非法转包违法分包和挂靠合同的效力认定与处理 _ 重庆律师网
|& 当前位置：&&>&&>&&>&正文
非法转包违法分包和挂靠合同的效力认定与处理
&&&&&&信息来源：《民商法评论》2013年第5卷&&&作者：孙瑞玺 信鸿狄
核心提示：法释[2004]14号司法解释认定非法转包合同、违法分包合同和挂靠合同为无效合同。该司法解释同时规定，三种建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由此导致三种合同被认定为无效，但在工程价款的支付上却按照有效合同处理的矛盾和冲突。本文在将法律、行政法规的强制性规定作出效力性和管理性之区分的基础上，认为认定三种建设工程施工合同无效的法律依据是管理性的禁止性规范（管理性强制性规定），三种建设工程施工合同在没有其他事由导致无效的情形下应当认定为有效，惟有如此，才与主流观点相符合，与新的司法解释和指导意见相适应；也惟有如此，才能使三种合同工程价款的处理结果与其效力相统一。
三、挂靠合同的效力认定与处理
（一）挂靠合同的效力认定
《建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《条例》第25条第1款、第2款分别规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。《办法》第15条规定，禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。根据这些规定，所谓挂靠通常是与建筑工程合同的承包方相关，即指没有建筑资质的民事主体以有资质证书和营业执照的建筑企业的名义对外承接工程，并定期向该建筑企业上交一定的费用。[28]就挂靠的类型，有的地方性规章规定，下列行为属挂靠行为：（1）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（2）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。[29]具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：（1）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；（2）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；（3）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（4）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。[30]对于挂靠的效力，《解释》第1条第2项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。这样规定的理由是认为《建筑法》第26条及《条例》第25条属于强制性规范，根据《合同法》第52条第5项违反法律、行政法规的强制规定的合同无效。对于《建筑法》第26条，《条例》第25条的规范性质与前述非法转包的认定规则相同，在此不再重述。按照前述规则，不能得出以被挂靠企业名义对外签订的建设工程施工合同无效的结论。
另外，根据挂靠的运行实践，更不能得出以被挂靠企业名义对外签订的建设工程施工合同无效的结论。一般而言，挂靠行为涉及如下法律关系：一是挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系；二是挂靠企业以被挂靠企业的名义与建设单位（发包人）签订的建设工程施工合同关系。对于前者，我国现行法上没有禁止性规定。认定挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同无效没有法律依据。对于后者，挂靠企业以挂靠企业的名义与建设单位签订建设工程施工合同认定无效没有法律依据和法理依据。理由是：其一，如前所述，《建筑法》第26条，《条例》第25条属于管理性禁止性规范，违反了，并不一定导致合同无效。其二，挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同，从外观上看，挂靠人与被挂靠人之间存在代理关系，即挂靠人是被挂靠人的代理人，被挂靠人是挂靠人的委托人。由此设立的建设工程施工合同约束的是被挂靠人与发包人，怎能说合同无效呢？
综上，司法实务认定挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同无效，既没有法律依据，也没有法理依据。相反，认定其为有效合同，则既有法律根据，也有法理依据。
（二）挂靠合同的处理
与前述非法转包的处理规则相同，在此不赘。
对于非法转包、违法分包和挂靠的效力认定和处理，司法实务界已经形成共识，且没有听到反对的声音。在此情形下，笔者根据强行性规范区分的理论和实践，认为《建筑法》、《条例》的相关规定属于管理性的禁止性规范而不属于效力性禁止性规范。进而认为司法实务再行根据《合同法》第52条第5项认定转包合同、违法分包合同及挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同无效已经没有法理上的依据，也没有司法上的根据。而从挂靠关系的运行实践看，认定挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订建设工程施工合同更没有依据。相反认定其为有效合同，则既有法律上的依据，也有法理上的依据。特别重要的是，认定其为有效，可以避免认定上的无效与处理上的有效的矛盾和冲突，以实现认定有效与处理有效的内在和谐的目的，从而构建成司法实务与法律、法规，法理上的外在和谐与统一。尽管如此，笔者也是惴惴不安，期盼诸位方家予以批评指正。
【作者简介】
孙瑞玺，男，山东达洋律师事务所主任律师，法学硕士，中国石油大学（华东）文学院兼职副教授，烟台大学法学院兼职教授，山东省民商法学研究会第五届理事会常务理事，主要研究方向：民商法学；信鸿狄，男，山东达洋律师事务所合伙人，专职律师。
