国有创业投资企业 法律风险及 税务问题探究
2014年第08期 作者:宋海佳
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【来源:《上海律师》
　　国资投资于以新产业新技术发展为主的创业企业，可以更好地发挥国资在产业升级、社会经济结构调整中的引导作用。在我国，国有资本介入创业风险投资经历了两次高潮。
　　第一次高潮是1991年国家关于高新技术开发区可以创办创业风险投资的规定出台之后，上海、江苏、浙江、重庆等地分别成立了创投机构。
　　第二次高潮是在1999年至2000年间，继国务院办公厅转发七部委《关于建立创业风险投资机制的若干意见》后，我国曾掀起设立创业投资企业的热潮。广东、安徽、陕西以及广州市和深圳市等政府机构开始大手笔进入创业投资市场。
　　这些由政府直接出资设立的“创业风险投资机构”，由于无法改变产权虚置以及所有者缺位等产权制度的缺陷，均未收到预期的效果。
　　尽管如此，创业风险投资作为科技创新的一项重要投资工具，受到了中央领导的高度重视，不仅被写进中央的各种文件，而且还成为国务院发布的实施《国家中长期科学和技术发展规划纲要 (年)》的若干配套政策的重要内容。
&& &&&&&国有资本进行创业投资，一方面要按照国有资产投资的相关规定妥善操作，另一方面应允许在投资进入、评估、退出、奖惩等环节进行适应性创新，保障国有长期股权投资资金的安全和保值增值。
　　一、国有创业投资企业概述
　　（一）国有创业投资企业定义
国资参与创业风险投资分为四种形式，分别为中小企业技术创新基金、创业投资引导基金、参股创业投资基金及创业投资企业。前三种基金是由政府设立的政策性基金，其中创业投资引导基金及参股创业投资基金按照市场化运作。本文重点讨论国有创业投资企业的法律及财税问题。
　　根据《创业投资企业管理创投办法》（以下简称《创投办法》）第二条的规定，创业投资企业，系指在中华人民共和国境内注册设立的主要从事创业投资的企业组织。
　　所谓创业投资，系指向创业企业进行股权投资，以期所投资创业企业发育成熟或相对成熟后主要通过股权转让获得资本增值收益的投资方式。
　　所谓创业企业，系指在中华人民共和国境内注册设立的处于创建或重建过程中的成长性企业，但不含已经在公开市场上市的企业。
　　所谓国有创业投资企业（以下简称国有创投企业），是指国有控股的主要从事创业投资的企业组织。
　　（二）法律与税收环境
　　2005年至今，我国政府已经基本上解决了创业投资企业的合法性、税收优惠的政策导向等问题。
　　国有创投企业运作及监管的主要法律依据包括《国有资产法》、《公司法》、《合伙企业法》、国家发展改革委员会及科技部等十部委联合发布的《创投办法》、国家发展和改革委《关于&加强创业投资企业备案管理严格规范创业投资企业募资行为&的通知》及地方规定，如由上海市发改委及国资委发布的《上海市国有创业投资企业股权转让管理创投办法》等。
　　税收优惠政策包括《国家税务总局关于实施创业投资企业所得税优惠问题的通知》、财政部和国家税务总局《关于苏州工业园区有限合伙制创业投资企业法人合伙人企业所得税试点政策的通知》以及财政部和国家税务总局《关于中关村国家自主创新示范区有限合伙制创业投资企业法人合伙人企业所得税试点政策的通知》。
　　（三）国有创投企业的管理模式
　　根据设立主体的不同，我国国有创业投资企业大致可分为五大类，分别为：地方政府财政发起设立型、国有企业、高新科技开发区企业、上市公司、民营企业等筹组型、国有控股上市公司发起设立型、境外国资发起设立型、大学发起设立型。我国创投的管理模式主要有以下三种：
　　1、封闭式———自我管理型
　　即国有创投企业不与外部创投资本或创投管理公司合作,仅运作公司注册资金直接投资,由所设投资部负责管理的模式。该模式是国有创投企业最为传统的模式。广东省科技风险投资有限公司可以作为这种模式的代表。
