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2014工程计价新版教材内容：工程计量与合同价款结算
日来源：233网校
　　二、预付款及期中支付　　(一)预付款　　工程预付款是指建设工程施工合同订立后，由发包人按照合同约定，在正式开工前预先支付给承包人的工程款。它是施工准备和所需要材料、结构件等流动资金的主要来源，国内习惯上又称为预付备料款。　　1．预付款的支付　　(1)工程预付款的额度。各地区、各部门的规定不完全相同，主要是保证施工所需材料和构件的正常储备。工程预付款额度一般是根据施工工期、建安工作量、主要材料和构件费用占建安工程费的比例以及材料储备周期等因素经测算来确定。　　1)百分比法。发包人根据工程的特点、工期长短、市场行情、供求规律等因素，招标时在合同条件中约定工程预付款的百分比。根据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，预付款的比例原则上不低于合同金额的10％，不高于合同金额的30％。　　2)公式计算法。公式计算法是根据主要材料(含结构件等)占年度承包工程总价的比重，材料储备定额天数和年度施工天数等因素，通过公式计算预付款额度的一种方法。其计算公式为：　　　　式中，年度施工天数按365天日历天计算；材料储备定额天数由当地材料供应的在途天数、加工天数、整理天数、供应间隔天数、保险天数等因素决定。　　(2)预付款的支付时间。根据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，在具备施工条件的前提下，发包人应在双方签订合同后的一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付工程款，发包人不按约定预付，承包人应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不按要求预付，承包人可在发出通知14天后停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的利息(利率按同期银行贷款利率计)，并承担违约责任。　　1)承包人应在签订合同或向发包人提供与预付款等额的预付款保函(如有)后向发包人提交预付款支付申请。　　2)发包人应在收到支付申请的7天内进行核实后向承包人发出预付款支付证书，并在签发支付证书后的7天内向承包人支付预付款。　　3)发包人没有按合同约定按时支付预付款的，承包人可催告发包人支付；发包人在预付款期满后的7天内仍未支付的，承包人可在付款期满后的第8天起暂停施工。发包人应承担由此增加的费用和(或)延误的工期，并向承包人支付合理利润。　　2．预付款的扣回　　发包人支付给承包人的工程预付款属于预支性质，随着工程的逐步实施后，原已支付的预付款应以充抵工程价款的方式陆续扣回，抵扣方式应当由双方当事人在合同中明确约定。扣款的方法主要有以下两种：　　(1)按合同约定扣款。预付款的扣款方法由发包人和承包人通过洽商后在合同中予以确定，一般是在承包人完成金额累计达到合同总价的一定比例后，由承包人开始向发包人还款，发包方从每次应付给承包人的金额中扣回工程预付款，发包人至少在合同规定的完工期前将工程预付款的总金额逐次扣回。国际工程中的扣款方法一般为：当工程进度款累计金额超过合同价格的10％～20％时开始起扣，每月从进度款中按一定比例扣回。　　(2)起扣点计算法。　　3．预付款担保　　(1)预付款担保的概念及作用。预付款担保是指承包人与发包人签订合同后领取预付款前，承包人正确、合理使用发包人支付的预付款而提供的担保。其主要作用是保证承包人能够按合同规定的目的使用并及时偿还发包人已支付的全部预付金额。如果承包人中途毁约，中止工程，使发包人不能在规定期限内从应付工程款中扣除全部预付款，则发包人有权该项担保金额中获得补偿。　　(2)预付款担保的形式。预付款担保的主要形式为银行保函。预付款担保的担保金额通常与发包人的预付款是等值的。预付款一般逐月从工程预付款中扣除，预付款担保的担保金额也相应逐月减少。承包人在施工期间，应当定期从发包人处取得同意此保函减值的文件，并送交银行确认。承包人还清全部预付款后，发包人应退还预付款担保，承包人将其退回银行注销，解除担保责任。预付款担保也可以采用发承包双方约定的其他形式，如由担保公司提供担保，或采取抵押等担保形式。承包人的预付款保函的担保金额根据预付款扣回的数额相应递减，但在预付款全部扣回之前一直保持有效。，发包人应在预付款扣完后的14天内将预付款保函退还给承包人。　　4．安全文明施工费　　发包人应在工程开工后的28天内预付不低于当年施工进度计划的安全文明施工费总额的60％，其余部分按照提前安排的原则进行分解，与进度款同期支付。发包人没有按时支付安全文明施工费的，承包人可催告发包人支付；发包人在付款期满后的7天内仍未支付的，若发生安全事故，发包人应承担连带责任。　　