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其他从业人员是指本单位中不能归到在岗职工、劳务派遣人员中的人员。具体包括（ 。A.非全日制人员B
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其他从业人员是指本单位中不能归到在岗职工、劳务派遣人员中的人员。具体包括（ 。A.非全日制人员B.聘用的正式离退休人员C.兼职人员和第二职业者D.在本单位中工作的外籍和港澳台方人员E.编制外招用的人员此题为多项选择题。请帮忙给出正确答案和分析，谢谢！
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非全日制用工的概念
第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 【解读】本条是关于非全日制用工定义的规定。 本法是第一次用法律形式将非全日制用工确定。较其他国家对非全日制
第六十八条　，是指以小时计酬为主，在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
【解读】本条是关于非全日制用工定义的规定。
本法是第一次用法律形式将非全日制用工确定。较其他国家对非全日制用工的定义，本法界定标准较严。 非全日制用工是与全日制用工相对的概念，在我国出现的时间不长，但作为灵活就业的一种重要方式，近年来呈现出较快增长趋势，劳动合同法针对非全日制用工的特点设专节作了相应的规定。
一、对非全日制用工的引入
我国从上世纪八十年代中后期年开始，推行全员劳动合同制，打破&固定工&制度。当时非全日制用工这种用工形式几乎还没出现，更不是突出问题，因此1994年劳动法并没有关于非全日制用工的规定。2005年国务院提交全国人大常委会审议的劳动合同法草案也没有对非全日制用工进行规定。在全国人大常委会初审后，根据审议意见和社会各方面意见，劳动合同法二审稿开始 对非全日制用工进行了专节规定。劳动合同法引入非全日制用工主要有以下考虑：
第一、现实发展的需要。 近十年来，随着我国经济结构的调整，非全日制用工作为一种新颖的用工形式在我国得到了较为快速的发展。有关资料显示，目前我国城镇大约有000万至7000万劳动者从事各种灵活就业， 其中有相当一部分劳动者充实的是非全日制工作。有关媒体报道，根据劳动部门分析，目前有的大型城市中&小时工&从业人员已超过百万，其中大部分为非全日制用工。非全日制用工与全日制用工相比，尽管上作时间长短不同，具体适用规则也有所不同，但是在非全日制用工与全日制用工中， 劳动者与用人单位之间形成的都是劳动关系。现实针对性是法律的重要价值之一，劳动合同法不能对目前社会中广泛存在的非全日用工现象视而不见。因此， 劳同法对非全日制用工进行了相应规范，以明确非全日制用工中劳动合同双方的权利和义务，更好的保护非全日制用工中劳动者的合法权益。考虑到非全日制用工促进灵活就业等特点，在具体劳动合同制度方面有一些特殊的规定，因此劳动合同法对非全日制用工在特别规定一章中作了专节规定。
第二、用法律形式来规范非全日制用工是国际上通行做法。 国际劳工组织一向对各种灵活就业方式持肯定的态度。为了防止劳动者受到歧视和不公平待遇，国际劳动组织通过了《非全日制工作公约》和《非全日制工作建议书》。欧盟对非全日制用工的态度有一个由消极限制向积极引导转变的过程，欧盟在《非全日制工人指南》和《就业关系法》中都对非全日制用工作出了规定。西班牙在1998年通过了关于促进稳定的非全制就业的协议，强调要在社会对话的前提下，给予非全日制就业合同相应平等的法律地位。德国在就业促进法以及正在制定过程中的《非全日制就业法规》中对非全日制用工作出规范。有关国际组织和国家都以法律形式来规范非全日制用工形式，一方面显示了承认并鼓励非全日制用工已经成为国际共识，另一方面也说明非全日制用工中劳动者处于较为弱势的地位，需要法律规范来保护劳动者的合法权益。
第三、有利于保护劳动者合法权益。 由于我国劳动法中并没有关于非全日制用工的规定，因此非全日之用工是否有合法地位，从事非全日制工作的劳动者有哪些劳动权益，以及如何保护这些劳动权益不清楚，缺乏法律依据，给劳动者维护其合法权益造成了很大的困难。实践中，从事非全日制用工的劳动者大多属于低端劳动者，主要包括迸城的农民工、城市下岗职工、部分离退休人员等，这些群体有的文化程度不高，工资收入水平较低，其合法权益更容易被侵害。2003年劳动和社会保障部作出了《关于非全日制用工若干问题的意见》 (劳社部发[2003]12号)，一些省、自治区、直辖市对非全日制用工制定了规范性文件，这些规范性文件对于解决实践中非全日制用工中存在的问题起到了积极的作用，使劳动者合法权益保护有了基本的规则。但由于这些规范性文件法律位阶较低，而非全日制用工中很多规则都要突破劳动法中关于劳动合同制度的一些规定，因此这些规范性文件本身受到了社会的一些质疑。劳动合同法对非全日制用工作出规范，首先是以法律的形式确认了非全日制用工为合法的用工形式，因非全日制用工形成的劳动关系为合法的劳动关系，从事非全日制工作的劳动者具有合法的地位，依法享有劳动权益；其次是非全日制用工中劳动者有明确的权利，包括取得不低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准的工资、结算工资的周期以及劳动法中有关劳动权益的规定，如劳动保护等；其次是确认了非全日制用工属于劳动关系性质， 因此发生争议时形成的是劳动争议，可以向劳动监察部门反映，也可以申请劳动仲裁和提起诉讼。
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山东省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于非全日制用工..
