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守法就是守德――法家道德思想分析
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西方分析法学派和中国古代法家思想的对比分析
摘要：一个是古代中国百家争鸣时期的一种思潮，一个是西方重要法学流派之一。一场跨时空的对比分析就此展开。我将选取几个有效的角度，进行大致的分析。尤其是对于几个对于法学研究的基点，进行一定的梳理。
关键词：法&&
分析法学&& 古代法家
一、本文“对比哲学”简介
相隔两千年的东西方的人类思想，如何进行比较，并不是一个简单的问题。这不仅仅是一个比较法的问题，更涉及到哲学、文化、历史的复杂问题。在这里我想先对几个基本理念问题做以下厘清：
一、任何概括都有其缺点，那就是会人为的忽略某些角度和内容。虽说是两派，但是人物甚多，观点复杂，从来不是单调的一个面，而始终存在许多的面。在概括的基础上进行比较更不可能面面俱到。本文只是试图进行初步的荦荦大端的对比分析。
二、历史背景的巨大差异并不是不能比较的阻碍，因为从西方历史来看。西方近现代的法律明显的根源于古代罗马法或者日耳曼法，并由此分出了两大法系。传统的力量是巨大的，罗马法复兴运动就说明了问题的所在。法律作为一种能够承载人类治理智慧的形式，不仅仅是一种文本，更是一种活的力量。
三、我持的历史观是人性共同观，我要建立的历史哲学是人性法学。人都有巨大的共同之处，人所建立的制度亦是。更多的时候，我们看到的差别只是外在的，而在人的目的性上，除了少数细微的差异，人绝大多数的追求都是共同的。所以我不刻意强调人类本质上有所不同。
四、人物和思想有时不是那样的逻辑贯彻，尤其是按照你的所谓的逻辑来贯彻。所谓的学派和派别，只不过是按照一定的标准进行的合理化归类。这种归类有时候恰恰成为了进一步研究的障碍，应当随时清除和修正。
五、我所运用的资料，全部是带有主观色彩的。即便是看上去立场公正的描述，都不可避免的有着人为的痕迹。但这并不能成为得出结论的障碍。必要的主观色彩是应当而且合理的。
六、本文的目的在于打通几个脉络：古代西方的法治和近现代西方的法治文明的传承与革新，古代中国和今天中国法治的断裂与传承，
七、本文既不秉持“古已有之”的狂妄，也不走向“事不如人”的极端，但求中庸和务实。抛开头脑中固有的教条的思维模式，寻求一种更好的有效的沟通。
八、我尽量绕开表象和实质这两个极端，力争在文字描述、真实目的以及客观作用等层次的夹缝中发现更多的真问题。单纯从字面上，或许看不出太多的内容，但是文字背后隐藏的问题也必须通过文字本身来印证。
二、两派基本问题的罗列
一、两派基本的介绍
中国法家是春秋战国时期的一种思潮，具体说来主张依法治国的法治的学派。之前，法家分三派。一派以慎到为首，主张在政治与治国方术之中，“势”，即权力与威势最为重要。一派以申不害为首，强调“术”，政治权术。一派以商鞅为首，强调“法”，法律与规章制度。韩非子认为“不可一无，皆帝王之具也”。明君如天，执法公正，这是“法”；君王驾驭人时，神出鬼没，令人无法捉摸，这是“术”；君王拥有威严，令出如山，这是“势”。（百度百科）
分析法学派是一个著名的法学流派，是法学流派中的实力派。具体说来，分析法学派是指将眼光转向现实的法律现象，以功利主义哲学为理论基础，以实证研究为基本研究方法，以边沁、奥斯汀为主要代表，在实在法材料的基础上进行概念分析、逻辑分析等种种分析的西方法学流派。（百度百科）
二、两派关于法律的基本观点。
法家关于法律的观点林林总总，大致说来，有下列一些：《七臣七主》：法律政令者，吏民规矩绳墨也；《商君书定法篇》：法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也；《韩非子难三》：法者，