(二)期中支付　　合同价款的期中支付，是指发包人在合同工程施工过程中，按照合同约定对付款周期内承包人完成的合同价款给予支付的款项，也就是工程进度款的结算支付。发承包双方应按照合同约定的时问、程序和方法，根据工程计量结果，办理期中价款结算，支付进度款。进度款支付周期，应与合同约定的工程计量周期一致。　　1．期中支付价款的计算　　(1)已完工程的结算价款。已标价工程量清单中的单价项目，承包人应按工程计量确认的工程量与综合单价计算。如综合单价发生调整的，以发承包双方确认调整的综合单价计算进度款。　　已标价工程量清单中的总价项目，承包人应按合同中约定的进度款支付分解，分别列入进度款支付申请中的安全文明施工费和本周期应支付的总价项目的金额中。　　(2)结算价款的调整。承包人现场签证和得到发包人确认的索赔金额列入本周期应增加的金额中。由发包人提供的材料、工程设备金额，应按照发包人签约提供的单价和数量从进度款支付中扣出，列入本周期应扣减的金额中。　　(3)进度款的支付比例。进度款的支付比例按照合同约定，按期中结算价款总额计，不低于60％，不高于90％。　　2．期中支付的程序　　(1)进度款支付申请。承包人应在每个计量周期到期后向发包人提交已完工程进度款支付申请一式四份，详细说明此周期认为有权得到的款额，包括分包人已完工程的价款。支付申请的内容包括：　　1)累计已完成的合同价款。　　2)累计已实际支付的合同价款。　　3)本周期合计完成的合同价款，其中包括：①本周期已完成单价项目的金额；②本周期应支付的总价项目的金额；③本周期已完成的计日工价款；④本周期应支付的安全文明施工费；⑤本周期应增加的金额。　　4)本周期合计应扣减的金额，其中包括：①本周期应扣回的预付款；②本周期应扣减的金额。　　5)本周期实际应支付的合同价款。　　(2)进度款支付证书。发包人应在收到承包人进度款支付申请后，根据计量结果和合同约定对申请内容予以核实，确认后向承包人出具进度款支付证书。若发、承包双方对有的清单项目的计量结果出现争议，发包人应对无争议部分的工程计量结果向承包人出具进　　度款支付证书。　　(3)支付证书的修正。发现已签发的任何支付证书有错、漏或重复的数额，发包人有权予以修正，承包人也有权提出修正申请。经发承包双方复核同意修正的，应在本次到期的进度款中支付或扣除。
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工程预付款
工程预付款按规定应付总价的多少。是否是不能超过30%？
提问者采纳
工程预付款按规定应付总价的20%~25%，不超过30%
安装是多少，土建是多少，按合同总价还是按当年完成的工程量来计？
提问者评价
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出门在外也不愁[转载]在新形势下最高人民法院工程合同司法解释等新规定对加强施工合同管理提出的新问
在新形势下最高人民法院工程合同司法解释等新规定对加强施工合同管理提出的新问题及新对策
上海市建纬律师事务所主任& 朱树英
日、2月1日
一、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》以及相关的新规定
（一）最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的主要内容
1、关于合同效力：
第一条：建设工程施工合同无效的情形；
☆第二条：合同无效，工程验收合格的处理原则；
☆第三条：合同无效，工程验收不合格的处理原则；
☆第四条：违法转包、分包合同的处理原则；
第五条：施工中取得资质的，按有效处理；
☆第六条：垫资原则上按有效处理；
第七条：劳务分包与工程转包。
2、关于合同的解除权：
第八条：发包人的合同解除权；
☆第九条：承包人的合同解除权；
☆第十条：解除合同后的处理原则。
3、关于质量问题：
☆第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；
第十二条：质量缺陷的处理原则；
第十三条：未经验收擅自使用的处理原则。
4、关于工程期限问题：
第十四条：实际竣工时间的确定；
第十五条：质量争议期间工期的处理。
5、关于工程结算标准和工程量的确定：
☆第十六条：工程价款的计算标准；
☆第十七条：拖欠工程款应计付利息；
☆第十八条：根据实际情况确定利息起算时间；
☆第十九条：工程量计算；
☆第二十条：逾期不结算的后果；
☆第二十一条：“黑白合同”的认定；
☆第二十二条：按固定价格结算；
☆第二十三条：可以不全部鉴定；
6、关于程序问题的规定：
第二十四条：建设工程不适用专属管辖规定；
第二十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告；
☆第二十六条：实际施工人利益的保护；
第二十七条：保修责任。
7、生效时间：
第二十八条：解释的实施。