山东省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》的通知
| 日期：日 |
浏览361 次]
山东省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部
《关于非全日制用工若干问题的意见》的通知
（日&鲁劳社[2003]49号）
各市劳动和社会保障局：
&&&&现将劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发[2003]12号)转发给你们，并结合我省实际，提出如下意见，请一并贯彻执行。
&&&&一、本省行政区域内依法设立的各类用人单位可以使用非全日制用工。
&&&&二、签订全日制劳动合同的劳动者和用人单位聘用的离退休人员不适用非全日制用工的有关规定。
三、用人单位与从事非全日制工作的劳动者建立劳动关系，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，在劳动者第一次提供劳动之前依法与劳动者订立劳动合同，明确双方的权利和义务。
四、非全日制用工的小时最低工资标准暂由各市按照劳动保障部的规定确定，经省劳动保障行政部门审核后发布。
&&&&五、从事非全日制工作的劳动者参加基本养老保险，参照我省关于城镇个体工商户养老保险的有关规定执行，缴费基数为全省或设区的市上年度职工平均工资的60%-300%，由参保人自愿选择，按年申报，按规定享受养老保险待遇。
&&&&六、从事非全日制工作的劳动者参加医疗保险，按照省厅《关于城镇个体经济组织从业人员和自由职业者参加城镇职工基本医疗保险的意见》(鲁劳社[2003]13号)执行。
七、劳动者从事非全日制工作，是实现灵活就业的主要方式。各级劳动保障部门要切实加强对非全日制用工的管理和服务；结合本地实际，制定切实可行的政策措施，为非全日制用工劳动关系的建立、劳动合同的订立、工资支付、社会保障事务代理、档案保管、劳动争议处理等方面提供政策指导和服务，促进非全日制用工的健康发展。
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退休人员再就业法律问题研究
时间：日&&|&&作者：杜世芳律师&&|&&关键词：退休人员&&|&&浏览：1577
随着社会经济的迅速发展，我国劳动力人口年龄结构发生了较大变化,身体健康、精力充沛的退休人员成为劳动力市场一支重要力量。但是,我国劳动力市场现行法律制度只是针对法定年龄内就业的劳动者,缺乏保护退休人员就业权的相关法律规定,使退休人员就业权受到侵害。
退休人员再就业法律问题研究获2011年权亚论文二等奖【摘要】随着社会经济的迅速发展，我国劳动力人口年龄结构发生了较大变化,身体健康、精力充沛的退休人员成为劳动力市场一支重要力量。但是,我国劳动力市场现行法律制度只是针对法定年龄内就业的劳动者,缺乏保护退休人员就业权的相关法律规定,使退休人员就业权受到侵害。因此,我国应构建保护退休人员就业权的法律制度,使其在公正平等的前提下参与就业竞争,促进社会和谐、稳定、可持续发展。【关键字】退休职工&法律关系&调整&制度协调随着社会经济的增长和生活水平的提高，科学进步与医疗条件的改善，老年人口身体素质增强，平均寿命延长，我国现已进入一个老龄化的社会。而我国现行退休制度规定，退休年龄为男满60周岁，女满50周岁，女干部为55周岁。但生活水平和医疗技术的提高，我国人口平均寿命已达到72.1岁，现有退休年龄的规定已不再适应我国现阶段国情。这意味着，老年人退休后有更多的时间，其中一部分时间完全可以用来继续工作，现实也正如此，越来越多的老年人在退休后选择再就业。然而我国现有法律缺乏对退休再就业人员保护的相关规定，这种状况很容易造成纠纷。如果这一系列纠纷得不到解决，不仅会使大量的退休人员在再就业时的权利受到侵害而且会带来许多社会问题。因此，构建完善的保护退休再就业人员的法律制度，使其平等地参加就业竞争、减少社会负担在当下显得尤为重要。一、我国退休人员再就业的概述新中国成立以来，中国人口平均寿命不断延长，目前达到72.1岁，已处于中等发达国家水平。据统计，至2009年底中国老年人口已达1.67亿，占全国人口的1/8，约占世界老龄人口的1/5，是世界上唯一一个老龄人口过亿的国家。预计到2050年，中国60岁以上老年人将占总人口的31%。60岁，在不少中国老年人的观念里，不再意味着各个身体器官的衰老，而是仍然可以“老有所为”，越来越多的中国老年人选择了“再就业”。据全国老龄办公布的数据显示，中国现有离退休科技人员500多万人，其中，年龄在70岁以下具有高中级技术职称、身体健康、有能力继续发挥作用的有350多万人。我国的一些省市也建立了老年人才数据库，专门接受老年人的求职信息登记和发布。(一)退休人员再就业保护的必要性1、有利于用人单位劳动关系的稳定退休人员的工作经验一般要比年轻劳动者丰富，而且退休人员在用人单位的工作时间较长，他们的个人利益与企业的发展联系更加紧密，并且再就业的离退休人员一般更安心工作，对待工作和本单位的责任感更强。同时，退休人员流动意识较弱，能保证工作的连续性，有利于用人单位劳动关系的稳定。2、有利于社会经济的可持续发展我国在养老保险等基础设施薄弱、社会经济处于转型时期的背景下，迎来了快速的人口老龄化。