缔约过失责任与预约合同违约责任的竞合问题之探析--《法制博览》2016年11期
缔约过失责任与预约合同违约责任的竞合问题之探析
【摘要】：缔约过失责任与预约合同违约责任在某种程度上都能对缔约前谈判磋商阶段当事人的合法权益进行保护,这就不免产生竞合问题,因此,进一步探析二者的不同之处,对当事人更好的行使救济权利将有所裨益。
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：D923.6【正文快照】：
预约合同的订立与缔约过失责任中先合同义务从发生的时间上来看,都是产生于本约订立之前。预约合同的违约通常表现为不订立本约,且可能存在一方对另一方的欺诈;而缔约过失责任同样也可能表现为欺诈等形式。因此,预约合同的违约有时也表现为违反先合同义务,在两种责任发生竞合
欢迎：、、)
支持CAJ、PDF文件格式，仅支持PDF格式
【相似文献】
中国期刊全文数据库
蒋光福;;[J];企业改革与管理;2005年12期
周小兰;;[J];法制与社会;2008年32期
李会军;;[J];法制与社会;2009年03期
安玉霞;;[J];今日南国(理论创新版);2009年04期
郝晨宇;;[J];企业导报;2011年02期
刘惠芹;;[J];江苏经贸职业技术学院学报;2011年02期
刘树凯;;[J];财经界(学术版);2011年05期
艾烁;赵晶;;[J];石家庄职业技术学院学报;2011年05期
王洪喜;;[J];现代经济信息;2012年10期
李冬;;[J];求索;2012年09期
中国重要会议论文全文数据库
何强;;[A];中国合同法论坛论文汇编[C];2010年
任鹏飞;;[A];中国合同法论坛论文汇编[C];2010年
中国重要报纸全文数据库
苏州市中级人民法院
刘正方?钟毅;[N];人民法院报;2007年
南京大学法学院
孙彩萍;[N];江苏法制报;2008年
王晓杰;[N];中国经济导报;2008年
单雪晴　黄翔翔;[N];江苏法制报;2011年
山东省滨州市中级人民法院
张英波;[N];人民法院报;2013年
张婧;[N];检察日报;2007年
江西省于都县人民法院
曾照旭　王锋;[N];人民法院报;2009年
詹慧茹;[N];人民法院报;2008年
谭 蓉;[N];人民法院报;2002年
陈新华;[N];江苏经济报;2006年
&快捷付款方式
&订购知网充值卡
400-819-9993
《中国学术期刊（光盘版）》电子杂志社有限公司
同方知网数字出版技术股份有限公司
地址：北京清华大学 84-48信箱 大众知识服务
出版物经营许可证 新出发京批字第直0595号
订购热线：400-819-82499
服务热线：010--
在线咨询：
传真：010-
京公网安备75号对我国缔约过失责任理论和实践一点思考/张毅
对我国缔约过失责任理论和实践一点思考/张毅对我国缔约过失责任理论和实践一点思考

张毅 

内容提要：
缔约过失责任&#年德国法学家耶林提出的特殊责任制度，我国民事法律对此也做出了一定的规定。但由于理论争议较大，缔约过失责任的实践产生了一些歧异。本文拟从廓清缔约过失责任的理论基础着手，对我国缔约过失责任的类型、适用条件、表现形式，空间范围和时间范围、赠与合同中的信赖利益，与侵权行为的责任竞合等理论和实践中产生的一些问题作一反思及研讨，并对我国的相关立法进行评介并提出完善意见。 
关键词：
有效型缔约过失责任、先合同义务、缔约过失责任产生的空间和适用的时间范围、责任竞合。
一、 前言
缔约过失责任，又称前契约责任 ，有的学者直接称为缔约过失。我国民法通则和合同法均未规定缔约过失责任的具体概念，但国内民法学界通说认为，《民法通则》Ǒdž就是关于缔约过失责任的规定 ，即“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》Ǒ也规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”至于何谓缔约过失责任，学者们的归纳见仁见智，因对缔约过失责任不同范围不同理解所下的概念各不相同。总的概念要素是一致的，本人认为总的定义可以为：缔约过失责任是指当事人一方或者双方违反先合同义务而应承担的法定责任。缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。从严格意义上讲，缔约过失责任并不属于合同法范畴，而是一项独立的债权制度，是债法体系的重要组成部分，是与合同、无因管理、不当得利、侵权行为并立的债的产生原因，当事人得依缔约过失责任形成独立的债权请求权。