说明：以上打“☆”者共16条均与工程造价有关，是重点条款。（该司法解释见附件一）
（二）最高人民法院应对金融海啸发布有关工程合同的最新规定
1、上述司法解释施行三周年之际，最高院民一庭起草负责人、冯小光法官于2008年初发表《回顾与展望》（详见附件二），对各级法院准确执行该司法解释以及法官的自由裁量提出一系列的指导意见。
2、《最高人院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解释（二）》（详见附件三）已于日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，共有30条规定，自日起施行。
3、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（详见附件四）于日颁布施行，共17条规定，分为慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系；依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题；区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失；正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为；合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益等五个方面，对当前金融海啸前提下处理工程合同纠纷具有重要的指导意义。
4、针对当前金融海啸背景下的新情况，最高人民法院《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（详见附件五）于日颁布施行，共11条规定，其中第3、4、5、6四条规定对审理新形势下的建设工程合同纠纷案件的新特点作出有针对性的最新规定，这对施工单位的合同管理提出了新要求。
5、中共中央办公厅、国务院办公厅近日印发了《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》（详见附件六），并发出通知，要求各地区各部门结合实际认真贯彻执行。
6、江苏省高级人民法院已于2008年12月施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（详见附件七），共有29条规定，对于江苏省各级法院审理建设工程施工合同案件具有现实的、有针对性的指导作用。
7、浙江省高级人民法院正在起草、修改《关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的指导意见》（详见附件八），共有47条规定，对于浙江省各级法院审理建设工程施工合同案件具有现实的、有针对性的指导作用。
二、国家应对金融海啸推出的建设工程合同管理的新规制
1、应引起高度重视的发改委等九部委施行的2007版《通用合同条款》
国家发改委等九部委联合于日颁发，日试行的标准建设工程通用合同条款，主要用于政府投资工程建设项目，铁路施工合同也应适用该合同条款。该合同条款共24条121款，既不同于国内的示范文本，也不同于国际通用的菲迪克合同文本，而是一种适用于当前面对金融海啸，政府加大投资基础设施建设以拉动内需的全新的合同文本。
该文本以下的新规定对施工企业的法律事务提出了一系列的新要求。
* 不同于示范文本的工程师的监理人制度以及监理人的权力扩大化设定；
* 增加与菲迪克合同条件相同的签证和索赔条款可要求索赔利润的新规定；
* 增加工程通过竣工验收，颁发工程接收证书的新制度；
* 增设质量缺陷责任期制度，缺陷责任期届满颁发缺陷责任期终止证书；
* 改变原示范文本的索赔规定，承发包双方均实行默示推定为放弃权力；
增加与菲迪克合同条件接轨的当事人提出仲裁或诉讼的前置争议评审制度，确定由争议评审员在过程中随机解决争议。
2、九部委的标准建设工程通用合同条款的第24.3款《争议评审》（详见附件八），提出的一个与国际接轨的解决争议的前置程序，这给施工企业的法律事务工作提出了新要求。
担任争议评审员的条件，要求由熟悉建设工程合同管理或具有工程实践经验的专家组成。企业的合同管理人员和法务人员可以申请成为评审员；
按新规定，如已约定采取争议评审的，当事人未经争议评审不能提起仲裁或诉讼。执行此规定客观上需要企业大量法务人员完成施工过程中的法律事务；
按规定，当事人不服评审意见14天内即应把争议提交仲裁或诉讼，企业的法律事务应在施工过程中随时作好相应准备工作。
2、国家颁布专用于国有基础设施工程合同的2008清单计价规范
（1）、为加强国有投资基础设施项目的工程造价管理，由国家建设部以63号文件，于日颁布、日起实施国标《建设工程工程量清单计价规范》，国标编号为gb，该计价规范是2007版通用合同条款的配套计价规范，实施该规范使国有投资建设项目的合同条款和计价方式管理配套。