人口老龄化高峰的到来，社会经济的可持续发展必将受到劳动力资源减少，国家养老保险金等养老费用支出增加，有储蓄能力的人口及储蓄额减少等诸多不利因素的影响。为缓解这些不利因素的影响，就必须充分利用和发挥退休人员的价值，增强退休人员的自我保障能力，节约国民经济资金，推动经济与人口协调发展。3、有利于就业结构的协调与补充退休人员再就业选择继续工作的职业类型具有鲜明的特征，如参谋咨询服务、传授信息、提供技术援助、从事维护社会治安、参与市场管理、调解民事纠纷、生产经营、创办第三产业等。这些工作并不是都适合年轻劳动者或者并不是年轻劳动者乐意从事的,&但却与退休人员的生理、心理特点相适应。退休人员由于有社会保障,因此有能力也有时间和意愿从事收入较低、工作量小、耗费时间较长且不固定的工作。退休人员再就业恰恰填补了不符合年轻劳动者就业需求,又为社会所必需的就业的空缺。所以，离退休人员再就业不一定引起大量的与年轻劳动者争夺岗位的问题,而是对社会就业结构的协调、补充。(二)目前退休人员再就业司法实践退休人员再就业无论是对个人还是对社会都有着特殊乃至重要的意义，但是在法律层面上由于种种原因，对于这种行为，国家立法部门还没有正式出台一部明确的“专门法”，各地为了能够妥善解决本地区内出现的这类纠纷，纷纷出台了一些政策性的意见或指导性的解释，希望能够达到统一尺度之目的。但是，从各地所出台的规范性文件内容看，似乎并没有统一标准。例如：2004年省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第4条规定：“劳动者办理退休手续后又被其他用人单位聘用，与实际用人单位发生的争议，不属于劳动争议，应作为雇佣合同纠纷予以受理”;2003年市劳动和社会保障局发布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》中，退休返聘的，被视为具有“特殊劳动关系”，适用劳动法上的工作时间规定、劳动保护规定、最低工资规定等;1997年劳动部办公厅对《关于实行制度若干问题的请示》的复函第2项规定，对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利义务关系，其协议解除应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决，不能依照劳动法第28条执行，即不能享受经济补偿待遇;省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会联合下发的《关于适用、若干问题的指导意见》第17条明文规定：用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理;日实施的《劳动》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止;日实施的《》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。由于有的只是地方性法规，缺乏约束力和统一性，当发生此类情况的纠纷时，把退休人员再就业与用人单位之间的关系归结到何种关系的都有，导致纠纷不断，或者是发生了纠纷也不知道如何处理，那么这种关系到底是何种性质的关系?本文会就这一问题做出探讨。二、退休人员再就业之法律关系思考(一)我国退休人员再就业之法律关系的主要观点现阶段,我国学术界及实务界对退休人员再就业的法律关系存有五种不同的认识。1、劳务关系说此观点认为退休人员已经超过了退休年龄，不能成为劳动法所规定的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系，从法律上已丧失了成为“劳动者”的资格。2、劳动关系说此观点认为法定退休年龄并非最高就业年龄，达到退休年龄不意味着劳动者丧失劳动能力，因此，退休人员能与用人单位建立合法的劳动关系。其理由为：一是公民的劳动权是伴随其终身的，只要有劳动能力就有劳动的权利，这与法定退休年龄并不矛盾;二是退休人员参与力所能及的社会劳动、发挥余热，也是《》等相关法律赋予的一种基本权利。3、非法用工说该说认为，超龄劳动者已丧失订立劳动合同的资格，故其与童工一样构成限制劳动行为能力人，不具备劳动法上的劳动法律关系的主体资格，其与用人单位形成的应当属于“非法用工”关系。不过该说进一步认为，将超龄劳动者就业认定为非法用工关系并不影响其权利受保护，依然受到诸如同工同酬、工伤保险、职业安全等倾斜保护。但是，由于构成非法用工，退休人员在涉及退休制度的权利方面将有所减损，如减少或者暂停领取养老保险金等。4、社保待遇挂钩说2008年，广东省出台了《关于适用&劳动争议调解&、&劳动合同法&若干问题的指导意见》，其中提出处理超龄劳动者再就业问题的新模式：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理,反之，用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按劳务关系处理。”5、特殊劳动关系说上海市劳动和社会保障局2003年发布了《关于特殊劳动关系有关问题的通知》，规定：“特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。”退休人员作为“不符合劳动法律规定的主体条件的劳动者，”其再就业形成特殊劳动关系，应当参照执行以下劳动标准：“(1)工作时间规定;(2)劳动保护规定;(3)最低工资规定。”