编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。法家思想的主要特征是：“严而少恩”，“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”，“尊主卑臣，明分职不得相逾越”（《史记·太史公自序·论六家之要旨》）“信赏必罚”，“专任刑法”（《汉书·艺文志》）
分析法学派对法律的经典定义来自奥斯丁，一句“法律是主权者的命令”将法律的本质暴露无遗。其基本观点是：不承认自然法的存在，认为只有实在法，即国家制定法才是法律，而且“恶法亦法”；一般法学的任务是从逻辑上比较分析实在法的共同原则、概念和特征；国际法只是实在的道德而不是实在法。（雅虎知识堂）分析法学从实证角度出发，仅仅讨论“法律是什么”，而不涉及对法的价值判断的立场，分析法学的学者对法哲学的范围，法的概念的看法各有差别，但他们的思想一脉相承，认为法与道德不存在必然的联系，道德绝不是衡量法律好恶的标准。奥斯丁说：“法律的存在是一回事，它的优缺点，是另一回事”，“对于制定者来说，法是自己所发布的命念；对于遵守者来说，法是需要恪守的义务，而就法本身而言则是命念、义务和制裁的统一”。不符合道德规范的法律法规，只要它是通过适当的方式颁布运用的，就应视为有效的法律。虽然有的分析法学者也引进了法的“应当性”特征，但认为法的“应当性”与自然法的“应当性”存在“实际的法”和“应当的法”的严格分离。
三、两派的相关历史背景。
法家产生于春秋战国，中国社会处于激烈的封建割据的状态，各个周天子分封的诸侯国，逐渐与封主周天子离心离德，各自为战力求扩大地盘，长治久安。于是在那个烽火连天的岁月，各家各派纷纷登上历史舞台。法家就是其中的一个强势集团。史传商鞅三见秦孝公，前两次大谈王道，秦孝公昏昏欲睡，第三次才将自己的法家理念和盘托出，秦孝公欣然接受，决定重用商鞅，变法图强。法家是后起的学术派别，也是批判儒家最为激烈的一家。他们是当时新兴地主阶级的政治代言人。因主张“以法治国”的“法治”，故称“法家”。他们大都出身于非贵族的平民阶层，又程度不同地参与各诸侯国的变法活动，有的更是兼政治家、思想家、军事家为一身。因此，他们的理论较其他学派更富于实践色彩。
19世纪，随着自然法的衰落，兴起了分析法学派，哲理法学派和历史法学派。
事实上，这三大学派都是在对自然法学派的修正和修改的过程中产生的。关于法理学的范围，奥斯汀主张：“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏。”应当的法只是立法学——伦理学之分支的研究对象。他还指出，法理学的主要方法是分析，而不是评论或批判。关于法与道德的关系，虽然奥斯汀承认许多法律规范源自道德，但他坚持认为法与道德不存在必然联系，在确定法的性质时，决不能引入道德因素。关于法的定义，奥斯汀接受并发挥了霍布斯和边沁的命令概念，断言“法是无限主权者的命令。”
四、两派的历史贡献。
法家思想帮助许多国家实现了富强，尤其是秦国在商鞅变法的作用下，奋发图强增长了国力，最终统一了六国，首次实现了中国的大一统，完成了中国中央集权主义模式的首次塑造。
分析法学派，使得法学学科从道德中脱离出来，首创分析实证主义法理学体系，使得法学有了自己独特的学科性。分析法学派眼里的法律实际上就是一套逻辑自足的论证规则体系，法律不过是一群玩弄理性于股掌间的法学家的创造。
三、历史夹缝中看异同
上述是关于两派的基本资料罗列。下面我就结合自己的理解，结合具体问题对两派进行对比分析。