（2）、2008清单计价规范分为总则、术语、工程量清单编制、工程量清单计价四大部分内容，其中第四部分计价内容对招标控制价、投标价、工程合同价款的约定、工程计量与价款支付、索赔与现场签证、工程价款调整、竣工结算工程计价争议处理作了明确规定，其中有15条强制性规定
（3）、2008版计价规范的价格性质是国家标准，是以固定清单计价方式的政府指导价。该规范第1.0.3款明确规定全部使用国有资金投资或国有资金投资为主（以下两者简称“国有资金投资”）的基础设施工程建设项目，必须采用工程量清单计价。因此，该规范是国家规定的国有资金投资的基础设施项目建设投资计价的强制使用标准。
（4）、为防止最低价中标，国标清单规定由分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单、规费项目清单、税金项目清单五部分组成，其中的措施项目清单中的安全文明施工费不得作为竞争性费用。
三、工程项目管理在实践中出现的新情况、新问题。
1、为项目中标而在投标时无序最低价中标引起的施工质量安全问题。
近年来，建设工程领域招投标实际发生的绝对的、无序的、原始的最低价中标结果的现象越演越烈，投标人的投标文件被迫承诺放弃预付款、开办费、甚至措施费屡见不鲜，投标价最低或下浮率最高即成为中标的主要依据。最低价中标法已从非政府投资的一般房屋建筑工程扩大到政府投资的基础设施工程，并已成蔓延之势。
最低价中标引起重大安全质量事故已是不争的事实：
（1）早在日，浙江常山县发生纺织局宿舍楼倒楼事故，楼里有39人，被压死36人，重伤3人。其原因主要是经招投标最低价中标，工程概算造价每平方米360元，经招投标以214元中标，承包人中标后在施工中偷工减料所致。
（2）日，南京漂水县“碧水云天”住宅项目发生劳务工与分包单位因工价争议，发展为施工现场械斗导致劳务工王超被砍断左手事件，引起全国轰动。其原因仍与工程造价过低不能确保分包单位的劳务用工工资直接相关。
（3）日，杭州在建的地铁一号线湘湖站施工过程中发生基坑塌陷事故，21名施工人员被埋致死。据媒体报道其主要原因：承包单位经招投标以低于成本6000万元至7000万元中标，工程施工无法确保安全质量的措施费投入，应不少于300吨撑力的钢支撑实际使用的不到200吨。新华社记者采访浙江省负责工程的主要领导时披露：浙江省前些年推行的最低价中标确实影响了工程的安全和质量。
（4）日，上海闵行发生闻所未闻的“湖畔花苑”在建小高层倒塌事故，也因堤坝施工单位投标价并不高而不愿意将挖出的土方先运离现场待需回填时再运回，导致堆积十多米高的土方侧压力在楼房施工地下车库时推倒已完工楼房的情况发生。
2、项目经理个人或项目经理部履约越权产生的表见代理及其法律后果。
表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为，其代理行为的法律效果直接归行为人承受的一种特殊的无权代理。
我国关于表见代理的立法宗旨，在于维护代理制度的信用与稳定，确保交易安全和善意第三人的合法利益。因此，第三人有理由相信无权代理人有代理权，是表见代理的成立条件。如果第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查，以致误信无权代理人有代理权，则表见代理不能成立。
建设工程项目经理负责制中发生表见代理的特定条件和承担的法律风险。
（1）、国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制，项目经理负责制成为目前施工企业项目承包负责制的主要形式。
（2）、项目经理负责制在操作实施过程中，由于管理不善引起项目经理的越权或无权的民事行为，造成事实上的工程转包和违法分包，形成“项目经理生病，所在企业吃药”的局面，一旦出现质量或安全事故，其后果都由施工企业承担。
（3）、项目经理越权或无权的民事行为造成表见代理后，其法律后果由企业承担。例如：中铁某局三公司在成都中院的14个案件，因项目经理的签名全部被法院判定为表见代理而败诉，企业受到重大损失。又如，上海某二级资质的施工企业，由于项目经理个人签名发生的材料赊购和对农民工的欠条，共有13个案件都被法院判定为表见代理而败诉，企业损失1350万元，企业更担心还不知有多少案件会发生。
3、项目经理或项目经理部有权不用丧失履约抗辩权而由企业承担违约责任。
建设工程合同：是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。建设工程合同的履约顺序有先后，承包人作为先履行义务一方依法享有履约抗辩权。