&此模式跳出了非此即彼的思维定势，将超龄劳动者的再就业视为介于标准劳动关系与民事劳务关系之间的中间状态予以处理，既考虑到这一社会关系的人身性、隶属性而加以倾斜保护，又兼顾到社会的承受度和利益的平衡性,其价值颇值得研究。(二)退休人员再就业各种学说所涉及的各种关系的理论分析考量我国学术界及实务界的不同认识,借鉴法学基本范畴的理念,不难理清我国退休人员再就业之法律关系的思路。为给读者一个直观的印象,笔者尝试着就相关学说作如下图解：&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&社会关系&&&&&&&劳务关系&&&&&&&&&&&&&&&劳动关系&&&&&&&劳动法律关系&非法用工标准劳动关系非标准劳动关系，即特殊劳动关系&雇佣童工劳动合同法律关系事实劳动法律关系非全日制用工劳动关系1、人身从属性是判断劳动关系与劳务关系的实质标准在理论和实践中，关于退休人员再就业关系的属性，主要集中在劳动关系和劳务关系的争辩上。因此,理清劳动关系与劳务关系的区别，是认定退休人员再就业关系法律属性的前提。劳动关系与劳务关系的区分有多个标准，如主体标准、国家干预标准、法律适用标准、客体和责任标准等，但笔者认为，二者的本质区别在于当事人双方是否具有从属关系。从国内外的实务和理论来看,对劳动者从属性的认定主要有三种标准:人身从属性、经济从属性和复合性标准。人身从属性标准是判断劳动者从属性的主导学说，其具体要素包括：劳动者要服从用人单位关于作息时间、具体工作部署等方面的指挥与安排，接受用人单位对其遵守规则、指示情况的监督检查。经济上的从属性是指劳动者被纳入用人单位的经济组织与生产结构内为他人目的而劳动，即生产组织体系由用人单位所有，原材料、劳动工具、劳动条件等都由用人单位提供，经营风险和风险责任也由用人单位承担。复合性标准针将人身从属性标准和经济从属性标准整合，以人身从属性为主，经济从属性为辅，满足了劳动法规范功能在劳动关系发展多样化背景下不断拓展的需要。以上述理论审视可以看出，在退休人员再就业的劳动过程中，再就业人员与一般劳动者相比，除劳动年龄不适法外，基本具备劳动者从属性的全部特征，能为复合性标准所覆盖：即要与用人单位通过签订协议建立劳动关系;在生产劳动过程中，要遵守用人单位的规章制度，服从用人单位的指挥和派遣，为用人单位的经营目的提供劳动，并获得相应报酬;如果违反规定，要接受用人单位的惩戒,如经济制裁、解除合同等。既然从属性是区别劳动关系和劳务关系的实质判断标准，则对于退休再就业劳动者而言，该判断标准同样适用。这意味着，我们不能简单地以劳动者超过退休年龄就否认其就业所形成的关系为劳动关系，而必须从劳动关系和劳务关系的实质判断标准出发来认定其与用人单位之间的关系。既然，再就业人员符合劳动法上劳动者之特征,其通过协议与用人单位建立的关系当然属于劳动关系。2、劳动关系、劳动法律关系与非法用工劳动关系是指劳动者和劳动力使用者为完成生产过程而结成的社会经济关系。“劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中形成的法律上的劳动权利和劳动义务关系，是劳动关系在法律上的表现，是当事人之间发生的符合劳动法律规范、具有权利义务内容的关系。”劳动关系与劳动法律关系既相互区别又紧密联系，劳动关系是劳动法律关系的现实基础，劳动法律关系是劳动关系的法律形式。劳动关系侧重于从事实层面揭示用工者与劳动者之间的关系，而劳动法律关系则属于法律关系的范畴，由于必须获得法律上的承认，所以除了构成劳动关系之外，劳动法律关系的构成要件还包括主体合法、内容合法以及程序合法。此外,劳动关系与劳动法律关系的外延也不同。劳动关系所涵盖的范围远远大于劳动法律关系，其除了劳动法律关系之外，还包括不符合劳动法律规定的劳动关系即非法用工劳动关系。非法用工劳动关系是指违反劳动规定，劳动者与用工单位所建立的非法劳动关系。&依据《》第63条及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第2条之规定，所谓的“非法用工”，是指“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位或者用人单位使用童工违法用工的情形”。由此可见非法用工劳动关系主要指违反劳动法律法规中的关于主体合法的规定，这不仅包括用人单位的主体违法，即非法用工单位无“用工权”而非法用工的情形，(区分用工单位是“非法用工”还是“合法用工”，关键是要看用工主体是否经过依法登记、备案，是否有营业执照);还包括劳动者方面主体的违法。劳动法第15条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。非法用工关系由于不符合国家意志，并不能转化为劳动法律关系，但也属于劳动关系的范畴，劳动法对其中劳动者的权利也予以了一定的保护，如：《劳动合同法》第93条规定:“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”但这仅仅是法律对非法用工主体进行制裁而课以的法律责任，与上述劳动法律关系不可等量齐观。3、标准劳动法律关系与非标准劳动法律关系。劳动法律关系为意识形态的产物,是国家意志有倾向性地确认和调整不同形态劳动关系的结果。