　　2、开放式———委托管理型
&　　即国有创投企业主要将创业投资资本金以切块的方式,资助社会资本建立多个子基金,委托专业创投管理公司负责管理运作的模式。江苏高新投可以作为这种模式的代表。
　　3、开放式———专业化管理型
　　开放式———专业化管理型模式,即国有创投企业广泛地与外部创投资本建立系列合作基金,通过自设(包括合作设立)的系列创业投资管理公司进行投资管理或由国有创投企业开展直接投资的模式。国内创投行业最为成功的深圳创新投可以作为该模式的典型代表。
　　二、国有创投企业的法律风险
　　（一）设立
　　设立国有创投企业主要涉及两个法律问题：一是国有资本对外投资审批法律问题；二是创投企业设立备案法律问题。
　　国有资本投资设立创业投资企业应遵循国有资本对外投资的所有法定程序。以上海为例，由市国资委履行出资人职责的国有企业对外投资应当遵循以下原则：1、符合城市发展规划和产业政策；2、符合国资布局和结构调整方向；3、符合企业发展战略和规划；4、突出主业，有利于提高企业核心竞争能力；5、非主业投资应当符合企业调整、改革方向，不影响主业的发展；6、符合企业投资决策程序和管理制度；7、投资规模应当与企业资产经营规模、资产负债水平和实际筹资能力相适应；8、充分进行科学论证，项目预期投资收益应不低于国内行业同期平均水平。
　　企业应当依据其发展战略和规划编制年度投资计划，主要投资活动应当纳入年度投资计划，并按照市国资委要求，编制年度投资计划，在每年四季度末向市国资委预报下年度投资计划，并在下年度1月底前正式报送年度投资计划。投资后，企业应当对投资项目实施后评估管理，重大投资项目的后评估报告应当报市国资委备案，同时结合企业实际制定投资管理制度，报市国资委备案。
&&&&&&& 除此之外，根据《创投办法》，设立创业投资企业应注意以下法律问题：
　　1、组织形式及类型：创业投资企业的形式包括有限责任公司、股份有限公司或有限合伙企业。创业投资类型包括创业投资企业与创业投资管理企业。
　　2、投资限制：创业投资企业的经营范围包括创业投资业务、代理其他创业投资企业等机构或个人的创业投资业务、创业投资咨询业务、为创业企业提供创业管理服务业务、参与设立创业投资企业与创业投资管理顾问机构。
&&&&&&& 需要注意的是，作为国有创业投资企业应当限制投资对象为处于创建或重建过程中的成长性企业，不含已经在公开市场上市的企业。创业投资企业不得从事担保业务和房地产业务，但是购买自用房地产除外。创业投资企业对单个企业的投资不得超过创业投资企业总资产的20%。
　　备案管理：国家对创业投资企业实行备案管理。凡遵照规定完成备案程序的创业投资企业，应当接受创业投资企业管理部门的监管，投资运作符合有关规定的可享受政策扶持。未遵照规定完成备案程序的创业投资企业，不受创业投资企业管理部门的监管，不享受政策扶持。
　　创业投资企业向管理部门备案应当具备下列条件：（1）已在工商行政管理部门办理注册登记；（2）经营范围符合规定；（3）实收资本不低于3000万元人民币，或者首期实收资本不低于1000万元人民币且全体投资者承诺在注册后的5年内补足不低于3000万元人民币实收资本；（4）投资者不得超过200人。其中，以有限责任公司形式设立创业投资企业的，投资者人数不得超过50人。单个投资者对创业投资企业的投资不得低于100万元人民币。所有投资者应当以货币形式出资，有至少3名具备2年以上创业投资或相关业务经验的高级管理人员承担投资管理责任。委托其他创业投资企业、创业投资管理顾问企业作为管理顾问机构负责其投资管理业务的，管理顾问机构必须有至少3名具备2年以上创业投资或相关业务经验的高级管理人员对其承担投资管理责任。
　　（二）决策程序