关于人性观，善恶观和法律的作用。法家理论的出发点是人性恶，这与儒家的人性善观点针锋相对。我们知道，谈到法治，大家普遍认同法治的出发点正是人性恶，甚至有的人还从圣经的原罪观来挖掘问题的所在。不管怎么样，从这个角度来看，分析法学派和法家是相契合的。分析法学派主张的恶法亦法，从本质上透露出了对人性的怀疑，也就是说，既然人性本质是恶的，也就不存在上什么根本上的善法。亚里士多德的法治论举世闻名，良法之治和一体遵行。关于良法之治，我想是任何一个人都能够理解的，但是理解并不意味着接受。法家刻意强调法律的遵从，是从当时的历史条件入手的。军事活动普遍的社会中，令行禁止是维护了法律的基本价值，秩序。分析法学派强调法律的遵行，主要基于对价值的唯一性的质疑，在找不到唯一正确的价值的情况下，以现行有效的法律为行动的标准是唯一必要的规则。法家是先秦诸学派中最重视法律的一派，因此学界也流行着一股到法家思想中寻找现代法治要素的思潮。但是，法家不是单纯的法家，他来源于黄老，也和儒家有着不可割舍的联系。法家和儒家都重视君主的作用，都不否认君王的权威。一般认为，中国长期受君主专制制度统治，君主“口含天宪”，“令出法随”，可以生杀予夺。一般认为，法家对于君主专制的维护是不择手段的，是极端的。但是，恰恰在法家治理的国家，都出现了富强的景象，我们不可能想像一个横行恣意的君主，一个不爱惜人才，不尊重臣子的暴君，能够实现富国强兵。这足以说明，法家也有一套约束君权的做法，尽管未必体现在嘴皮子上。黄仁宇对于君主所做的别样的解释，我想同样可以用于那时的各国，当然具体情况会有所处差异。
关于君主与主权。分析法学派被认为是与近代欧洲主权，民族国家的产生相适用的产物。的确，分析法学派也诞生于欧洲由封建社会走向集权主义的时期，只不过伴随着资本主义与王权的勾结。在18、19世纪的欧洲，社会上产生了一股反封建的浪潮，君权和资本主义力量的结合使得建立专制集权的君主国和建立资本主义的民族国家的力量合流。其创始人奥斯丁是英国人，这多半是由于由于英国率先走向了专制王权，率先进行了工业革命，走向了资本主义。那时候的欧洲整体上处于四分五裂的状态，每个国家也是。封建割据使得除了英国之外的欧洲国家处于经济停滞，社会进步缓慢的境地。这种统一的需求在法学领域的反应就是产生了唯法律的法律分析学派，此流派在19世纪的欧洲大行其道势在必行。其实，马基雅维利（）的《君主论》已经具有了强权君主的味道。这位意大利政治家和历史学家，以主张为达目的可以不择手段而著称于世，其因之成为权术和谋略的代名词。马的这些描述和思想已经与法家的思想非常接近。我认为，中国在春秋战国已经产生了主权的观点和事实，虽然这与近代西方的主权观点不完全一致，但是不可否认，国家的观念确实存在。乃至于秦朝灭掉六国以后，各个以前的诸侯国都还存在遗老遗少，随时准备恢复自己的国土。在这里，我们长时间以来被大众化的政治思想牵制，被大民族的观点左右，从来很少有人坚持，乃至于岳飞是否民族英雄都成了问题。本着对历史负责的态度，本着还原历史原貌的态度，我立此论。
关于两家和各自同时期派别的对比问题。在中国，如果要问在长达二千多年社会里，一直占据统治地位的思想是哪一家？按大多数的正统的教科书和人们的传统观念和认知，一般都认为是儒家，其次才是佛家或道家，而法家则仅在秦这个短暂朝代被重视一时，在汉朝后则被逐渐湮灭。在科学研究领域，尤其是人文历史研究领域，往往角度决定研究结果。台湾学者王晓波从对历史贡献的角度得出结论：法家思想在整个封建时期有明抑暗用的主导地位法家重刑法的作用，但是这并非是法家独有的特征。譬如说你不能因为殷纣王也搞严刑酷法，就认为他也是法家的人。法家学派的人物不可能因为秦崇信法家就不可能有仁义道德，或许真的只是另一只表达方式。譬如有许多思想，如《盐铁论·诏圣》：法者，刑罚也。