本文发表于李明发、田土城、刘保玉主编：《民商法评论》2013年第5卷，郑州大学出版社2014年版，第237～250页。
[1]参见黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第37页。
[2] 该次承包人可能是一人，也可能是两人或者两人以上。但两人或者两人以上必须作为共同次承包人方能成立。
[3] 参见王利明著：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第261页。
[4]参见黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第46页。关于该条的详细解读，请参见耿林著：《强制规范与合同效力&以合同法第52条第5项为中心》，中国民主法制出版社2009年版。
[5]参见王泽鉴著：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第90页。
[6]参见王泽鉴著：《民法实例研习（民法总则）》，台北自版，第234页。转引自王利明著：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第658页注释①。
[7]日本和我国台湾地区习惯将管理性的禁止性规范称为&取缔性的禁止性规范&。转引自王轶：《民法典的规范配置》，载载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2005年第3期，第280页注释①。
[8]参见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页。
[9]参见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页。
[10]参见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页；王利明著：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第658~659页；沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第112页。
[11]参见王轶：《民法典的规范配置》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2005年第3期，第280页。
[12]《最高人民法院关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的答复》（日　法经[2000]27号函）
河北省高级人民法院：
你院[1999]冀经请字第3号《关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的请示》收悉。经研究，答复如下：
《中华人民共和国商业银行法》第三十九条是关于商业银行资产负债比例管理方面的规定。它体现中国人民银行更有效地强化对商业银行（包括信用社）的审慎监管，商业银行（包括信用社）应当依据该条规定对自身的资产负债比例进行内部控制，以实现盈利性、安全性和流动性的经营原则。商业银行（包括信用社）所进行的民事活动如违反该条规定的，人民银行应按照商业银行法的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。
[13]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法解（2003）7号）第2条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
[14]参见《妥善审理合同纠纷案件 维护市场正常交易秩序&&最高人民法院民二庭负责人就&关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见&答记者问》，载《人民法院报》日。
[15]该条的意旨应当主要指承包人与发包人签订的建设工程施工合同，而不是转包合同。但对其进行扩张解释，可以得出承包人转包给无建筑施工企业资质或者超越资质等级的转包合同无效的结论。
[16]参见王轶：《民法典的规范配置》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2005年第3期，第280~281页。
[17]参见王轶：《民法典的规范配置》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2005年第3期，第281页。
[18]参见孙贤程：《依法保护当事人权益，促进建筑市场健康发展&最高人民法院副院长黄松有就&解释&答记者问》，载《人民法院报》日。
[19]参见黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第33~34页。
[20]参见《依法保护当事人权益，促进建筑市场健康发展&最高人民法院副院长黄松有就&解释&答记者问》，载《人民法院报》日。
[21]参见山东省高院《2011年全省民事审判会议纪要（讨论稿）》&三、建设工程施工合同纠纷之4关于无效合同结算问题&；河南省焦作市中级人民法院（2010）焦民三初字第15号民事判决书。
[22]参见北京市高级人民法院《关于审理建设工程施合同纠纷案件若干疑难问题解答》第7个问题：当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。
[23]参见《合同法》第57条。
[24]参见王家福主编、梁慧星副主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第335页。
[25]参照《条例》第78条第2款关于&转包&的定义总结而成。