缔约过失责任不是违约责任,也不是侵权责任，虽然在其历史发展过程中，缔约过失责任曾被归入违约责任，也曾被归入侵权责任体系内，但在订立合同过程中，仅依靠违约责任和侵权责任是不能周密得保护缔约当事人的，缔约过失责任正是基于弥补合同法和侵权行为法功能上的欠缺而自成独立之制度。不仅于此，交易是个过程，起初是当事人开始接触，而后是互相洽商，最后成交。法律保护交易，应该是对整个过程加以全面的规制：对成交的保护通过赋予合同关系并配置违约责任的途径达到目的；接触磋商的保护通过无主给付义务的法定债这一关系并配置缔约过失责任的方式完成任务。缔约过失责任制度突破了传统合同法违约承担民事责任的观念，弥补了合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞，对于有效和全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序都具有相当重要的意义。由于我国对缔约过失责任规定简单故存在争议多，同时缔约过失责任作为民法理论问题在许多方面仍待完善，有待进一步研究。基于此，本文就几个问题略作探讨。总共9页 & & 1 &
声明：本论文由《法律图书馆》网站收藏，仅供学术研究参考使用，版权为原作者所有，未经作者同意，不得转载。（一）责任产生的前提条件不同；违约责任是违反有效合同的义务而承担的民事责任，它；（二）责任承担的形式不同；缔约双方当事人可以约定违约责任承担形式，可以约定；（三）归责原则不同；缔约过失责任只能使适用过错责任原则；1、过错责任原则要求以缔约当事人主观上存在过错作；2、这种过错必须与信赖利益的损失之间存在因果关系；（四）赔偿范围不同；违约责任赔偿的是履行利益，它
（一）责任产生的前提条件不同
违约责任是违反有效合同的义务而承担的民事责任，它是以有效合同关系的存在为前提条件。而缔约过失责任则仅仅适用于合同缔结过程中及合同不成立、无效或被撤销。判断违约责任与缔约过失责任的非常重要的标准就是看合同是不是有效成立。如果双方之间存在着有效的合同关系，则适用违约责任，如果双方不存在有效的合同关系，则仅能适用缔约过失责任。
（二）责任承担的形式不同
缔约双方当事人可以约定违约责任承担形式，可以约定违约金的数额，也可以约定定金等条款。而缔约过失责任它排除了缔约双方当事人的约定或免责条款，而是直接来源于法律的直接规定。如果当事人在合同中进行约定，也因法律的直接规定而归于无效，其责任承担只能是损害赔偿，当事人不能任意选择。一般以受到的损失为限，赔偿的是对方当事人的信赖利益损失。
（三）归责原则不同
缔约过失责任只能使适用过错责任原则。即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失责任，或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当事人一方或双方均无过错，虽然也存在着损害并造成一方或双方的损失，也无须承担缔约过失责任。
1、过错责任原则要求以缔约当事人主观上存在过错作为承担缔约过失责任。即：确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同的行为，致使对方信赖利益的损失，而且缔约方在主观上确实存在过错；
2、这种过错必须与信赖利益的损失之间存在因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则一般适用无过错推定原则。作为例外或补充也适用过错推定原则。无过错责任原则对违反合同义务的当事人无论主观上是否存在过错在所不问，均要求违约方承担违约责任。
（四）赔偿范围不同
违约责任赔偿的是履行利益，它受到可预见利益的限制，即损害赔偿的数额应相当于因违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益。但不得超过违反合同一方在订立合同时预见或应预见到的因违反合同可能造成的损失。违约责任赔偿结果是使当事人达到完全履行时的状态。对于赔偿的计算方法，数额等，合同缔结当事人双方在缔约合同过程中通过协商而达成合意。而缔约过失责任的损害赔偿只能是信赖利益的赔偿。信赖利益的损失不是以现有财产的毁损灭失，也不是履行利益，而是因信其合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。包括因对方的缔约过失而导致的直接财产的减少。如为缔结合同直接支付的缔约费用，也包括因信其合同有效成立而丧失的可预见的缔约机会所造成的利益损失。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到缔约前未曾发生时的状态，但是缔约过失的损害赔偿不能事先达成合意。