　　托马斯&杰斐逊曾经说过：只有有了议事规则，组织的决定才能协调一致，前后统一，不会随着领导人的反复无常而反复无常，也不会被某些人的强词夺理所操纵左右。这句话强调了决策机制对于企业正常运营的重要性。
　　小股东虽然无法在表决权上对抗大股东，但完全可以利用会议程序上的问题制约大股东，即以股东会召集召开的程序瑕疵为由主张撤销股东会，从而牵制大股东的一切投资经营活动。
　　一旦发生股东纠纷，“在野”股东对抗实际控制人最直接有效的方式就是撤销股东会决议。股东会决议一旦被撤销，基于该决议开展的一切经营活动都要回归最初状态。公司的决策机制将可能因此陷入瘫痪，进而直接影响到公司正常的生产经营活动。
　　合法的股东会决议作出需要保证召集、通知、召开各个环节的合法，不存在丝毫漏洞，即完善的议事规则。召集环节的风险包括召集主体与方式，通知环节的风险包括通知主体、时间、方式与内容，召开环节的风险包括地点、时间与表决权。也就是说，顺利召开一次成功的股东会会议需要防范这九处风险，任何一处有漏洞都将导致所有的努力功亏一篑。
　　实践中，绝大多数企业的议事规则都是照搬所谓工商范本条款，形同虚设，根本就不可能发挥防控法律风险的“防火墙”作用，基于此的股东会决议必然存在种种漏洞，极易被撤销。如果公司连续2年无法召开股东会或无法做出股东会决议，持股10%以上的股东有权提起解散公司的诉讼。规则的缺乏竟然会导致公司被毁灭，这不能不引起高度重视。
&&&&&&& 为了保证公司权力机构的正常运转，防止股东会沦为股东纠纷的“人质”，构建透明、高效的议事规则至关重要，事先明确召集、通知、召开各个环节的细则防范股东纠纷。完善的议事规则，除了作为股东纠纷的屏障，更重要的是通过公平、有效的制度搭建相互信任的平台，在理念发生冲突时，依照共同认可的规则解决争端，降低解决纠纷的成本。
　　（三）退出机制
　　国有创投企业退出被投资企业的形式包括IPO、并购、管理层收购、股东回购、股权转让、清算等，本质上都是通过股权转让获得资本增值收益后的退出。
　　根据《国有资产法》及《企业国有产权转让管理创投办法》的规定，转让国有产权应当遵循报请立项审批、资产评估、进场交易等一系列复杂的流程，如有违反，产权转让行为将归于无效。这与创投企业生产经营的高风险特点极其不相适应。笔者曾办理过一起国有股权退出的案例。2004年，上海市某区科技创业中心向一家大学生创业企业投资50万元，这家企业后期发展状况良好，经过数次增资，创业中心股权经稀释后变为1.2%。2012年创业企业拟进行改制，创业中心决定退出。为了防止国有产权退出程序存在瑕疵影响公司的上市计划，投资方与被投资方严格按照国有产权退出程序转让上述股权。整个程序全部走完共计用了8个月，双方都投入了很大的精力。
　　国有创投企业的主营业务就是进行股权投资，如果每次转让都遵循上述流程，必然会影响到公司的投资进度，民营企业引入国有创投时也会有所顾虑。
　　为引导国有创投企业规范发展，支持国有创投企业投资中小企业特别是中小高新技术企业，完善国有创投企业的投资退出机制尤为必要。
　　上海率先作出国有创投企业退出制度的创新。2010年，上海市发改委及国资委联合发文《上海市国有创业投资企业股权转让管理创投办法》，根据该文，?国有控股的创业投资企业可以根据《创投办法》有关规定，在投资协议中对转让方式、转让条件、转让价格、转让对象等一项或若干项进行事前约定，通过第一大股东（或协商上报主体）逐级上报出资监管企业或区（县）国资委备案，由出资监管企业或区（县）国资委审核通过后，按照规定进行备案，每半年将备案情况向市发改委和市国资委报告。国有创业投资企业转让股权时，投资协议中对转让事项事前约定并按规定履行备案的，可按事前约定依法决策。也就是说，若国有创投对退出事宜决策程序有了另外约定，以及对退出价格、方式等进行了事先备案，也就无需履行上述审批、评估的复杂程序。当然，不论是否备案，国有创投转让股权均需在联交所公开进行。