对施工企业行使履约抗辩权，《合同法》第283条有明确的规定，99版施工合同示范文本通用条款第26条有明确的规定。法国某国际工程公司作为承包人在上海浦东某重大工程案件中，因发包人未按期支付一个月的进度款行使抗辩权，先停工、后解约、再通过司法程序提出损失赔偿请求，索赔分为“已完工程价款”、“终止合同前后的直接损失”、“终止合同引起的预期利益损失”三大部分，19个小项。第一大部分“已完工程价款”包括：“已完工程款”、“已开始未完成工程价款”、“开办费”3个小项；第二大部分“终止合同前后的直接损失”包括：“合同终结前工程延误损失”、“移走临时设施设备费用”、“合同终结后遣散期间开办费”、“履约保函延期手续费”、“未足额收回的政府规费”、“外籍员工提前终止住房租约的损失”、“未足额积累的人员遣散费”、“遣返人员待工费”、“未足额积累的机械设备费”、“分包合同解除费”、“材料仓储费”、“法律咨询费”、“利息损失”等13个小项；第三大部分“终止合同引起的预期利益损失”包括：“未完工程的总部管理费”、“风险费”、“利润的损失”3个小项，索赔请求共2543万美元。案件经审理，承包人最后获赔763万美元。国内施工企业应对发包人拖欠进度款，本案可作为借鉴的行使履约抗辩权的成功案例。
四、建设工程合同的基本特点和合约管理的主要环节
（一）建设工程合同的基本特点
1、建设工程合同：是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。
2、签订建设工程合同的法定前置程序——经招标投标过程中标。
3、建设工程合同的基本特点：
△ 标的特殊：履约周期长、涉及内容多、条款复杂、环节众多；
派生连贯：建设工程合同（包括勘察、设计、施工三类）会派生出监理、建筑材料、设备采购、专业分包等合同；
△ 互为对价：承包人确保工期、质量，发包人支付价款；
△ 承包人处于明显的弱势地位，需要法律给予特殊的保护。
（二）建设工程合同纠纷产生的主要原因
1、建设单位在项目建设过程中，频繁进行设计变更、新增建设项目，导致实际发生的工程造价高于建设单位的预算造价，双方难以就签证价款达成一致意见,造成有关签证款的争议纠纷，以及建设单位资金短缺，无力支付施工单位相应的工程款；
2、建设单位与施工单位因有关预付款、进度款、签证款纠纷无法达成一致意见，造成施工单位停工待款并向建设单位主张相应的机械、设备、人员窝工损失，建设单位要求施工单位及时复工并向施工单位主张相应的工期、融资损失，导致双方发生索赔款的纠纷；
3、施工单位向建设单位提交工程结算报告及结算资料后，建设单位迟迟不能审定工程造价，并以施工单位未提交结算资料或提交的结算资料不齐全作为其拖延工程款结算的抗辩理由，造成工程结算拖欠的纠纷；
4、建设单位与施工单位在结算过程中，因对建设工程施工合同中约定的有关固定总价、固定单价、可调价的计价原则理解不同，造成有关结算款纠纷；
5、因施工企业的挂靠以及工期、质量确有问题，或者未及时依约交付竣工资料导致建设单位要建设单位与施工单位在结算过程中，因对建设工程施工合同中约定的有关固定总价、固定单价、可调价的计价原则理解不同，造成有关结算款纠纷；
6、建设工程交付使用后，因建设单位主张发生工程保修事宜，在未获得施工单位事先同意的情况下，直接委托第三方进行维修，施工单位要求返还工程质量保修金时发生工程保修金纠纷。
（三）施工单位加强合约管理的主要环节
1、关于合同签约管理的主要环节
△ 强化投标单位的资质控制；
△ 强化投标策略的进退应对；
△ 强化签约管理的风险防范；
A、谈判人员应负责合同的真实性、可行性；
B、审查人员应负责合同的严密性、合法性；
C、批准人员应负责合同的决策性、风险性。
2、关于合同履约管理的主要环节
强化合同履约交底，让管理人员胸中有数：合同交底由造价人员从预结算角度进行，有利于解决特定项目的具体合同的利弊得失和应对措施；
强化合同资料专管，使证据管理落到实处：由造价人员专管履约资料，确保从证据角度搜集资料，有利于有效实施签证、索赔和确保及时进行预、决算；
强化履约过程检查，在实施过程预防疏漏：由造价人员对合同履约过程定期进行检查，使问题能发现，暴露在履约过程，有利于及时采取解决措施。
五、新形势下司法解释对施工企业项目管理提出的十项新要求
1、工程合同效力管控涉及施工企业的生存和发展的重大利益，项目部要确保预防履约过程中产生的无效行为。
司法解释规定的合同无效的情形主要指：
（1）司法解释认定合同无效的主要原因是企业资质问题。《建筑法》第26条规定,禁止建筑施工企业无资质或超越资质承包工程。
（2）司法解释把必须招标工程未招标确定为合同无效是一个新规定。必须招标工程的范围和标准法律有明确规定，实践中已出现因工程必须招标而未招标导致合同无效的情况，企业对此应引起高度重视。
（3）中标无效即认定为合同无效也是一个新规定，应引起施工企业高度重视。《招标投标法》规定中标无效的六种情形是：
A、招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；
B、依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；
C、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；