三、关于合同法缔约过失责任之思考
（一）准确把握缔约过失责任的适用范围
我认为缔约过失责任可以适用于合同的整个过程，也就是可以适 - 7 -
用于合同未成立阶段、无效阶段、有效阶段。如此在有效型缔约过失责任在理论上可能会出现对同一合同案件同时追究一方或双方的违约责任和过失责任，也就是会产生重复和交叉适用违约和缔约过失责任的情况（当然其中涉及对缔约过失责任请求权时效的规定，这是将来民法典制定时需要考虑的问题，对此问题本文不做论述）。但这往往在实践中难以为人理解和接受。我认为随着民法理论的发展和司法实践的需用及立法的进一步完善，如真意保留理论的提出对合同法第42条规定“假借订立合同，恶意磋商”条款的质疑以及违反情报提供义务即合同法第42条第2项的规定中以合同有效型占典型性为现状的情形，可以发现未来缔约过失责任的适用必然是以合同有效阶段的适用为重要内容。
（二）缔约过失责任的适用时间问题
如果对缔约过失的具体行为作出明确的确定后，当事人之间是否存在先合同义务则成为适用缔约过失责任的前提。对如何确认当事人之间存在先合同义务，实践中也存在较大的分歧。本人认为，确认当事人之间是否存在先合同义务，应自要约生效开始较为恰当，如果当事人之间只是一般的联系或一方发出的是要约邀请，双方当事人之间无从发生信赖利益。要约邀请做为缔约的特殊过程，与合同的有效成立具有一定的联系，但没有法律上的约束力。也就是说，合同法对这种联系的本身不要求对当事人有一定的相互制约。因此，不能认定双方必须尽诚实信用的先合同义务，而从排除了产生缔约过失责任的时间上的要求。只有一方向另一方发出要约，另一方也作出接受要约的 - 8 -
承诺，此时，缔约双方应当认为建立了一定的信用关系。如果，一方当事人基于此种信用关系而作出一定的付出，另一方因违背诚信原则使对方信赖利益受损则产生缔约过失责任。
（三）缔约过失责任的适用空间问题
一般认为产生于合同的缔约过程中（合同法第42条之规定），《合同法》第四十二条规定具有不确定性，其表现为仅明示了在合同的订立过程中，而未确定终止于何时。显然与该法对合同生效要件未尽全部的前后呼应。如附条件合同中（合同法第45条），条件尚未成就前，一方因恶意促成条件成就，视为该条件不成就。是按违约责任适用，还时按缔约过失责任适用，即产生了歧义。按违约责任论，该合同尚未生效，不符合违约责任构成要件。按缔约过失责任论，显而易见的是合同成立。如果选择按违约责任对恶意方进行制裁，
因不符合违约责任的构成要件而于法无据；如果选择是要求恶意方承担缔约过失责任。也不完全符合《合同法》第四十二条的规定。但恶意方应承担何种责任呢？对订立合同过程中作适度的扩大解释。此过程中应视为合同生效成立之前，如果不作出适度的扩大解释，就没有具体的法律依据对此予以保护，而只能依据民法的基本原则，诚实信用原则来予以保护，也说明了合同法对缔约过失责任的规定仍未尽完善。
（四）缔约过失责任的表现形式
缔约过失责任从本质看是保护缔约相对人的信赖利益损失。即：一方当事人的故意或过失造成对方当事人损失负赔偿责任。缔约过失 - 9 -
责任使相对方所受到的损失形态各异，如何界定，法律没有给出明确的规定。依我之愚见，实有必要进行分类，再行确定赔偿范围。主要表现形式有：
1、假借订合同，恶意进行磋商；
2、故意隐瞒与订合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
3、未尽保密义务或不正当使用对方商业秘密给对方造成的损失；
4、其他违背诚实信用原则给对方造成的损失。
根据不同的分类，在未完善立法之前，以司法解释的形式来确认不同的赔偿标准，可以更好指导法律的适用。
四、合同法缔约过失责任在司法实践中存在的问题
（一）缔约过失责任和侵权责任的竞合
目前对于过失责任的性质是独立的不同于侵权责任和违约责任的观点基本为我国所认可，但是正如违约和侵权竞合存在一样，过失责任和侵权责任也存在竞合情况也就是讲也存逻辑上的相交关系。故本人认为也应存在当事人选择法律的适用问题。目前对二者的竞合问题学者论述很少。我认为搞清此问题有理论上和实践上的意义。为了说明问题先举一个案例：一个人在商场买东西谈价格时由于商场地滑致伤。从合同法的角度分析显然是一个较为典型的商场违反基于诚实信用原则而产生的法定的先合同义务，所以应承担缔约过失责任。