在我国现阶段,劳动法律关系应当包括以下几种:一是劳动合同法律关系，基于书面劳动合同而形成的主体、内容和形式都符合法律规定的劳动法律关系;二是事实劳动法律关系，即主体、内容符合法律规定但欠缺法定形式的劳动法律关系。事实劳动法律关系在本质上与劳动合同法律关系并无二致，只是在确定当事人权利义务的模式上存在差异：前者主要基于集体合同或法律规定，后者则主要依据劳动合同所约定的内容;三是非标准劳动法律关系。非标准是针对标准而言的。非标准劳动关系以劳动关系主体特殊(范围大于传统的劳动法律关系)、社会保障特殊(与劳动法部分相脱离)以及劳动者权利实现多障碍为其典型表现。例如非全日制劳动关系属于非标准劳动关系。劳动合同法律关系和事实劳动法律关系可以合称为标准劳动法律关系。我国对作为标准的劳动关系的调整选择了“高标准、窄覆盖”的模式，相反,对于非全日制劳动关系等非常态劳动关系来说，若同样套用“高标准、窄覆盖”的模式,只会使劳动法的适用范围变小,留给劳务关系的空间加大,这显然有违劳动法保护非常态劳动关系劳动者的取向。实践中退休人员再就业之所以往往被界定为劳务关系,并不是因为符合主体平等、意思自治的特征,而恰恰是因为劳动关系标准过高造成的。因此,对于各种类型的非常态劳动关系可以采取劳动标准的弹性适用,形成非标准劳动法律关系,实现“弹性标准,广覆盖”。(三)对我国学术界及实务界五种不同学说的评判基于上述的理论分析来审视我国学术界和实务界对退休人员再就业法律地位的争鸣，不难做出以下评判：1、首先劳务关系说混淆了劳动关系与劳动法律关系的界限该说以“超龄”为由剥夺退休人员成为“劳动者”的资格，是用劳动法律关系而且是标准劳动法律关系的认定标准替代了劳动关系的认定标准。出于在人格、组织和经济方面的从属性，退休人员再就业形成劳动关系，而不是民事劳务关系。上升到法律关系层面上，退休人员再就业劳动者虽然不再具备标准劳动法律关系的主体资格，但并不能阻碍其形成非标准劳动法律关系。2、劳动关系说忽视了劳动关系表现形态的多样性由于退休制度的国家强制性，退休劳动者再就业有其自身的特殊之处，即虽然形成的是劳动关系，但仅仅是非常态的劳动关系，即使上升为劳动法律关系，也是相对应的非标准劳动法律关系。3、非法用工说以偏概全，背离了严密的法理逻辑该说将超龄劳动者等同于童工等“非法用工”于法无据。使用童工是法律明文禁止的，但雇佣退休再就业的超龄劳动者法律并无禁止性规定。而且，根据日原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条的规定：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应当与其签订书面协议……”，这个规定，充分证明了退休人员被再次聘用不仅不被禁止，而且还是合法的。再则我国劳动合同法第44条第2款规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止;劳动合同法实施条例第21条也规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。由此可见，我国劳动合同法并没有规定男性年满60周岁、女性年满50周岁的劳动者必须退出劳动岗位并且不能再与之签订合同，正所谓“法无禁止即可为”。所以，如果这部分劳动者在达到法定退休年龄后仍在原单位工作或重新被聘，其合法权益理所当然地应受法律保护。将其依据劳动法律关系的构成要件中的主体不合法划入非法用工劳动关系，与非法使用童工相提并论，显然犯了以偏概全的错误。前者主体资格上的瑕疵可以作为其游离于标准劳动法律关系之外的依据，却谈不上“非法”。4、社保待遇挂钩说颠倒了劳动关系与其附随结果的关系这种以是否享受养老保险待遇为判定劳动关系和劳务关系分水岭的做法，源自对《劳动合同法》第44条之“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”规定的理解。但究其实质，仍然源自“劳务关系”说，只不过将“超龄”的标准由达到法定退休年龄替代为享受养老保险待遇而已。此学说除了与“劳务关系”纠缠不清之外，还将养老保险待遇与劳动关系挂钩,更是犯了本末倒置的逻辑错误。社会保险关系建立在劳动关系的基础上。从历史渊源来讲，先有劳动关系，后有社会保险关系。社会保险关系是工业社会产物。在工业化大生产条件下，劳动者不再是自给自足的个体，而是受雇于工厂，在老、病、残和失业等情况下，劳动者丧失生活来源，家庭无力保障，就需要社会给予保障。国家通过建立社会保险，实行社会统筹，能够在非常广的范围内帮助个人抵御风险。可见，劳动关系的形成和存续是一种客观事实,不以人的意志为转移,也不能附加任何其他标准。社会保险是劳动关系处理模式中附加到劳动关系上、作为其履行结果而存在的制度。两者为前因后果的关系,广东的做法以果定因,显然是本末倒置。5、特殊劳动关系说揭示了超龄劳动者再就业的本质属性相比之下,“特殊劳动关系说”敏锐地捕捉到超龄劳动者再就业属于劳动关系但又不同于常态劳动关系的属性,创造性地将其转化为介于标准劳动关系与民事劳务关系之间的“特殊劳动关系”,最为恰当地解释并规范了这一现象。该说看来,可以把因劳动力使用而发生的社会关系比作一条光谱,从左至右依次排列着标准劳动关系、特殊劳动关系和民事劳务关系三个不同的色段,处于中间地带的特殊劳动关系其实是标准劳动关系的变形,由于主体瑕疵等原因而不能完全适用劳动法。