D、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；
E、依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；
F、招标人在评标委员会依法的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。
2、行为无效与表见代理是施工企业项目管理的重点。
（1）行为无效是指承包人非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程三种情况。加强集团施工企业内部承包负责制的管理对策可采取全系统项目经理统一管理办法，履行具体工程项目的项目经理部应以中标人的名义组成，以避免无谓违法分包。杭州地铁事故反映的项目承包管理缺陷，以及中铁某局被判与违法的项目经理个人承担连带责任的案件应吸取的教训。
国务院《建设工程质量管理条例》第78条规定：
本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
（2）表见代理是指
（3）国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制。加强施工企业对项目经理内部承包的有效管理，预防企业承担项目经理个人责任可采取的对策：
首先，对借用人员要加强考察，对人品不好、不守信用的要拒绝借用，要防止因用人不当引起的风险。因为按《民法能则》第43条的规定，法人的工作人员在经营活动中的民事责任应由人承担。
其次，对外部人员的内部承包应与借出单位签订人员借用协议；与借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系，协议还应明确如发生争议通过法院诉讼解决；如授予其项目经理职务的，应签发授权委托书明确其职权范围并经工商登记机关作企业内部负责人备案。
此外，应对内部承包的项目经理限制其权利，与发包人的承发包合同中应明确工程款必须通过银行支付到承包人帐户，项目经理无权以个人签名方式取款或收取现金。此外，如授予项目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明确刻明“本公章仅用于工程内部联系用，不得用于对外发生合同关系”。
（4）农民工工资涉及劳务合同的效力，司法解释第7条明确劳务合同合法有效；人民法院不认为劳务合同为转包，也不支持认定劳务分包为无效合同。在新形势下分清实际施工人和劳务分包的界限，集团企业大力拓展劳务分包及其管理的重要性，以及应从杭州地铁事故中吸取的教训。
该解释第26条体现对农民工的特殊保护，即便是在违法分包或转包合同被确认行为无效，人民法院也可支持实际施工人可选择分包人、转包人或发包人作为被告起诉，但实际施工人选择非相对人起诉必须是相对人已破产、无支付能力或无法找到。
3、对项目部要加强履约抗辩权的学习研究。
顺延工期是行使履约抗辩权的主要目标。确保工期是承包人的法定义务，也是一旦涉讼发包人提出反诉的主要主张和依据。
及时办理工期顺延或停工手续是项目部加强工期签证管理的主要内容。施工企业加强工期管理首先要加强开、竣证据的管理，司法解释第14条对认定实际竣工日期的相关规定以及施工企业应注重的针对性管控。承包人提起工程款诉讼时应设定“诉讼防火墙”，以及抗辩发包人反诉承包人工期延误的对策。
4、要加强项目部对欠款利息的重视和管理。
司法解释第6、17、18条规定针对解决拖欠工程款包括垫资款的利息。按财政部、建设部369号文《建设工程价款结算暂行办法》的有关规定，工程价款的组成包括直接费、间接费、税金和利润四部分，工程价款的支付包括五种不同款项，即预付款、进度款、签证款、结算款、保修金，以及各种费用不同的利息起算日期；加强月工程量报表确认以及发包人拖欠进度款催收管理的重要作用。
5、项目部要大力强化对固定价格合同的相应管理。
合同约定固定价格的种类以及具体操作方式，司法解释第22条规定除合同无效以外不论以何种方式固定造价，当事人不得再行要求重新鉴定；固定范围以外的增加工程量和变更签证的价款确认的具体处理方法。
施工图由发包人提供
固定价格主要有总价固定和单价固定两大类：
6、情势变更是最高院的最新规定，加强项目管理对此要高度重视。
九部委的通用合同条款第16条第1款对价款调整已作有明确规定（见附件九）。关于合同的固定价格遇市场材料、人工价格异动引起的施工企业巨额亏损的问题，施工企业解决问题的应对思路和对策有：
合同价格固定且同时承包价格风险的，要看合同条款中与价格风险承包相对应的，是否同时有预付款和风险费的相应约定，如合同并无预付款和风险费的相应约定，有理由要求认定在签约时就显失公平。
合同价格固定且同时承包价格风险，发包方也已给予预付款和风险费的，一看预付款的比例，按行业交易习惯通常应预付合同年度总价款的25%，如预付款已达到工程总价25%的，应认定风险责任已经转移，此前提下承包人一般不能提出显失公平主张；二看风险费的比例，合同约定风险费只承担约定比例风险的，价格异动未超过约定的风险比例，一般也不能再主张显失公平。