同时我认为也可以依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条：消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。要求商场承担侵权责任。那么实践中应如何处理此案 - 10 -
三亿文库包含各类专业文献、各类资格考试、幼儿教育、小学教育、生活休闲娱乐、专业论文、中学教育、对合同法缔约过失责任的思考51等内容。　
　浅谈合同法缔约过失责任-工程纠纷律师 论文摘要: 缔约过失责任是指在合同缔结过程中,一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务,并 致使另一方的信赖利益遭受... 　试论《合同法》中的缔约过失责任_法律资料_人文社科_专业资料。龙源期刊网 .cn 试论《合同法》中的缔约过失责任 作者:谷守霞 来源:《... 　合同法缔约过失责任论文 摘要: 基于违约责任而产生的损失赔偿原则上不能超过违反合同 的一方在订立合同时应当预见到的因违约所可能造成的损失; 在缔约 上过失责任中... 　浅谈合同法缔约过失责任_财会/金融考试_资格考试/认证_教育专区。合同缔约过失责任浅谈合同法缔约过失责任摘 要:缔约过失责任概念、构成要件及特点合同法缔约过失责任的... 　三、我国法律中缔约过失责任的缺陷 我国现行合同法中规定的缔约过失责任制度仍存在以下几方面的缺陷: 1.对缔约过失责任规定的主观原因过窄。我国现行《合同法》第... 　我国现行《合同法》第 42、43 条也对缔约 过失责任应负的责任做出了明确的规定,从而完善了合同责任制度,弥补了《民法通则》的 不足。 二、 缔约过失责任的理论... 　对《合同法》中违约责任有关问题的思考_工作范文_实用文档。对《合同法》中...过程中的民事责任,而不是签订合同之 前和签订合同过程中所产生的缔约过失责任。... 　浅析合同法中的缔约过失责任 隐藏&& 浅谈缔约过失责任 摘要 在我国现实生活中,发生在缔约阶段产生的损害而引起的纠纷日益增多。然而缔 约过失责任制度在我国立法上... 　对缔约过失责任几个问题的一点思考摘要:缔约过失责任的理论基础有“侵权行为说”...所以法律行为说以尚为成立或 不成立的合同作为缔约过失责任的基础, 实际上是把...确定要将该版块隐藏吗？你可以在“栏目设置”中将其恢复。
添加关注成功！
你可以去查看你关注的人与关注你的人
确定要移除此人吗？移除后，此人将不在你的列表中显示，也不能接收你的动态。
是否要取消关注？
请输入登录信息&&
郑书宏律师团的博客：
访问人数：3078816
博客等级：
搜房网币：6280
&&&&我团队近日推出与中国平安财产保险股份有限公司独家合作的诉讼保全责任保险，费率低、速度快、过程有保障，详情可联系刘艳律师： &&&&郑书宏律师系四川君合律师事务所副主任律师、创始核心合伙人、四川省优秀律师、法学客座教授。现任成都市锦江区人大代表、成都市锦江区人大常委会内务司法委员会委员、成都市锦江区人大常委会法制工作委员会委员、成都仲裁委员会仲裁员、中国国际贸易促进委员会/中国国际商会四川调解中心调解员。郑书宏律师还担任了成都市房管局总法律顾问、成都市律师协会理事、四川省房地产业协会常务理事、四川省保护消费者权益委员会消费咨询专家、四川省律师协会保险事务专业委员会委员、四川省律师协会维权委员会委员、成都市律师协会年度考核委员会副主任、成都市律师协会公司法专业委员会副主任、成都市律协实习考核委员会副主任、四川省商务青年企业家联合会理事会法律顾问。被评选为世界著名评级机构钱伯斯杂志推荐2015亚太地区顶尖律师，四川省高院2014年六起商事审判典型案例中，唯一公司法专业案例两案经办人，入选2013年中国互联网新闻中心时代先锋人物，受聘成都理工大学法学客座教授，参与修改《机动车保险条例》，参与最高人民法院起草的《保险法》司法解释，参与国家法律出版社的《保险实务案例丛书》编写，主编《机动车交通事故和保险理赔案例精选》一书，先后多次入选中国民主法治出版社《中国优秀律师实务》、人民法院出版社《中国律师年鉴》、法律出版社《2008中国涉外律师》等优秀律师名录。同时，郑书宏律师还特别热心公益，多次参与抗震救灾，其事迹被荷兰银行中国有限公司刊登于《抗震救灾纪念册》，2011年，集结社会贤达人士发起成立“众善缘”爱心基金会并任会长，每年都会支助不少贫困儿童。以郑书宏律师名义在成都理工大学设立奖学金，以奖励品学兼优的法学院的学生。
搜房博友(过客)
&&请您后再发表留言
我的分类文章
我的最新文章
我的热门文章
商业地产751212..