基于此,特殊劳动关系模式采用了弹性适用劳动标准的方法,一方面参照标准劳动关系的处理守住底线,以国家强制力保障劳动者的工资、工时、劳动保护等基本权益;另一方面又借鉴民事劳务关系的模式留出当事人意思自治的适当空间,抛弃了解雇保护、、签订无固定期限劳动合同等过高的保护标准，将倾斜保护的幅度控制在合理的范围内。“特殊劳动关系”为非常态劳动关系的一种,上海的处理模式恰恰是将其转化为非标准劳动法律关系予以对待,与本文的理解有异曲同工之处。然而，迄今为止，对这一新型的劳动关系予以确认和调整的立法例仅仅体现为上海市地方的规范性文件。以“特殊劳动关系”所涉及的层次来看,其所带来的问题,不是如此位阶的地方规范性文件便可以解决的,这必须通过修订法律或制定新的法律,将特殊劳动关系与非全日制劳动关系作同样对待与处理,才可从法律效力上解决退休再就业劳动者与企业之现实需要。三、退休再就业人员纳入劳动法调整的必要性将退休再就业人员纳入劳动法的框架，不仅可以对返聘的社会关系予以规制，强化返聘人员的权益保护，而且可以满足社会经济发展对劳动力资源的需求，促进社会和谐。(一)劳动法的功能劳动法具有社会维护和经济促进的双重功能。一方面,作为典型的社会法,劳动法的社会功能在于为弱势劳动者提供倾斜保护,促进社会公平,保障社会安全。另一方面,由于劳动者是劳动力的载体,劳动力又是社会经济发展的动力。因此,劳动法为劳动者提供倾斜保护的过程,又是对劳动力资源的维护过程,能够为社会再生产提供劳动力要素,从而促进经济的发展。劳动法将退休再就业人员纳入自己的体系予以保护,恰恰能够实现自己的两大规范功能。一方面,在面对用人单位时,退休再就业人员处于弱势地位,其权益受到侵害是毫无疑问的。劳动法的倾斜保护功能完全能够矫正此种实质上的不平等。如劳动法确立的同工同酬制度、劳动安全卫生制度、平等就业制度、最低工资制度等将维护返聘劳动者的财产和人身权益,从而促进社会公平,实现社会整合。另一方面,社会经济的发展,尤其是许多专业技能强的岗位,迫切需要离退休专业技术人才,劳动法的强制保护功能能够维护劳动者权益,修复退休人员再次就业的劳动欲望,使之重新返回社会劳动岗位,从而满足了经济发展对一部分“高、精、尖”劳动力资源的需求。(二)退休再就业人员进入劳动法规制体现了法律的回应性我国在实务中反对将退休再就业人员纳入劳动法调整,主要有两种主张,一是年龄不适法说,一是就业压力说。年龄不适法说认为,按照劳动法理论,劳动关系的参加者必须主体适格,即符合现行法律规定。而按照我国现行法律规定,退休人员已达到了法定退休年龄,不再具有劳动关系中的劳动者资格,因此,不能参加劳动关系。他们与用人单位之间形成的返聘关系属民事劳务关系,只能适用民法的规定来调整。就业压力说认为,如果将退休再就业纳入劳动法,对再就业人员予以倾斜保护,将鼓励退休再就业人员挤占中青年就业岗位,增大就业压力,引发社会不稳定风险。笔者以为,上述两种主张均不足以构成反对退休再就业人员劳动法规制的理由。首先,仅仅以劳动年龄为依据来认定劳动者是否具有劳动者资格是十分片面的。一方面，因为年龄是推定劳动者劳动行为能力的重要依据，但不是唯一依据，除此之外还有健康、智力等因素。按对劳动行为能力法律意义不同，年龄可分为三种：一是劳动行为能力起始年龄，即最低就业年龄;二是完全劳动行为能力起始年龄，即成年人起始年龄;三是退休年龄。对于退休人员的劳动行为能力真正有影响的是退休年龄。但退休制度设计的初衷是加强对老年人的保护而非限制。如果公民达到法定退休年龄但身体状况良好，能够从事与身体状况相适应的工作，法律就不宜对其限制，而应为他提供机会并给予充分保护。由此可知，退休再就业人员当然具备劳动权利能力，并且可以具备劳动行为能力。因此，退休人员可以具备劳动者资格，成为劳动法意义上的“劳动者”。另一方面法律上关于劳动者劳动年龄的规定只是一种推定,并不是实际生活中劳动者劳动能力的真实反映。因此,现行法律关于劳动者退休年龄的规定并不意味着劳动者劳动资格的丧失,并不能以此排除劳动者参加法律关系。相反,从法律具有的对社会关系调整的回应性来看,劳动法关于劳动年龄的确定,要以社会经济发展对劳动力的实际需要来确定,同时要考虑社会经济发展带来的劳动者健康水平的提高,寿命的延长以及社会老龄化带来的社会保障支出的压力等因素。从其他国家关于劳动者退休年龄的规定看,不少国家均采取逐步提高退休年龄的做法,有的甚至采取弹性退休制度，以缓和社会经济发展带来的劳动力需求与供给之间的矛盾。因此，退休年龄不能成为否决劳动关系属性的依据。在我国,退休再就业之所以出现主要在于社会经济发展对一部分劳动者有着特殊需求,同时退休人员自身具备再就业的劳动能力和就业的内在冲动。因此,劳动法律应该适应变动的社会关系调整之需,积极做出回应,拓宽保护范围,将返聘纳入自己的调整范畴,加强对劳动者的保护。另一方面,作为典型的社会法，劳动法的使命在于对弱势劳动者提供倾斜保护，消解劳动者与生产资料所有者之间的矛盾，促进社会问题的解决,实现公平正义，进而为社会经济发展提供稳定和谐的环境。因此，以扩大就业数量为借口,排斥对退休再就业人员的劳动法调整,是违背社会正义要求的。更何况这种就业政策考量基本上出于一种主观上的臆测,并没有实证依据。据统计,我国目前现有1000万返聘人员,这一就业人口仅占就业总人口的1.&3%。这表明返聘人员的再就业并不是造成我国目前就业严峻形势的主因。排斥对再就业人员的劳动法保护,并不能从根本上缓解就业压力。