所以禁强暴也。这些对然不是法家的观点，但似乎也对法律有着同样的社会逻辑。分析法学派也不是纯粹的凭空产生的，也是由自然法学派分生出来的。由于自然法学派的发展并不适用当时的历史，所以必须予以修正。分析法学派，历史法学派等学派就应然而生了。分析法学派因为其纯粹性的法律观念而使的法学实现了自治。对于这种自治的诱惑，是任何一个学科在构建时候都不能抵抗的。分析法学派虽然是纯粹的法学，是19世纪的显学，但是也并非和自然法，历史法学，哲理法学等截然对立。比如说自然法学也承认实在法的效力，只不过还承认在此之上还有更高的追求。历史法学和哲理法学也并非和分析法学完全矛盾，正是由于他们共同的努力，使得在那个时期除了英国的欧洲主要各国都进行了法典编纂，走向了近代的法治。可见在这点上，两派也是有所一致。
关于人治与法治，法律的两元与与一元问题。我们通常这样比较古代法家思想和当今法治思想的不同。比如说古代的是法制，今天的是法治。古代是君治，是德治，是人治，今天是法治。古代有特权，今天不允许。但是，这种粗陋的简答题的思维模式，正是僵化思想之所在，是虚伪的自欺欺人的表示。对于现代的法治，我们通常照着最好的方式去描述。过去的法治，我们往往本着最坏的去寻找。而这种寻找历史对比的方式是不科学的。法家强调人治，必然有着自己的角度。在这方面儒家同样，所谓“徒法不足以自行”，从这个意义上说今天的法治也必然是“人治”的。当然，能够强调法的一体适用，也就掌握了法治的精髓，这是法家和分析法学派都能够认可的。还有一个传统的看法，说是中国之所以没有法治，其中一个重要原因是中国缺少超然的自然法的思想。我认为这是不对的。自然法思想，说好听的是人类的理性，人类的善良。说难听的就是一种理想主义，甚至一种迷信的幻想。中国的文化早熟论产生已久。对于分析我今天的问题，相益甚多。中国道德早熟，制度早熟，法律早熟。商代时候虽然还迷信于鬼神，但已经初步的从迷信的天地中走出来了，就开始重视道德伦理的作用。到了周朝，就彻底走向了现实的道德世界，所谓“以德配天”，“明德慎罚”是也。虽然相对于希腊罗马，中国文化并不早熟。但是相对于中世纪的欧洲，中国的文明的确算得上是早熟。如果将欧洲的历史看作一脉相承的关系，文艺复兴宗教改革罗马法运动之前的欧洲大约我们只能看作是希腊罗马文明的断裂阶段，我们可以说中国文化在“外儒内法”的状态下一直向前，而西方经历了黑暗的反复的中世纪。法家绝非反对法律的合理化，恰恰相反，法家强调的平等思想等与今天非常一致。有人常拿君主的权力来苛责，其实这个道理正如你不能因为美国直到20世纪中叶才废除种族隔离就说美国自来就没有法治，没有宪政一样。哪怕到了今天，我们的国家主席能和你你个平头百姓的权力一样吗？那是制度上的必然安排。美国总统今天也有巨大的权力，还可以特赦某些罪犯，这都是正常的制度安排，有着深层的理性。法家肯定也追求合理的法律，而不是追求不合理的法。我国古代，一开始是礼和刑的两元划分，后来总体上是把道德把礼教都寓于法律之内，到了唐律就成了所谓“一准乎礼”的一体结构，虽然是一元结构，但是并没有妨碍对法律的信仰。在这个意义上说，西方的宗教法律两元结构，也就是自然法倡导的两分法，反而多此一举。而分析法学派的一元结构恰好是与我们的传统相一致的。
与马克思法学的关系。马克思主义法学，对于阶级社会的法律的观点，“法是由国家制定、认可并保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
