6-垄断经营_图文_百度文库
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6-垄断经营
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&&管​理​ ​ ​经​济
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你可能喜欢当职工在工作中给单位造成损失，企业应当如何正确处理？什么情况下职工当承担赔偿责任？什么情况下不应
引例:我是一个工程公司老板，有个工地现场负责人，在一安装工程项目中出现3个问题：1、在合同约定工期内没按时完成工程，由于工期耽误给甲方造成了损失，甲方要求我公司赔偿；2、没有严格按施工图纸及要求施工，造成设备不能正常运行，后期公司不得不重新组织人员进行改造，设备才可正常运行；3、在他所管的施工工地，材料在他的管理下丢了很多，给公司造成了一定损失！请问该负责人应该承担什么责任？应不应该赔偿公司的经济损失？
回答：第一，当职工在工作中给单位造成损失，企业应当如何正确处理？什么情况下职工当承担赔偿责任？什么情况下不应当承担赔偿责任？如果造成的是巨额损失又应当如何处理？这是一个现实中颇具争议而没有法律明确界定的问题。
第二，要回答这个问题，首先看看法律、法规和规章有哪些规定。劳动法第102条规定，劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。劳动部发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》中第四条规定，如果劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位生产、经营和工作造成的直接经济损失的，劳动者应当赔偿用人单位经济损失。这里说的是，劳动者违法解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，劳动者应当赔偿用人单位经济损失的问题。
第三，《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。具备这个条件，用人单位可以解除劳动合同，但没回答是否赔偿损失问题，只是可以引发我们的思考。对这一条应当这样理解：劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使用人单位有形财产、无形财产遭受重大损害，但不够刑罚处罚的程度。例如，因粗心大意、玩忽职守而造成事故；因工作不负责而经常产生废品、损坏工具设备、浪费原材料或能源等。用人单位可以与其解除劳动合同。
第四，劳动部印发的《工资支付暂行规定》第16条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”这个规定就比较具体明确了，可以作为处理此类问题的依据。
第五，有的专家指出，由于劳动者过错行为导致用人单位直接经济损失应当赔偿多少的问题，首先，劳动者赔偿用人单位经济损失应以下列损失为限：对生产、经营和工作造成的直接经济损失；如果劳动合同有规定的，则应当以劳动合同约定的赔偿费用为准。其次，在具体操作上，单位与劳动者可以协商，根据主观过错程度进行适当赔偿。再次，具体赔偿数额可以综合考虑劳动者收入等情况确定一个适当的标准，毕竟劳动报酬是劳动者维持生存的基本条件。还有的学者指出，用人单位一概要求劳动者承担经济责任，对劳动者来说显然是不公平的。这涉及到用人单位对自身收入的分配，其实劳动者的报酬只是其中很小的一部分，大部分都成为了用人单位的利润。而作为劳动者造成的损失，其实是用人单位本身的一种经营风险。权利和义务是对等的，既然用人单位获得了大部分的收入，那么对此它也应该承担更多的风险责任。专家和学者的观点可以作为参考。
第六，为了进一步说明这个问题，我选择了一个案例可供这位老板研究处理本单位的实际问题参考。&