此外，如果将退休再就业关系认定为劳务关系,适用民法调整，反而会刺激用人单位的经济人偏好，鼓励其通过雇佣大量再就业劳动者,规避强制性的社会保障义务,以压缩用工成本,从而挤压中青年用工岗位,产生新的就业压力和社会风险。这一隐忧已经为劳动合同法生效前企业纷纷掀起的退休人员返聘潮所证实。(三)劳动法优越的纠纷解决机制依民法解决退休再就业人员与用人单位之间的纠纷在理论和实践上都存在难题。把退休再就业人员与用人单位签订的合同视为普通民事合同，当事人之间可在法律规定范围内对合同任意约定。依民法原理，基于劳动者与用人单位处于平等地位给予双方的权利义务是对等的，给予双方的保护也应平等。但是退休再就业人员相对于用人单位本就处于弱势，法律不对其进行特别保护却将其强行放到与用人单位平等的地位，显然不合理。并且普通民事合同较劳动合同在形式和内容上的要求都要低得多，用人单位利用合同规避自身义务的风险也要小。而劳动法给予相对弱势地位的劳动者倾斜性的保护，比如平等就业不受歧视的权利、劳动保障权利、同工同酬权利等。在劳动者为受害一方的纠纷中其所获得的赔偿与适用民法所获得的赔偿也有很大差异，适用劳动法对于劳动者的保护更充分有力。并且对于退休再就业人员来说，退休后的劳动与退休前的劳动并无本质差别，却不能得到劳动法的保护，本身就是对再就业人员的一种歧视。最后，劳动法律关系发生纠纷的解决机制与普通民事纠纷有所不同。劳动纠纷要先诉诸于劳动争议仲裁委员会，在举证、审理时限上都要较之与民事诉讼有利于劳动者，这样可降低诉讼成本，更有利于退休再就业人员权利的保护和救济。可见，将退休再就业人员纳入劳动法保护十分必要。四、退休人员再就业的劳动法调整与原有制度的协调退休再就业入劳动法调整，是劳动法在劳动关系发展非典型化、多样化形势下，规范功能不断拓展的表现。作为非典型劳动关系与典型劳动关系相比，毕竟存在差异。因此，劳动法确立的各项制度和规范在适用于退休再就业人员时，应根据各项制度的功能和目的来抉择，笼统适用反而不利于劳动法倾斜保护功能的实现。一般而言,劳动基准制度和劳动强制性规范必然应适用于再就业劳动者。基于实践中的争议焦点,这里主要分析劳动补偿金制度、赔偿金制度是否适用退休再就业人员。(一)与劳动补偿金制度、赔偿金制度之协调《劳动合同法》第46条规定了较全面的经济补偿金制度。从该规定来看,只要在劳动者没有过错的情况下,出现劳动合同的解除和终止,用人单位均要支付经济补偿金。据法理,退休再就业纳入到劳动合同法调整后,理应适用该制度。但是由于劳动部办公厅文件《对关于劳动合同制度若干问题的请示的复函》(劳办发[1997]88号)第2项规定,离退休人员聘用协议解除不能适用经济补偿金。笔者也认为,返聘的劳动者在劳动合同解除后,仍然享有法定的养老金,基本生活有保障,不属于补偿金的功能覆盖范畴。因此,经济补偿金制度不适用于再就业人员。至于有些返聘人员由于退休金较低，解除再就业对其生活有实质性影响，有适用补偿金的客观经济需求，但这种需求已经超出了劳动法的功能范畴,应该由社会救助制度或通过提高退休金待遇的办法来解决。根据《劳动合同法》第48条规定,劳动合同解除的赔偿金制度主要适用于用人单位违法解除或终止劳动合同的情形,其主要目的在于通过赔偿责任来威慑、限定用人单位任意解除或终止劳动合同,维护劳动关系的稳定,为劳动者提供倾斜保护。返聘的劳动者与用人单位建立劳动关系,具备典型劳动者的从属性特征,在劳动合同的解除和终止方面处于弱势,因此,应该适用赔偿金制度来保护其合法权益,惩戒用人单位不当解雇行为。(二)与社会保险制度之协调退休再就业关系入劳动法必将产生再就业人员的社会保险与现行制度的协调问题,主要包括再就业人员如何适用失业保险、养老保险、工伤保险。笔者以为,返聘人员适用社会保险的难点主要在养老保险和工伤保险，是由于社会保险的五个险种中的其他险种，与退休后再就业的劳动者基本上不发生什么联系。1、与养老保险之协调劳动关系的履行是劳动者与用人单位之间的“私事”，而社会保险待遇的给付则为国家对劳动者承担物质帮助义务,两者之间并没有必然的直接关联，将劳动者退出劳动过程作为社会保险待遇的给付前提，不仅不具备法理基础，反而对强制退休制度起到推波助澜的作用。反观我国地区,雇员养老保险的购买虽然同样强制由雇主承担，但其支付并不以双方的劳动关系终止为前提，而是仅以保险合同中约定年龄的到达为标准，雇员开始领取养老金后，除雇主无须再购买保险外，并不影响其是否继续聘用年长人士。这一模式显然更具合理性。因此我国大陆可借鉴此模式，将社会保险待遇的给付与劳动关系的状态脱钩,变劳动者退休后开始享受基本养老保险为达到一定法定年龄(如60周岁)后即享受基本养老保险,劳动者享受基本养老保险后如仍未退出劳动过程的,用人单位无须再承担缴纳养老保险费义务,但双方的劳动关系性质不变。2、与工伤保险的协调工伤保险主要在于对劳动者在劳动过程中遭遇意外伤害、职业病而带来的劳动能力暂时丧失或永久丧失时,给与的一种物质补偿。再就业劳动者提供的是与类似岗位普通劳动者同质的、无差别的劳动,在劳动过程中同样面临各种各样的伤害风险。因此,应该得到工伤保险制度的保障。无过错原则是工伤保险最基本的原则之一，它保证了劳动者在遭受工伤事故以后迅速得到工伤保险的救济。该原则确保工伤发生后，不追究谁的过错，受有工伤的劳动者可以得到由工伤保险基金赔付的伤残补助金或死亡赔偿金等。用人单位在劳动者退休后解除了继续为他们缴纳工伤保险费的义务，因为退休本身意味着离开工作岗位，即无所谓“因工”受伤的可能。