[26]参见山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》（日山东省高级人民法院审判委员会第52次会议讨论通过）第25条。
[27]作这样的理解是从体系解释的角度对《条例》第78条第1款第1项与第2项比较分析的结果。
[28]参见李小东：《论建筑业中挂靠的认定与挂靠双方对外债务的承担》，载/article/user/article_display.asp?ArticleID=-11-1访问。
[29]参见《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第6条。
[30]参见《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第7条。
【】【】【】&&
·&（）&&·&（）&&·&（）&&·&（）&&·&（）&&·&（）&&·&（）&&·&（）&&·&（）&&·&（）&&·&（）&&·&（）&&
上一篇文章： 下一篇文章： 没有了
··················
&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&
律师的甄别
律师的作用
如何选择律师
律师收费标准
All RIGHTS RESERVED&&&CQLSW.NET &&|&&重庆律师网版权所有，任何使用均得恪守&&|&&
&&&&&&&&&&&&&
首先，“不听法庭制止”的表述有立法歧视之嫌。我们应该认识到，近年来之所以出现律师“闹庭”行为
对“善良罪犯”轻判，并不和法律的基本原则相冲突，反而会让法律更加人性化，让弱势群体的权益得到信息公开目录
关于印发长葛市工程建设领域转包、违法分包及挂靠行为专项整治行动方案的通知
〕44号）文件精神，制定本方案。
年底，严肃查处工程建设项目转包、违法分包及挂靠等违纪案件，完善长效管理机制，有效遏制转包、违法分包及挂靠行为，规范整顿建筑市场秩序，确保政府投资工程项目顺利实施。
年以来，政府投资和使用国有资金（包括政策性融资）的投资额300万元以上的房屋建筑、市政绿化、水利、交通、扶贫、土地、农林等在建项目存在转包、违法分包及挂靠行为进行专项整治。
、中标单位不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包他人的；2、中标单位不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给他人承包的。
、中标单位（总承包单位）将工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2、建设工程总承包合同中未约定，又未经建设单位认可，中标单位（承包单位）将其承包的部分建设工程交由其他单位或个人完成的；3、中标单位（施工总承包单位）将建设工程主体结构或关键性工作的施工分包给其他单位的（劳务作业除外）；4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。
、通过出租、出借、买卖资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；2、无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。
比例确定。
个巡视组，负责巡查举报，设立举报电话、邮箱，向社会公开，定期梳理举报线索；深入在建项目施工现场、项目建设及监管单位巡查，加强对重点项目、重点部位、重点环节的检查，及时发现案件线索。
案件查处任务每月下达工作任务。纪检部门分别派员进驻两个工作小组，结合专项整治实际，定期对工作业绩进行考核评比，对于工作推进快、效果好、成效突出的及时表彰；对工作能力强、成绩特别突出的人员可优先考核提拔；对工作消极、效能低下，工作推进缓慢的进行跟踪问效；对工作人员徇私舞弊，隐瞒不报，压案不查，履职不力等行为实行问责。
国家部委网站
国家域名管理中心
预防腐败局
社保基金会
国家宗教局
知识产权局
国家林业局
人口计生委
环境保护部
国土资源部
人力资源和社会保障部
中央人民政府
国家部委网站
国家域名管理中心
预防腐败局
社保基金会
国家宗教局
知识产权局
国家林业局
人口计生委
环境保护部
国土资源部
人力资源和社会保障部
中央人民政府
兄弟县市互链
平顶山卫东区
开封市人民政府
惠州市政府
上海市嘉定区
酉阳县政府
新余市政府
洛阳市人民政府
郑州市人民政府
新郑市人民政府
我的网络之家
中关村在线
中国网络电视
许昌下辖县市区
许昌市人民政府
襄城县人民政府
许昌县人民政府
魏都区人民政府
禹州市人民政府
鄢陵县人民政府
中国禹州网（禹州外宣网)个人挂靠一家建筑单位承包工程，我需要用购买材料的发票和付出的工资做成本帐吗？请高手赐教，谢谢！
我在地税交了1%的个税和营业税，城建税，教育附加给挂靠单位开了劳务发票冲成本，现在的我想问的是：我是不是就不用发票做帐了？
材料发票我们公司有多余的可以提供
材料发票我们公司有多余的可以提供，点数优惠。关于总包与分包之间营业税缴纳方式的账务处理看法_百度文库
两大类热门资源免费畅读
续费一年阅读会员，立省24元！
关于总包与分包之间营业税缴纳方式的账务处理看法
上传于||暂无简介
阅读已结束，如果下载本文需要使用0下载券
想免费下载更多文档？
你可能喜欢我司分包方，包工头挂靠我司，我司关于与包工头之间款项账务如何处理_百度知道
我司分包方，包工头挂靠我司，我司关于与包工头之间款项账务如何处理
我有更好的答案
包工与挂靠关系建议所收入发票均司走账视同外包业务处理收总包工程款没发票借：银行存款 等
贷：预收账款发票或完工结算借：预收账款
贷：工程结算收入支付包工工程款借：工程施工—外包费
贷：银行存款 等完工结转借：工程结算本
贷：工程施工结转收入本借：本利润
贷：工程结算本借：工程结算收入
贷：本利润本利润账户贷余额收取管理费或利润
其他类似问题
为您推荐：
分包方的相关知识
等待您来回答
下载知道APP
随时随地咨询
出门在外也不愁