专业房产律师-..
最新关注我的人
关注博客发文动态
缔约过失责任基本内容
缔约过失责任基本内容
四川君合律师事务所郑书宏副主任律师团队蒋琴琴
（作者单位：江苏省沛县人民法院）
一、缔约过失责任的由来。
缔约过失责任由德国著名法学家耶林于1861年首次提出，其理论被誉为“法学上的发现”而备受推崇，为了弥补合同法和侵权行为法之欠缺，德国判例迅即将缔约上过失责任发展为一项原则。继受德国学说的日本民法及我国台湾地区“民法”亦在广泛领域里确立了缔约过失责任制度。同时，缔约上过失责任也影响到了英美法系。在美国，著名法学家富勒提出了“在合同之失完整或者未成立或者未反映当事人真意的情况下，应保护允诺人的信赖利益。”而事实上，当代美国法非常广泛地承认了信赖利益的损害赔偿；在英国，合同法专家阿蒂亚近10年一直努力发展富勒的思想，主张为实现英国法的现代化，需加强保护信赖利益，英国法虽然尚未把缔约过失责任作为一般原则加以确认，但在一些判例上却已成立了缔约过失责任。我国《民法通则》已在合同无效，被撤销的情况下承认了缔约过失责任，新的《合同法》则更在学术研究和既有立法成果的基础上肯定缔约过失责任为合同法的一项重要制度。缔约过失责任的一个重要适用领域就是合同无效。《合同法》第58条规定“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过失的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过失的，应当各自承担相应的责任。”具体到合同当中这意味着，虽然合同无效，但当事人毕竟进行了要约和承诺，并且合同已告成立，所以先合同义务已经产生，违反此义务当然应负担民事责任，或按耶林的话说“从事契约缔结之人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系；正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人难免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，并非不发生任何效力。简言之，当事人因自己之过失致契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。
二、缔约过失责任的概念与法律特征。
无效担保合同的民事责任，其性质属于缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指在缔结合同过程中，因一方当事人的过失行为，给确信该合同能够成立并有效的另一方当事人造成损害时，有过失的一方当事人应当承担赔偿责任。双方都有过失的，各自按过失程度分担相应责任的法律制度。《中华人民共和国合同法》第42条规定：当事人在订立合同的过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：1、假借订立合同恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；3、有其他违背诚实信用原则的行为。这条规定的就是缔约过失责任。为便于理解分别举列说明：a假借订立合同，恶意磋商如：A无合资谈判经验，为获取谈判经验，在根本无谈判诚意的情况下，邀请富有谈判经验的B进行谈判，B为此组织谈判组织，准备谈判的意向书，可行性研究报告合同和章程等书面文件，并与A进行二次磋商，A在认为其获得B谈判知识和相关法律文件后，宣布终止谈判，A为此应承担给B造成损失的缔约过失责任。b故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况如：甲欲与乙订立一份特殊物品的买卖合同，而该合同的成立必须有待于政府的批准，政府对这种合同是否批准有完全的权力。乙不知这一事，甲应该告知乙合同有待于政府批准方能生效这一事实。乙便于甲签订了合同并依合同进行了履约准备，最终合同未被批准，此即为故意隐瞒“重要事实”。c有其他违背诚实信用原则的行为如：A向B发出要约，之后A的住所发生变化但未通知B，致使B仍向A原住所地发出承诺，A未收到承诺，合同不成立，B认为合同已成立并依约履行合同，结果造成了损失，此时A应承担缔约过失的赔偿责任。