　　除了备案之外，退出机制还应当制定僵局解决方案。《公司法》对公司僵局只有原则性的认定，而给出的解决方法———公司解散又不免显得简单、粗暴。实则，股东之间完全可以通过约定收购、竞价等机制化解僵局，即使不得不解散也可以明确约定公司僵局的情形，从而使公司章程人性化、具备可操作性。无论采取股权转让还是股份回购处分股权，价格都必须约定清楚、得当，包括如何确定公司净资产，无形资产如何评估、由谁评估等。
　　（四）刑事法律责任
　　国有创投作为私募股权基金的一种形式，应遵守非公开发行的基本原则，避免涉嫌以“募集有限合伙基金”和“从事代理业务”等名义开展非法集资活动的刑事责任。私募股权基金募集与“非法集资”的界限，目前国内法律尚无清晰统一的界定。综合基金募集及非法集资的规定，应结合以下因素来认定创业投资领域的非法集资行为：
　　1、成立及备案等程序是否合法合规。
　　2、是否符合相关规定对发行对象的要求。区分公开发行与非公开发行的标准主要有两个：一是发行对象；二是发行方式。
　　（1）对于投资者人数。创业投资基金的人数都有硬性限制，一些创业投资企业为了突破人数的限制，会采取很多变相的办法，例如比较普遍采用的是通过合并方式回避人数限定，基金在募集过程中采取代持、信托、委托、拼单等设计，使实际的投资人高于法律对投资者人数的限定。这种变相突破对人数的限定也是认定募集资金的行为构成非法集资犯罪的重要标准。
　　（2）关于投资者资质。《创投办法》规定：单个投资者对创业投资的投资不得低于100万元人民币。私募股权基金的投资者的资质限制是比较严格的，需要具有较高的抵御投资风险的能力。
　　3、是否符合相关规定对发行方式的要求。《证券法》规定：非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”作为定罪的条件之一。
　　4、是否承诺固定收益。如是否存在符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第（三）项规定的承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报的情形，而是否签有“保本付息”条款是认定是否构成非法吸收公众存款罪的主要认定标准。
　　三、国有创投企业税收问题
&　　（一）公司制创投企业税收问题
　　创业投资企业采取股权投资方式投资于未上市的中小高新技术企业2年（24个月）以上，凡符合以下条件的，可以按照其对中小高新技术企业投资额的70%，在股权持有满2年的当年抵扣该创业投资企业的应纳税所得额；当年不足抵扣的，可以在以后纳税年度结转抵扣：
　　1、经营范围符合《创投办法》规定，且工商登记为“创业投资有限责任公司”、“创业投资股份有限公司”等专业性法人创业投资企业。
　　2、按照《创投办法》规定的条件和程序完成备案，经备案管理部门年度检查核实，投资运作符合《创投办法》的有关规定。
　　3、创业投资企业投资的中小高新技术企业，除应按照科技部、财政部、国家税务总局《关于印发〈高新技术企业认定管理办法〉的通知》和《关于印发〈高新技术企业认定管理工作指引〉的通知》的规定，通过高新技术企业认定以外，还应符合职工人数不超过500人，年销售（营业）额不超过2亿元，资产总额不超过2亿元的条件。
　　4、财政部、国家税务总局规定的其他条件。
　　中小企业接受创业投资之后，经认定符合高新技术企业标准的，应自其被认定为高新技术企业的年度起，计算创业投资企业的投资期限。该期限内中小企业接受创业投资后，企业规模超过中小企业标准，但仍符合高新技术企业标准的，不影响创业投资企业享受有关税收优惠。
&&&&&&& （二）有限合伙制创投企业税收问题