一、基本案情
原告上海仲品房地产投资顾问有限公司。
被告蔡燕。
蔡燕原系上海仲品房地产投资顾问有限公司（以下简称仲品公司）职工。双方于日签订了期限自日至日止的劳动合同，约定蔡燕担任出纳工作。日，仲品公司的法定代表人孙洁指派蔡燕将15万元人民币兑换成港币。蔡燕与另两位同事持15万元的现金支票到华夏银行陆家嘴分行取款后，至张杨路崂山东路某银行附近与他人私下交易。对方验看人民币真伪后，要求蔡燕等人在原地等候，其回去取港币。蔡燕等人久候未见该人返回。蔡燕等人返回公司后发现15万元人民币已被人调包，除两张百元面额的人民币外，其余均为冥币。蔡燕当即向警方报案，但该案至今未侦破。仲品公司在蔡燕的2004年4月工资中扣发岗位工资300元、考核奖金500元。同年5月，仲品公司将蔡燕调至前台担任接待工作。当月，蔡燕申请辞职，实际工作至日。日，仲品公司为蔡燕开具了劳动合同于日解除的退工证明。日，蔡燕申请仲裁，要求仲品公司办理退工手续、支付2004年4月工资差额800元、5月1日至5月17日工资963.30元。日，上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会以蔡燕在兑换港币过程中未尽“慎重审查”义务，应承担相应的责任，但仲品公司每月在蔡燕工资中扣除的赔偿款不得超过蔡燕当月工资的20％为由，裁决仲品公司支付蔡燕2004年4月工资差额460元、5月工资845.13元。裁决后，双方均未提起诉讼。日，仲品公司申请仲裁，要求蔡燕赔偿人民币15万元。上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会以仲品公司的请求不属该会受理范围为由，作出不予受理的决定。仲品公司后诉至法院。
仲品公司诉称：日，原告委托被告将15万元人民币兑换成港币。但被告既未将15万元人民币兑换成港币，亦未将人民币归还原告，并自称人民币被人调包。事后，被告虽向公安机关报案，但至今未予侦破。原告为配合公安机关破案，未与被告解除劳动合同，只对其调动了工作岗位，并扣罚了部分奖金。原告认为，被告接受原告指派兑换港币，但未尽谨慎保管义务，造成原告巨大经济损失，应赔偿原告人民币15万元。
被告蔡燕辩称，其受原告法定代表人的指派到银行附近非法与他人兑换港币，导致人民币被人调包，损失应由原告自行承担。事发后，原告已在被告的工资中扣发了奖金，且该纠纷已经仲裁委员会裁决，原告再次起诉，违反了一事不再理的原则。原、被告的劳动合同已于日解除，被告于2004年12月才申请仲裁，超过了法律规定的期限。请求法院驳回原告的诉讼请求。
二、法院的认定与判决
法院认为，劳动者在履行劳动合同过程中给用人单位造成损失，应根据法律规定承担相应责任。仲品公司虽然在蔡燕的2004年4月工资中扣发了岗位工资300元、考核奖金500元，并对蔡燕调动了工作岗位，但双方并未就赔偿事宜达成协议，仲品公司亦未要求蔡燕进行过赔偿。因此，蔡燕认为仲品公司的起诉违反一事不再理原则的抗辩理由，法院不予采纳。
仲品公司系房地产投资顾问有限公司，经营范围为投资咨询、房地产经纪。仲品公司的法定代表人孙洁以出境考察需用港币为由，指派蔡燕将15万元人民币兑换成港币，但未给予蔡燕到银行兑换港币所需的相应材料，故对于蔡燕辩称系仲品公司法定代表人孙洁指派其私自兑换港币一节事实，法院予以采信。蔡燕私自买卖港币的行为，应视为职务行为。蔡燕身为财务人员，在明知私自买卖港币违反《中华人民共和国外汇管理条例》的情况下，不但未予劝阻，反而接受指派前去兑换，并且在兑换过程中致15万元人民币被人调包，确实存在一定过错，仲品公司有权依据相关规定给予蔡燕一定处分。而对于劳动者在履行职务行为过程中给用人单位造成的损失，劳动者是否应当承担赔偿责任，则应当综合考量劳动关系的特殊性和劳动者的过错程度予以确定。
