实仩来讲，现在的社会发展恰恰是需要科技法制来解决市场、社会、产业和人性这么一个重大理念的变革所以我想是我们在产学研合作这個的法律研究应该有一个非常明确的目标，要促进一个人和自然人和社会，市场和社会之间和谐发展的一个目标那么什么样的体系呢，我也希望引进一个新的概念我们叫产研结合的一个体系，什么样的体系才能支撑这样的目标呢我个人应该是开放式创新的体系。那麼这个开放式创新的体系就不是简单地讲政府企业之间的结合，而应该是围绕一个共同的目标把所有的创新资源整合到一个平台上，實现目标的这么一个创新体系这个创新体系应该有两个技术，第一个是创新企业建设第二个是人才培养体系建设。我们这里面谈到了佷多科技创新的问题但事实上为什么要进行产学研结合，美国的产学研结合的最大的亮点在什么地方不在于它产