马克思看透了问题，其实，韩非子也看透了问题。其实，本质都是一样的。人性和细想都是想通的，打通历史的脉络，我们才能够得到最真实的历史和现在。中国共产党建立的哲学基础，如何容纳古代和西方的思维模式？社会主义法治理念如何看待这两个集权的法理学的流派？分析法学派的观点，同样渗透着一样的逻辑。主权者，君主，国家，或者说统治阶级，都是在同样意义上运用的，哪怕历史跨度比较大，哪怕社会性质有所不同，但是其所讲的本质都是相一致的。关键是我们要从什么角度反省，如何认知这一学派，如何借鉴法理，如何建设自己的法律文明知识基础。马克思主义法学能够在中国通行，这与法家的思想密切相关，我们早就接受了这种关于阶级社会法的本质学说，只不过长久以来我们还是拘泥于此，还是把马克思的观点歪曲了不少。
关于功利主义，工具主义，或者现实主义。中国的法家，产生的时候就带有富国强兵的功利色彩。这与我国近现代的变法图强有着极大的关联。说是法律工具主义也好，说是实用主义也罢，都是不可避免甚至在感情上都无可厚非的。法家思想的起源可以追溯到子产，他是法家思想的鼻祖。子产在郑国铸刑书、晋国铸刑鼎，用公开的法律条文来规范新兴的国人、士人的行为。在此之前，封地人民就像财产一样，是由封地领主来管束的，而新公布的法律条文是代表国君的意志的。人民在遵守法律的情况下，可以不再听信领主的个人管束。如此一来，地方领主的权威便日益丧失，中央集权的制度便逐渐形成。正是从这个意义上来分析，中国几千年的历史都与法家的贡献分不开。分析法学派同样是富国强兵的思想。国家的统一富强，必须靠强有力的政权，强有力的法治的保障，这是毫无疑问的，这也是分析法学派引入我国的必要性所在。从这个意义上来说，在今天法家思想的再度复兴也十分迫切。在建设法治的道路上，这两种契合的思想，都会有巨大的贡献。在当下中国，要继续推进改革开放、实现民族复兴，法家思想是必须好好研究和吸纳的一种宝贵思想体系。
小结：法家思想，虽然久远相隔，但是形影不离，我们对于他的误解或许已有无数，但是这也隔不断理性的强大黏合。分析法学派，虽然源于欧洲，但是并非什么不可逾越，不可传承的学说，恰恰相反，我们需要做的是打通历史的脉络，找到问题的根源。本文只是针对几个有限的角度，对他们进行的一次尝试性的梳理，愿有更多的力量加入。
典型的如路易十四的改革，政治上为反对割据之中央集权，号称“朕即国家”，这种集权主义的产生除了在资本主义的发展上，与春秋战国时期的君主集权主义并没有二致。
这些思想还有《大戴礼记》：礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。《吕氏春秋·察今》：故治国无法则乱,守法而弗度则悖。《说文》：灋，刑也。平之如水。从水，廌所以触不直者去之，从去，会意。《书·吕刑》：惟作五虐之刑曰法。《管子·心术》：杀戮禁诛谓之法。
据说，&咸阳城被楚汉联军攻破后，萧何随刘邦进入城内。虽然没有抢走了金银财宝，但萧何却让人将撰写有《法经》的竹简带出城，使其免于被火焚灭，从而保证了法家经典的传世。汉朝成立后，萧何根据《法经》编成《汉律》，《汉律》沿革到了《唐律》，历朝后最后发展为《大清律例》。随后，法家虽然随着“罢黜百家，独尊儒术”政策影响而受冷落。但实际上，此后中国一直到清的制度都是法家所构建主张的中央集权制度，历朝的律例也和法家最先编定的法典一脉相承。可以说，中国二千多年的封建社会统治集团是阳儒阴法，对法家是明抑暗用。
这并不是说，不要自然法思想，或者说不要人权，不要宪政，也不是说机械的引进或者原本的复兴。有这样的疑问恰恰说明我们对于问题的把握还远远不够。各家各派，如果我们把握了他们的精髓，找到了问题的根本，都会有所裨益。
这里我不禁想起，文革时代对孔孟和法家的批判，那个疯狂的时代，对于儒家的批判，对于法家的批判都有着许多非理性的色彩，许多时候，我们对历史的梳理和认知都得从修正错误开始。
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