由此看出缔约过失责任特点有以下四点：其一缔约过失责任是在订立合同的过程中产生的法律责任。由于当事人直接违反的是诚实信用原则，且此责任或义务又是先于合同成立而独立存在的，因此，理论界将其称为先合同义务。在合同义务之外，再规定一种先合同义务，是法律公平性的体现，因为只要缔约当事人之间因谈判、磋商而彼此有了接触和联系，他们之间便会产生利益的交错。先合同义务不是因合同有效成立而产生的给付义务，而是在合同生效前，基于诚实信用原则而产生的法定义务。其二缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失。因为缔约过失行为侵害的对象是信赖利益。所以该责任的确定自然以实际发生的信赖利益为损失的前提条件。只要一方当事人因过失造成缔结合同关系破坏，从而使另一方信赖利益受损，二者之间便存在了因果关系，该责任即成立。任何一方因故意或过失而导致合同不能成立或无效或被撤销，都可能使对方的信赖利益受到侵害。其三缔约过失责任是一种过失的民事责任。无过失便无缔约过失责任，通常情况下，缔约一方当事人由于疏于通知、照顾、保护、协助等行为，对相对方的损失发生放任或故意的心理状态。其四，缔约过失责任是以补偿对方损失为后果，以弥补性承担方式为特征的民事责任。因为缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿实际损失的救济。在民事责任中，它处于与违约责任和侵权责任相并列的地位。它既非以成立有效的合同为前提的违约责任，也非以非表意的违法行为为前提的侵权责任，而是一种在缔结合同过程中由于过失而应当承担的民事责任。
缔约过失责任与违约责任有密切的联系，但二者的区别十分明显，表现在以下几个方面：第一，产生的时间和基础不同，缔约过失责任产生于合同订立的过程中，是一种对先合同的违反，其请求权的基础是诚实信用原则。违约责任是一种违反合同的责任。它以合同的有效存在为基础，即无合同无违约，请求权的基础是合同。第二，目的不同。缔约过失责任目的是维护交易的安全并促成缔约成功。违约责任的目的是保护当事人之间合同利益，是保证合同履行，即诺言必须履行原则的体现。第三，存在形式不同，缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，它只能以损害赔偿为唯一的一种补救责任形式。而违约责任可以由当事人约定责任形式，如违约金、损害赔偿、实际履行定金等，也可以法定的责任形式予以补救。第四，构成的条件不同，缔约过失责任要以实际损害为要求赔偿的条件，违约责任则不以损害的存在为前提，从过失状态上看，缔约过失责任主观上是要求过失的存在；违约责任通常是一种严格责任，除法律另有规定外，只要有违约事实的存在，即需承担违约责任。
缔约过失责任与侵权责任二者都以损害赔偿为内容，且在主观上都要求有过失，但二者区别又十分明显，第一，基础关系不同，缔约过失责任产生于意欲订立合同当事人之间基于诚实信用原则的要求，必须尽到保护、通知、协助、忠实等义务，违反此义务，违反者即需承担缔约过失损害赔偿责任，侵权责任不以特定侵权者和被侵权者之间存在特定的信赖关系为前提和基础。第二，违反义务性质不同，缔约过失责任违反的是先合同义务，而侵权行为则是违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务。第三缔约过失责任赔偿的范围是信赖利益的损失，至意欲订立合同当事人因相信合同的有效成立而导致的信赖利益的损失，通常表现为基于信赖利益而实际支出的费用，侵权行为则是行为人违反了法律规定的物权、人格权等绝对权。赔偿范围不限于信赖利益。
三、缔约过失责任的构成要件。
缔约过失责任的构成有以下四个要件：
㈠缔约一方违反先合同义务的行为。所谓先合同义务，是指在订立合同的过程中，合同成立之前，所发生的由缔约双方当事人承担的义务。先合同义务实际上是对当事人之间信用的一种确认和保护，如果一方当事人出于恶意，违反自己的信用，基于双方的信用关系而有所付出的善意一方将要遭受损失。这种恶意对信用的违反违背了民法的公平及诚实信用原则。与一般社会观念颇有不合。同时，也是对现代社会存在基础的挑战和威胁。一般来说，先合同义务存在于要约生效后，合同成立前。要约生效前，双方只是一般人之间的信用，谈不上缔约双方之间的信用，因此，也谈不上对该信用的违反；在合同成立后，双方当事人之间的关系进入一种更加紧密的信用关系，这种信用关系由合同义务及合同责任加以约束和调整。所以缔约过失责任是对这一特定的时间段下当事人之间关系的调整。缔约过失责任因此与侵权责任和违约责任相区别。