地方政府主管部门有关价格异动的调整规定可作为衡量显失公平的标准。在现行法律、法规并无如何衡量显失公平标准的情况下，参考“价格法”的三种价格性质的相关规定，作为政府指导价，地方政府主管部门有相应规定的，可要求对作为市场价的固定价格进行调整的依据。
各地政府关于建筑材料价格调整的政策文件目录表（详见附件十）。
合同价格固定且同时包死价格波动风险（即风险费已含在总价中），看固定价格范围内事实上是否包含有风险费的组成，必要时可要求通过鉴定确认。
根据案情或已过除斥期间不能认定为显失公平的，还有一项对策是看发包方是否违约，发包人是否按合同约定及时支付进度款，是否因发包人的原因逾期开工或工期延长，逾期开工或工期延长与价格异动有因果关系的，可参照《合同法》第63、107条之规定，要求价格异动后果为违约所引起损失的组成部分，可要求由违约方承担价格异动的相应责任。
合同条款固定价格并对相关问题已作约定，由于价格异动造成承包人损失，承包人直接以相关约定有违公平原则要求解除合同的，因《合同法》第54、55条对此已有明确规定，以公平原则直接提出解约主张一般不会获得支持。
7、按司法解释第20条规定，项目部要切实解决工程价款的及时结算问题。
司法解释解决发包人拖延结算的处理办法是发包人逾期不结算依法将被视为已确认送审价。适用该条规定的三个要件：一、必须有证据证明发包人已收到竣工结算文件，竣工结算文件主要应包括结算报告、竣工图和全部应提交城建档案馆的竣工资料，承包人提交竣工资料的处理技巧；二、双方的合同对结算的期限有明确的约定；三、合同还应特别约定如发包人逾期不确认结算视为认可承包人的送审价。应对发包人拒不签证的办法：宾馆发传真、快递送来回、挂号办公证。
承包人应加强分阶段预决算，按合同约定期限及时送达工程结算书；合同内容应明确约定发包人逾期不确认结算视为确认送审价，以及合同签约时无法达成此约定设法在履约过程中补充约定的对策。证据原则、公平原则、依法原则、从约原则、取舍原则、独立原则。
造价鉴定与审计报告的区别，造价鉴定结论或当事人的结算协议与审计报告有矛盾，按最高院日的专项司法解释，如合同有效且无特别约定以前者为准。对发包人单方委托审计以及审计旷日持久不出结论的对策。
8、施工企业对项目部负责的垫资问题要建立有针对性的管理制度。
司法解释第6条规定垫资有效带来的包括垫资的种类（硬垫和软垫）、期限、占工程总价的比例（部分垫资和全额垫资）等相应法律问题，垫资利息的跨期限变化及其分段确定；垫资有效与黑白合同中黑合同的垫资条款不作为结算依据的界限，以及垫资有效对工程价款优先受偿权处理的影响。
9、项目部对实践中经常发生的业主指定分包要重视其法律风险。
属于业主指定分包的工程质量责任，司法解释第12条有明确规定。业主口头指定的证据可用录音或倒签证方式解决。但业主口头指定分包的付款义务由总包负责。
由业主招标但总包出面签订分包合同的，对分包商的付款义务看付款主体，由业主直接付款给分包商的，业主和总包对分包人负连带付款义务；由总包付款给分包商的，由总包承担责任。
10、项目管理过程中要加强对及时行使优先受偿权的管理。
《合同法》第286条规定了承包人工程价款的优先受偿权，最高院于日也下发过相应的司法解释。在当前金融海啸造成资金短缺的情况下，承包人提起诉讼时更应重视优先受偿权的依法行使。
* 行使工程价款优先受偿权的法定条件：
A、施工企业与发包人签订有建设工程的承发包合同；
B、建设工程已经竣工或已过合同约定的竣工时间；
C、工程价款已经约定的或法定的方式得到确认；
D、施工企业已经以书面方式催告发包人在合理期限内支付价款；
行使工程价款优先权的前提是承包人已留置工程，按《合同法》第287、264条规定，承包人有权留置工程。承包人依法留置工程的前提，是竣工通过验收后承包人在约定期限内已经向发包人提交竣工结算和全部竣工资料；
司法解释规定行使优先权的期限为竣工后六个月。故承包人在工程竣工后六个月内未完成结算，在操作时承包人有权先与发包人协议将工程折价。
六、什么是签证？签证的法律特征
1、什么是签证：工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。
2、签证的法律特征：
(1)工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为；
(2)工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据；
(3)工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据。
3、新颁施工合同示范文本的签证规定：
(1)6.2款：（甲方）工程师签证的总规定；
(2)7.2款：（乙方）项目经理签证的总规定；
(3)4.1款：甲方交图签证；
(4)7.3款：施工遇紧急情况的签证；