由于劳动者和用人单位的法律地位不同，用人单位既是企业财产的所有人、管理人，又是企业内部的管理者和监督者，所以一旦发生劳动者造成用人单位经济损失的情况，用人单位就具有双重身份，即既是受害人，又是劳动者的管理者。如果在此情况下让劳动者承担所有的赔偿责任，那么企业作为管理者就不再承担任何责任。且用人单位支付给劳动者的对价即劳动报酬与劳动者创造的劳动成果具有不对等性，企业作为劳动成果的享有者，更应承担经营风险。同时，用人单位的每一项工作都由不同的劳动者来完成，如果严格要求劳动者根据其过错承担赔偿责任，实质是将企业的经营风险全部转移到劳动者身上，这对处于弱势地位的劳动者来说，不尽合理。因此，通常情况下，只有在劳动者由于故意或重大过失，给用人单位造成经济损失的情况下，劳动者才负赔偿责任。如果劳动者没有过失或者仅存在轻微过失，则无需赔偿。本案中，蔡燕私自买卖港币是受单位指派，在交易过程中，为了防止出现意外，始终有两位同事陪同，发现被骗后又及时报警。可见蔡燕尽到了一定的注意义务，发生损失后又积极进行补救，主观上对损失的发生并不存在故意或重大过失的情形，故仲品公司要求蔡燕赔偿因犯罪分子的犯罪行为而造成的损失，法院不予支持。
此外，根据法律规定，用人单位与劳动者发生劳动争议后，提出仲裁要求的一方应当自争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。逾期申请仲裁，其权利要求将不能通过仲裁及民事诉讼途径获得保护。仲品公司的损失发生在日，蔡燕与仲品公司的劳动关系亦于日终结，但仲品公司迟至日才申请仲裁，显然超过了法定期限。故仲品公司要求蔡燕赔偿损失，法院亦难以支持。浦东新区法院遂作出判决，驳回了仲品公司的诉讼请求。
三、对本案的解析与研究
近年来，用人单位要求劳动者赔偿损失的案件日益增多，而该类案件属于劳动争议案件还是一般民事案件、劳动者在何种情况下应承担赔偿责任以及如何承担赔偿责任，法律均无明确规定，司法实践中存在较大争议。故对本案进行分析与研究，具有一定的指导意义。
（一）用人单位要求劳动者赔偿属于劳动争议案件还是一般民事案件
实践中有一种观点认为，如果劳动者在履行劳动合同过程中直接造成用人单位财产损失的，应当作为劳动争议案件受理；如果用人单位在对劳动者的职务侵权行为对外承担赔偿责任后，向劳动者追偿的，则应当作为一般民事案件审理。
另一种观点则认为，无论是劳动者在履行职务过程中直接或间接造成用人单位财产损失，用人单位要求劳动者赔偿或向劳动者追偿的，都应作为劳动争议案件审理。
笔者倾向于第二种意见。虽然此类案件不属于劳动者提供劳动、用人单位支付劳动报酬等典型意义上的劳动争议，但由于损害赔偿的事实源于劳动者的职务行为，不同于平等民事主体间的损害赔偿纠纷，因此，无论是劳动者在履行职务过程中直接造成用人单位财产损失的，还是用人单位对于劳动者的职务侵权行为在对外承担赔偿责任后向劳动者追偿的，或者是劳动者作为经办人因第三人的不法侵害造成用人单位财产损失的，都应作为劳动争议案件审理。
（二）劳动者承担赔偿责任的原则
劳动者在履行劳动合同过程中，由于违反法律法规或者用人单位的规章制度，给用人单位造成经济损失的，用人单位有权给予劳动者一定的处分，乃至解除劳动合同，这在实践中并无争议。但对于造成的损失，劳动者是否应负赔偿责任，现行法律法规并无明确规定。考虑到劳动关系不同于一般的民事关系，具有一定的特殊性，故笔者认为，通常情况下，只有在劳动者由于故意或重大过失，给用人单位造成经济损失的，劳动者才负赔偿责任。如果劳动者没有过失或者仅存在轻微过失，则无需赔偿。理由主要有以下几点：首先，根据报偿责任理论，劳动者的职务行为是为了用人单位的利益，因此，劳动者职务行为的风险也应当归于利益的享有者，对由此产生的责任应当由利益的享有者即用人单位来承担。但劳动者对损害的发生主观恶性较大时，可以要求劳动者承担部分损失。其次，由于用人单位的经营活动都是由劳动者的具体行为实施的，劳动者的行为也就等同于用人单位的行为。如果劳动者在履行职务过程中的任一失职行为给用人单位造成了损失，用人单位都可以要求劳动者赔偿，无疑加重了劳动者的责任，转移了用人单位的经营风险，显然有失公允。因此，只有在劳动者严重失职情况下，用人单位才能要求劳动者进行赔偿。