而事实上，只要参加到劳动关系中去工伤的可能性就会存在，若退休人员未参加工伤保险而无法得到工伤保险基金的赔付，往往只有一条救济途径，即民事侵权之诉，要求雇主对工伤事故造成的损害进行赔偿。这会遇到很多困难，一方面要承担对于雇主过错的举证责任，对于劳动者来说本来就是一项艰巨的任务，另一方面要承担可能因其自身过错而丧失获得赔偿的风险。最后，用人单位如果没有足够的资金赔付职工因工伤事故需要赔偿的巨额款项，赔偿就是一纸空文。工伤保险发展到如今的无过错责任原则，也是充分考虑到劳动者在取得证据上的困难，为迅速给予工伤事故受害劳工的经济补偿扫除了求偿的障碍。并且，由于工伤保险是强制社会保险之一，其后有工伤保险基金为后盾，不用担心认定为工伤后，没有资金可以赔付。如果不为退休再就业者设定工伤保险，由于没有工伤保险基金为后盾，并且也没有法律法规对退休后再次就业的劳动者规定有相关的保障制度，对于这部分劳动者来说，就己经处在一种极其尴尬的地位：一方面是要发挥专长和余热，退而不休，继续为社会创造新的价值，值得鼓励;一方面是缺乏必要的劳动保障制度，一旦发生事故就将在民事侵权和工伤之间的夹缝中左右为难，又会打击他们的劳动就业的热情和信心。因此本文建议首先要在立法上确立这部分特殊的劳动者群体有得到工伤保险保障的权利，用人单位有为他们缴纳工伤保险的义务;其次，笔者认为用人单位为退休后再就业的劳动者购买工伤保险可以适用不同的费率。(三)退休再就业人员的同工同酬权有人认为，劳动者领取了退休金或养老保险金以后，生存不成问题，那么继续工作的时候，要求的报酬就应该少于其他没有退休的在岗职工。不然，就是领了两份收入，有不公平的嫌疑。实践中，对退休老年人再就业的工资报酬问题，确实存在给付标准偏低的问题。在这里我们有必要讨论一下养老保险金的性质问题。根据《中华人民共和国宪法》第45条:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业……国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”由此可见，宪法中对国家责任已经作出了清晰的规定，退休公民的生活是“受到国家和社会的保障”的，退休与残疾丧失劳动能力都在国家的社会保障责任范围之内。退休制度是专为退休劳动者提供生活保障之目的而设立;养老金，则是国家对于劳动者年老后“不劳而获”的物质保障。而工资本身是“不劳动者不得食”，是作为劳动者向用人单位付出劳动的代价，是有用人单位就该劳动支付的相应的报酬。二者性质上的差异，就注定了它们承担的是不一样的功能。&因此，提出退休者退休后再就业，又领取一份工资是拿了双份收入的观点，是有失公平的。其忽略了两者在质上的根本差别，因此也就没有必要再从数量上进行比较，更没有理由认为领了养老金后再工作，其工资收入不能按照同样工种、工作质量和工作时间给予同样报酬。由于上文已经提及退休再就业人员与用人单位的关系属于特殊劳动关系，因此，法律对其的调整也应该具有特殊性，这应该体现在：一方面参照标准劳动关系的处理守住底线,以国家强制力保障劳动者的工资、工时、劳动保护等基本权益;另一方面留出当事人意思自治的适当空间,抛弃解雇保护、加班工资、签订无固定期限劳动合同等过高的保护标准，将倾斜保护的幅度控制在合理的范围内。五、结论总之，退休再就业人员虽然只是针对一部分社会群体，但对他们的劳动权保护的研究，应该还是很有价值的。对于目前我国“未富先老”的情况，如不能够更好更完善的保障他们的劳动权，对于整个社会的稳定都会有不利影响。并且对于进入退休年龄，领取了退休金，但仍愿意为社会做贡献的退休人员来说，社会也应该更加关注他们对于劳动权保护的要求。既然是存在的问题，就应该考虑如何处理和疏导，而不是强调己经退休，不必再考虑其劳动权的保护问题。这样是不符合事实求是的科学态度的。参考文献：1、《银发族再就业动摇中国老年人“颐养天年”传统》2、王皎皎：《离退休人员就业权法律保护问题研究》，《当代法学》，2008年1月3、姚岚秋：《论超龄劳动关系―超龄劳动者再就业法律关系辨析》，《中国劳动关系学院学报》2009年8月4、丁广宇：《超龄劳动者就业法律关系的性质认定》，《中州学刊》&2008年第3期5、吕琳：《论“劳动者”主体界定之标准》，《法商研究》2005年第3期6、谢佳凝、郑若瀚、黄培光：《退休人员再就业的法律思考》，《中国商界》，2010年第7期7、何伦坤：《返聘的劳动法规制研究》，《理论学刊》，2010年&第5期8、常凯：《论个别劳动关系的法律特征――兼及劳动关系法律调整的趋向》，《中国劳动》2004年第4期9、关怀：《劳动法》，中国人民大学出版社2005年版第79页10、杨兴坤：《返聘人员能否主张经济补偿金》，《中国社会保障》，&2005年第12期11、王全兴：《就业权实现的劳动合同法保障―审视我国劳动合同法的一种新视角》，《中州学刊》，2005年第6期12、赵法良：《浅议返聘》，《科技信息》，&2007年第17期13、袁纪芸：《退休者的劳动权利问题探讨》，大学硕士学位论文，2006年
作者： [陕西-西安]专长：合同纠纷 房产纠纷 股权纠纷 法律顾问 人身损害 律所：陕西永嘉信律师事务所2860积分 | 帮助828人 | 24个好评电话:
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