&&&&&&& 上述政策已延伸至有限合伙形式的创业投资企业，财政部、国家税务总局已在苏州及中关村开展了试点工作。由于合伙企业无需缴纳企业所得税，上述所得税抵扣优惠政策由创业投资企业的法人合伙人享受。法人合伙人对未上市中小高新技术企业的投资额，按照有限合伙制创业投资企业对中小高新技术企业的投资额和合伙协议约定的法人合伙人占有限合伙制创业投资企业的出资比例计算确定。此处的法人合伙人，是指依照《企业所得税法》及其实施条例以及相关规定，实行查账征收企业所得税的法人居民企业。●
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2014年第9期&劳动
2014年第10期 散件
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2014年第12期&信访矛盾调解化解（ADR）
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上海市律师协会版权所有　(C)民营上市公司违规死灰复燃 外部约束拯救信心危机
&&&& 上证所2005年的《中国公司治理报告》显示，国内民营上市公司的盈利能力和公司治理状况总体上要比非民营上市公司差。
&&&&另外，在年艰苦卓绝的“清欠”之后，大股东侵占、挪用上市公司资金行为得到有效遏制与清理，然而种种迹象显示，此类行为正呈现死灰复燃之势，民营上市公司尤甚。
&&&&是何种原因导致了这一状况？又该如何对民营上市公司进行救赎？
&&&&公司治理形式化
&&&&金信证券的一份研究报告指出，民营上市公司在治理模式上具有一些非常鲜明的特征，包括民营上市公司缺乏国有上市公司所具有的行政约束机制，民营上市公司的实际控制人、执行董事以及其它高管往往采用亲缘化的人事安排等等。这些因素都导致了大股东侵害中小股东行为的易发性。
&&&&比如今年被中国证监会处罚的中捷股份，其大股东占用上市公司资金的模式即是董事长通过其身为出纳的侄女来转移账款，规避了“三会”的监督。
&&&&这些在民营企业开始上市的早期就存在的问题，直到现在各种提高上市公司质量的政策法规都已完备的时期，依然顽强地存在着，并在某种程度上引发了对民营上市公司的信任危机。
&&&&今年被中国证监会处罚的九发股份是另一个例子。该公司股东大会、董事会、监事会、独立董事等机制建设均按证监会的要求设立完备。然而就是在这种完备的公司治理结构下，发生了高达6亿元的侵占资金行为。
&&&&“现在出现的一种倾向是公司治理的表面化、形式化和程序化。我们做的很多工作都是表面性的，存在一种重形式而轻实质，重程序而轻实体的现象。”中国政法大学赵旭东教授表示。
&&&&一位担任某上市公司独立董事的教授坦言，目前的公司治理机制有些像诉讼制度，只要把规定的程序走完就没事了，但是实体的问题是否解决，却没多少人在意，从而影响到公司治理的实际效果。“开董事会我参与表决，关联交易让我签字我也签，公司该做的我都做了，但是我知道这纯粹是走过场。”他说。
&&&&在赵旭东看来，公司治理首先要理清公司治理主体和责任主体。公司治理主体就是“治理由谁完成，制度对着谁去，约束哪些人的行为才能达到治理效果。”其中包括董事长、总经理、财务负责人、董秘，还有审计机构，也就是说，各个环节的“实际控制人”都要约束到位。
&&&&增强关联交易透明度
&&&&在众多专家看来，强化外部约束将可以在一定程度上弥补内部治理不足的缺陷，比如完善独立董事制度等。
&&&&“可以建立避开大股东的其他途径来聘任独董而非目前的大股东指任的任免机制，以避开独董与大股东有‘面子’等制约关系这一先天不足的状况。”赵旭东说，同时增加对独董的责任追究，比如使其每一次投票和签字都与其责任连在一起，将促使其勤勉尽责。
&&&&北京大学的蒋大兴研究员还认为，有必要落实上市公司治理准则中的董事服务合同，书面合同有助于将法律义务私人化。同时，应该强化小股东在资金占用监管方面的功能和作用。