（三）劳动者的赔偿范围
如果劳动者因故意或重大过失，给用人单位造成经济损失，劳动者的赔偿范围如何确定，是全额还是限额赔偿？司法实践中很难把握。笔者认为，劳动者故意造成用人单位损失的，主观恶性较大，可考虑由劳动者全额予以赔偿，如果是因重大过失造成用人单位损失的，则可限额赔偿，而无需赔偿全部损失。理由主要有以下三点：首先，劳动者和用人单位的法律地位不同，用人单位既是企业财产的所有人、管理人，又是企业内部的管理者和监督者，一旦发生劳动者造成用人单位经济损失的情况，用人单位就同时具有受害人和加害人的管理者这双重身份，如果让劳动者承担所有的赔偿责任，那么企业作为管理者就不再承担任何责任。其次，用人单位支付给劳动者的对价即劳动报酬与劳动者创造的劳动成果具有不对等性，企业作为劳动成果的享有者，更应承担经营风险。再次，基于对社会风险分担的考虑，用人单位可以通过保险或者将赔偿费用纳入成本来提高商品或服务价格，从而将损害转嫁给全社会，用人单位是最适当的“风险吸收者”。
当然，在具体确定赔偿数额时亦应综合考量用人单位的具体情况和劳动者的经济状况，如企业的危险性如何、企业效益如何、用人单位对劳动者执行职务是否曾加指示、损害事实的发生是否因用人单位管理上的缺失所致、企业设施是否完备、劳动者的工资是否低廉、劳动是否过度等等。（选自《案例精选》）
组织点评:本人认为,用人单位要求劳动者承担赔偿责任的追究形式有两种,第一,为限额赔偿(20%),其前提为劳动者履行职务过程当中所造成的损失,从主观过错的角度来讲,通常为过失；第二，非限额赔偿（20%及以上），1、若劳动者非履行职务过程中所造成的损失，譬如制造车间员工对工厂玻璃的损害，由于并未发生在劳动过程中，此应当作为民事争议处理，相关损失赔偿不应考量劳动者的弱势地位。此时只是作为平等主体之间的侵权关系存在。2、若劳动者是主观故意造成的重大损失，则由于损失的产生已经超出了一般人对雇员职务损失风险的预期，此时应当突破20%的赔偿限额限制，否则极容易造成道德风险，即劳动者利用自身的身份保护实施对用人单位的恶意侵权行为。
附:上海某法院的内部研讨纲要
日前，针对民事审判实践中遇到的用人单位向劳动者追偿责任该如何处理等问题，我院民一庭和研究室共同组织了了专题研讨会。会议邀请了市高院的相关领导同志和复旦大学、华东政法学院的教授参加。与会人员围绕案件应归类为劳动争议案件还是一般民事案件、用人单位行使追偿权的条件和范围等问题展开了热烈的讨论，并从法学理论和审判实践等多重角度进行分析、论述，初步形成了一些观点意见。现将会议的情况汇总如下：
&&研讨问题之一：用人单位向劳动者追偿案件应归类为劳动争议案件还是一般民事案件？
一种观点认为，如果劳动者在履行职务过程中直接造成用人单位财产损失的，应当作为劳动争议案件审理；如果用人单位在对劳动者的职务侵权行为对外承担赔偿责任后，向劳动者追偿的，则应当作为一般民事案件审理。
另一种观点认为，无论是劳动者在履行职务过程中直接或间接造成用人单位财产损失的，用人单位向劳动者追偿的，都应作为劳动争议审理。
&倾向性意见认为，追偿问题属于用人单位与劳动者之间内部法律问题，无论是劳动者在履行职务过程中直接造成用人单位财产损失的，还是用人单位对于劳动者的职务侵权行为在对外承担赔偿责任后向劳动者追偿的，或者是劳动者作为经办人因第三人的不法侵害造成用人单位财产损失的，都应作为劳动争议案件审理，属由劳动法调整的特殊民事赔偿案件.&与会人员认为，虽然此类案件不是劳动报酬给付等典型意义上的劳动争议，但由于劳动者与用人单位之间签定了劳动合同，损害赔偿的事实又源于劳动者的职务行为或是发生于劳动关系存续期间，不同于平等民事主体间的损害赔偿纠纷，两者间的权利义务首先要受到劳动合同和劳动法的调整。因此，将此类纠纷归类于劳动争议，有利于纠纷的妥善解决。
&研讨问题之二：用人单位行使追偿权的条件？