(5)10.1款：施工组织设计签证；
&#.1.1款：委托施工图设计签证；
(7)11.1款：延期开工签证；
(8)12款：甲方暂停施工签证；
(9)13.1，13.2款：工期延误签证；
(10)14.3款：工期提前签证；
(11)17.1款：隐蔽工程验收签证；
&#款：重新检验签证；
(13)19.2款：工程试车签证；
&#.1款：安全保护措施签证；
(15)21.2款：危险施工安全防护措施签证；
(16)23.4款：价款调整签证；
(17)25.1款：工程量计量签证；
&#.3款：乙方同意延期支付价款签证；
&#.4款：乙方停工签证（通知）；
(20)27.2款：甲供料交料签证 ；
(21)28.1款：乙方采购材料及代用材料签证；
(22)29.3款：合理化建议的费用分摊及收益分享签证；
(23)31.1款：确定变更价款签证；
(24)32.1，32.2款：竣工验收签证；
(25)32.7款：甩项竣工签证；
(26)33.1,33.2款：接受竣工结算资料签证；
&#.2款：提交索赔资料签证；
&#.2款：发生不可抗力事件签证；
(29)42.1款：使用专利技术等申报签证；
(30)43.1款：发现地下障碍和文物的保护措施签证。
七、什么是索赔？索赔的法律特征
1、什么是索赔：工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。
2、索赔的法律特征：
(1)与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求，是单方法律行为。
(2)与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益。
(3)与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据。
3、建设工程施工合同示范文本的索赔规定：
36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。
36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：
（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；
（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；
（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；
（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；
（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。
36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。
八、司法解释对工程签证索赔管理提出的新要求
1、提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段。
2、建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。合同履约管理的主要环节：合同交底；资料专管；过程检查。
3、明确工程负责人签证和索赔的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。一方不确认或拒绝签证的对策：宾馆发传真；快递送来回；挂号并公证。
4、严密注意提出签证和索赔的期限和程序，逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔，凡是应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出。
5、司法解释第6条规定的垫资开禁带来的签证管理的新要求，垫资工程更应加强月工程量报表申报和确认工作。
6、司法解释第16、第19条首次以有执法效力的法律文件规定了工程签证和索赔，按第19条要求搜集其他证据的方法和注意事项。
7、遇有合同有多人会签要求或招标文件附有签证管理办法的，当事人要深入研究应对措施以及化解因此产生风险的对策。
8、对于只确认事实而不确认增减工程价款的应作为索赔处理，要继续提供相应费用计算表和变更引起的价款的组成，以便在最终结算时双方核对或提交审价时有相应依据。
9、在约定期限内深入研究获得签证确认和成功索赔的方法和实际效果，友好协商和谋求调解是最重要和最有效方法。
10、签证和索赔均属于专业法律问题，有疑问应及时进行签证、索赔咨询，必要时应聘请懂行的律师或专业咨询、服务机构进行有效的签证和索赔的过程管理和控制。
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