&&&&鉴于现在上市公司的关联交易过于频繁，且公司的关联交易成了上市公司业绩的重要组成部分，因此，清华大学法学院教授朱慈蕴建议，专门成立“关联交易审查委员会”。
&&&&中国人民大学商法研究所所长刘俊海表示，“关联交易要强化信息披露的透明度，很多案件的最大忌讳就是没有及时、客观、完整、公平的披露信息。”
&&&&在他看来，还有另外五个方面的问题需要解决。一是决策的严谨化，比如公司向外部人提供担保的时候，债权人有没有义务审查公司的股东大会决议或者董事会决议。有观点认为是没有义务审查，只要看法定的代表人的公章、法定代表人的个人公章和公司的公章即可，但如果债权人对法律规定的重大担保事项要看董事会决议的话，可能就会防止诸多违法担保的出现。
&&&&第二个问题是交易的公允性，既然母公司和上市公司都是商人，交易条件应该符合等价有偿的原则，包括要建立有偿担保的强制制度，只要给集团公司提供担保，集团公司必须为其提供反担保。
&&&&三是责任加重机制，对那些超期、超额从上市公司取得资金的行为要追究更严重的法律责任。另外还包括强化中间机构及激活股东代表互动机制。
&&&&让违法成本达到破产地步
&&&&“追究自然人的相关刑事和民事责任，首先应该将刑事和民事责任引入信息披露制度，此外对实际控制人、上市公司董事会、监事会成员对上市公司应负有的诚信义务，可将控制股东的法定代理人及被控制公司的董事、监事作为上市公司连带债务人，将损害的赔偿责任明确到个人。”金信证券的研究报告以此作为外部约束机制的一个方面来规范民营上市公司的治理。
&&&&7月份，杭州中院正式受理了中捷股份投资者蒋某、王某诉中捷股份公司控股股东、中捷控股集团公司以及(蔡凯建)的虚假证券信息民事赔偿案。
&&&&刘俊海所建议的“激活民事诉讼追究责任机制”正在被施行。即发生资金侵占事件后，上市公司股东有权提起民事诉讼。
&&&&实际上，投资者维权的道路还有诸多不平坦之处。
&&&&“受理以后如何进一步解决提高民事赔偿案件的审理效率，如何降低投资者的维权成本还值得研究，还有就是大盘风险应不应当在损害赔偿中予以打折的问题。”刘俊海说。
&&&&值得注意的是，从证监会给出的处罚决定来看，受到处罚的分别是上市公司、公司高管，但对实施侵占行为的大股东却从未有相关处罚。
&&&&清华大学原法学院院长王保树提出了股东代表诉讼对象问题，即不仅是针对董事、监事、监管人员，还应该有第三人，即实施侵占行为的大股东。
&&&&处罚过轻、违规成本太低是市场一直以来的看法，对此，朱慈蕴建议，罚款数额可以按照其实际收益考虑。“违法获利，就是集团公司挪用了上市公司的钱，资助了另外两个公司，得到了收益，董事长个人的直接收益和间接收益是多少，由此把他作为罚款的对象，这样才有意义。我觉得我们现在要让违法成本达到破产的地步。”朱慈蕴说。
&&&&至于刑事责任，虽然《刑法修正案(六)》第九条明确规定了“背信损害上市公司利益罪”，但到目前为止，对于背信损害上市公司利益的行为已经追究刑事责任的案件极为罕见，远远低于证监会作出行政处罚的数量。
&&&&现实社会生活中，“很多应当作为犯罪处理的案件没有实事求是地按照犯罪处理。” 国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任谢望原教授说。
&&&&蒋大兴提出，如何保证国家惩罚机制，包括行政处罚和刑事处罚的公平性，如何保障国家惩罚机制的可预期性，是处理此类案件需关注的焦点。
&&&&比如处罚机制的设定欠缺公平，2005年提到了对国有控股和非国有控股股东资金占用处罚的措施不一样，处罚机制的执行也有不公平性，比如在执行的时候对国有股东资金占用以前倾向于以民事清欠进行解决，而现在对非国有股东资金占用倾向于国家惩罚的方式解决。
责任编辑：NF066
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