&最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”依此规定，只有雇员因故意或者重大过失致人损害的，雇主在承担责任后，才可以向雇员追偿。但该规定只适用于侵害生命、健康、身体的人身损害赔偿案件，且适用主体仅为雇佣关系。在非雇佣的劳动关系中，若劳动者在履行职务过程中直接损坏了用人单位的财物，或者是侵害了第三人财物的，用人单位在对外承担了赔偿责任后，在何种情形下可以向劳动者追偿？现行法律法规并没有明确规定。
与会人员对此存有较大分歧。持否定观点者认为，应当废除用人单位对劳动者的追偿权，而通过减低工资等形式对之处罚。理由在于：在劳动关系中，劳动者相对于用人单位来说在经济上处于弱势地位，劳动者的收入是依靠用人单位开出的工资，其从事雇佣活动是为了谋生，获取低廉的对价却要承担较大数额赔偿责任的风险，显然对劳动者不公。若将赔偿责任加之于用人单位，有助于促使用人单位采取预防损害发生的措施，如慎重选择劳动者，经常对劳动者进行培训和监督等，这样做有利于维护社会的安全。
持肯定观点者则认为，劳动者只有在存有故意或重大过失的情况下才承担赔偿责任。将用人单位的追偿权行使条件限定为劳动者存有故意或重大过失，原因在于：首先，根据报偿责任理论，劳动者的职务行为是为了用人单位的利益，因此，劳动者职务行为的风险也应当归于利益的享有者，对由此产生的责任应当由利益的享有者即用人单位来承担，但劳动者对损害的发生主观恶性较大时，可以要求劳动者承担。其次，由于用人单位的经营活动都是由劳动者的具体行为实施的，劳动者的行为也就等同于用人单位的行为，如果劳动者在履行职务过程中的任一失职行为给用人单位造成了损失，用人单位都可以要求劳动者赔偿，无疑是加重了劳动者的责任，转移了用人单位的经营风险，显然有失公允。因此，只有在劳动者严重失职情况下，用人单位才能行使追偿权，劳动者仅有一般过失或无过失时，用人单位不得向其追偿。最后，规定此种追偿权有助于促使劳动者谨慎行事，遏制劳动者的侵权行为。
倾向性意见是应当限制用人单位向劳动者的追偿权，劳动者只有在存有故意或重大过失的情况下才承担赔偿责任。
研讨问题之三：用人单位行使追偿权的范围？
依据上述观点，用人单位在劳动者存有故意或重大过失的情况下可以行使追偿权，但追偿权的行使范围应如何确定，是全额还是部分？最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》仅规定用人单位承担连带责任后可向劳动者追偿，但对追偿的范围没有规定。劳动部《违反&劳动法&有关劳动合同规定的赔偿办法》和《上海市企业工资支付办法》虽对用人单位每月在劳动者工资中扣除赔偿款的数额有规定，但对劳动者应承担的赔偿范围没有规定，司法实践中也很难把握。
一种观点认为，用人单位的追偿权为全额求偿，因为劳动者对损害事实的发生存有故意或重大过失。
另一种观点认为，按照一般连带责任，连带债务人相互间原则上应平均负担义务，即用人单位向劳动者追偿的范围不得超过损失的50%。
多数意见认为，对于追偿的范围，如果用人单位和劳动者在劳动合同中已做约定的，且该约定合法有效的，应当根据协议执行；劳动合同没有约定的，由法官行使自由裁量权来确定劳动者的具体承担比例，但不得造成劳动者正常生活水平的大幅下降。由于用人单位与劳动者之间的连带责任为不真正连带债务关系，要求劳动者承担全额或50%的赔偿责任未免过于苛刻。首先，劳动者和用人单位的法律地位不同，用人单位既是企业财产的所有人、管理人，又是企业内部的管理者和监督者，一旦发生劳动者造成用人单位经济损失的情况，用人单位就同时具有受害人和加害人的管理者这双重身份，如果让劳动者承担所有的赔偿责任，那么企业作为管理者的责任就无从追究。其次，用人单位支付给劳动者的对价即劳动报酬往往低于劳动者所创造的利润，根据权利与义务相一致的公平原则，用人单位应承担的风险也应大于劳动者。再次，基于对社会风险分担的考虑，用人单位可以通过保险或者将赔偿费用纳入成本来提高商品或服务价格，从而将损害转嫁给全社会，用人单位是最适当的“风险吸收者”。因此，应当限制用人单位的追偿权，防止其追偿权的滥用。
此外，法官在行使自由裁量权时应综合考虑用人单位的具体情况和劳动者的经济状况，如企业的危险性如何、企业效益如何、用人单位对劳动者执行职务是否曾加指示、损害事实的发生是否因用人单位管理上的缺失所致、企业设施是否完备、劳动者的工资是否低廉、劳动是否过度等等，酌情确定劳动者的赔偿数额。而劳动者也可依据过失相抵原则，请求减免自己的责任。
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以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。即时通讯领域首个反垄断司法标准问世
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据有关专家介绍，由于我国的反垄断法是日开始施行，国内类似司法判例并不多见，而涉及互联网尤其是即时通讯软件领域的垄断侵权案件更是罕见。中国政法大学知识产权研究中心特约研究员赵占领表示，如何界定垄断考验法院的智慧，“全世界范围内没有可以借鉴的经验”。
记者看到，法院判决中对垄断侵权行为的司法认定过程进行了详细的解读，对于如何界定相关市场、采取了何种独特的方法以及怎样评判支配地位的形成第一次给出了明确的标准。
相关市场界定法：假定垄断者下的需求替代测试
任何竞争行为均发生在一定的市场范围内。因此，要认定QQ软件及服务是否构成垄断的前提就是准确确定其所处的相关市场，包括商品范围及地域范围。
国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》为相关商品市场的界定提供了需求替代法。通俗地说，从需求者的角度出发，商品之间的可替代程度越高，竞争关系越强，就越可能是同属一个相关市场。相反，则不是。
实践中，多采取假定垄断者测试的方法。即假定垄断者提供的商品能持久地（一般为1年）小幅（一般在5%至10%）的涨价，而发生需求者转向其他可替代的商品，垄断者无利可图，则该替代商品与讼争商品就属于同一市场。
然而，原告的专家辅助人认为，对于特殊的互联网服务模式而言，上述假定垄断者测试存在缺陷。因为“免费”成为互联网产业通行的、基本的服务模式，无论是QQ软件还是360软件都是如此，即便它们可能存在的广告等隐性价格。但由于质量和隐性价格很难估算准确，因此定量的假定垄断者测试不是用来确定本案的相关市场的有效方法。
为此，合议庭创新性地确立了即时通讯产品能否构成一个相关市场的界定标准：既考虑假定垄断者通过降低产品质量或者非暂时性的小幅提高隐含价格（如广告时间）而获取利润，更应当考虑一旦假定垄断者开始小幅度的持续一段时间收费，会否产生大量的需求替代。
互联网领域垄断既要考虑需求替代，又要考虑供给替代
原告奇虎公司主张：QQ软件所处的综合性通讯软件及服务涵盖文字传输、语音聊天、视频聊天、向手机发送短信等在线、离线等综合功能，与以飞信为代表的跨平台、以Skype为代表的跨网络等公认的三类即时通讯产品，彼此间从技术上、服务上都可互相替代，因此可以确定同属一个相关市场。除此之外，其他产品与服务均不属于该市场。
然而，法官从需求替代的角度，用假定垄断者测试分析方法，分析了与QQ软件可能形成竞争关系的四类产品：文字、音频及视频单一功能的即时通讯；SNS社交网站及微博；传统电话、传真；电子邮箱。法院审查认为，前两者产品，在假定垄断者腾讯公司实现对QQ软件收费情况下，替代QQ的可能性高，而被认定属于同一商品市场；而后两者则因自身收费、功能相差太大而被排除于同一市场。
合议庭认为，当前互联网的竞争实质上是平台的竞争。该行业的典型经营模式是先以免费的服务吸引大量用户，再通过经营增值业务和广告实现盈利，并以该盈利支撑免费服务的生存和发展。
现实中，QQ软件除了提供即时通讯外，还提供广告、资讯、微博、交友、空间等服务；MSN上还有必应搜索、翻译、邮箱、网购等；新浪微博还提供私信、游戏、音乐等多种应用入口。这些都是综合性平台，免费产品只是吸引用户来搭建平台的手段，竞争的实质是互联网企业在各自平台上开展增值服务和广告业务的竞争，这也是为何360作为杀毒软件能与QQ通讯软件两个不同领域的产品发生“3Q”大战的原因。
法院因此认为，正是由于互联网行业的产品、商业模式的易模仿和入市门槛低等特点，除了考虑需求替代外，还要从供给的角度出发，将其他企业潜在的产能考虑在内。
因此，法院认定奇虎公司认为综合性即时通讯属于独立商品市场的主张不能成立，其与跨网络、跨平台的即时通讯系统，与单一具有文字、音频或视频功能的即时通讯软件，与微博、SNS社交网络等都属于同一相关商品市场。
对于地域市场，判决书中提到由于互联网的开放性和互通性，导致了经营者和用户的无国界，本案的地域市场应为全球市场。
市场份额超50%不是认定垄断的唯一标准
反垄断法提供了一条市场支配地位的推定规则，即当经营者在相关市场的市场份额达到50%时，在无反证的情况下，可推定其具有垄断地位。
原告主张QQ软件的市场份额为76.2%的最主要证据即艾瑞咨询公司出具的报告。法院认为，该报告中涉及的统计产品范围与法院认定的商品市场范围存在差异，其未将手机和平板电脑终端、微博和SNS社交网站等纳入统计范围，且将地域界定在了中国大陆。
判决书还提到，即便艾瑞公司的统计准确，也不能凭借市场份额超过50%来推定垄断成立。法官提出，认定垄断是否成立应当满足以下条件：是否具有控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力以及是否具备阻碍影响其他经营者进入相关市场的能力。
因互联网即时通讯领域对资金和技术的要求不高，每年都有大量的经营者进入，相关产品种类众多，用户选择余地大。根据CNNIC调查，半年内，用户使用超过2款以上的即时通讯软件比例高达63.4%，足见其替代性之高。QQ软件对交易对方并没有很强的控制力，也无法阻碍其他经营者进入。
原告庭审中主张“客户粘性”，强调由于用户长期使用QQ而形成了好友关系链，从而被锁定于QQ。但该主张未被采纳，理由除了用户同时使用多款软件的比例超过50%外，法院还举例认为，QQ软件也并非“一步登天”，在产品开发之初，MSN是国内市场份额最大的提供商，然而腾讯却依靠其产品特色不断吸引用户，最终超过MSN。因此，网络效应和用户锁定效应并非不可逾越的壁垒。
由此，法院认为，在互联网领域，尤其不能将市场份额作为认定垄断的决定因素。腾讯公司不具有市场支配地位。
■法官说法■
单方面采取“二选一”缺乏正当性并超出必要限度
据本案的审判长介绍，正确界定哪些行为属于滥用市场支配地位，对于规范互联网行业市场秩序，充分保护市场竞争机制具有意义。因此，判决书对3Q大战中的用户“二选一”的行为进行了评价。
法院认为，被告强迫用户“二选一”，表面上是赋予用户选择权，实际上是逼迫用户只能与其交易，而不能与360交易。而一旦被告是一个垄断者的话，那么用户极可能放弃360。因此，该行为一旦具有市场支配地位时，将是限制交易的行为。
庭审中，腾讯公司认为，其采取不兼容措施是基于原告的不正当竞争的侵权行为，是具有正当性的自力救济行为。对此，法院否定了其正当性。
合议庭认为，即便腾讯公司面临合法权益处于危险的情况下，采取自力救济的对象应当是不法侵害人，也就是原告，而不是用户，而且我国法律也提供了类似诉前禁令的救济途径。
合议庭在判决书中提醒，被告面对侵权的权利范围在于对此发出风险提示，而不是代替用户作出选择，因此其行为超出了必要的限度。
对于QQ软件捆绑搭售QQ医生、管家等行为，法院认为，被告并没有限制用户的选择权，且提供了相应的卸载功能，原告也没有提供其因此而遭受的同类商品市场占有率下降或者有关消费者因此遭受损害的证据，故不构成捆绑搭售行为。
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