㈡缔约过程中过失的存在。缔约过失责任之所以得以成立，在缔约过程中违反信用一方之所以要对对方的损失负责，是因为其主观上具有过失，即具有一定的可责之处。所以缔约过失责任属于过失责任而非无过失责任。本条规定：当事人假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；以及有其他违背诚实信用原则行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
㈢损失的存在。缔约过失责任之所以成立，是因为有损失的存在。如果在缔约过程中并没有损失，则谈不上责任的成立。但是，缔约过失责任的损失的确定是一个比较棘手的问题。在审判实践中，应具体情况具体分析，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过失的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同无效，被变更或被撤销、不成立等而造成损失。信赖利益的损失既包括因他方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少，如各种费用的支出；也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去某种应该得到的机会。当然，这些利益必须是在可以客观预见的范围内。由于目前我国法律对间接损失的赔偿没有明确规定的情况下，建议我院能总结出为当事人和社会一般公平观念所能普遍接受的赔偿标准。
㈣因果关系。指一方当事人的过失与另一方当事人的损失之间存在相当的联系。缔约过失责任的形成可归纳为两类：其一是合同订立磋商中，要约人的缔约过失责任，其特点是责任发生在缔约当事人双方意思表示未能协调一致前；其二是无效合同（包括被撤销的民事行为）当事人的缔约过失责任，其特点是责任发生在缔约当事人双方意思表示已经协调一致之后
四、正确认识与缔约过失责任认定相关的几个问题
为进一步深化对缔约过失责任的理解与把握，笔者认为还有必要澄清对以下问题的认识。
1、先合同义务与附随义务有无区别？对此，回答应当是肯定的。所谓附随义务，顾名思义就是指附随主义务的从义务，它不能独立存在，必须依附于主义务。附随义务则是在加工过程中完好保存好已经加工作的产品或还未加工的原料，如果出现紧急情况承揽人负有通知定作人的告知义务；在加工承揽过程中知悉定作人的某些商业秘密，承揽人负有保密义务；加工因定个人的设计等原因失败，承揽人在防止损失扩大的协助义务，附随义务的内容是随着主义务的过完成情况变化而变化。而先合同义务则是在缔约磋商到全同生效前的这段时间里缔约人负有的一项法定义务，它不依附于任何义务，可以独立存在。与附随义务相比，先合同义务的内容比较确定。
2、合同成立或有效是否也存在缔约过失责任？有人主张，只要合同关系存在，即使在缔约过程中有一方存在缔约过失行为，另一方能对他行使缔约过失诉讼上的请求权，而只能追究其违约责任。我们认为，这种观点混肴了缔约过失责任与违约责任的界限，抹煞了缔约过失责任的独立价值，是很不妥当的，一方当事人在缔约阶段存在缔约过失责任后，如果合同成立并生效，则其后可能发生违约责任，也可能出现正常履行合同的结果，如果合同已经正常履行，自然不能再追究“违约责任”，此时只的追究缔约过失责任一种途径；即合合同没有正常履行，违约方并不一定就是缔约过错方，违约责任与缔约过失责任的承担都并未重合，更是谈不上追究缔约过失责任方的违约责任问题；再退一步讲，即使合同不能正常履行的过错也在缔约过错方，对方也完全可以既主张缔约过失责任，又主张违约责任，从而完整、充分地保护自己的合法权益。总之，合同关系是否存在与缔约过失责任并无必然的联系。
3、缔约过失责任是否也存在责任竞合现象？责任竞合是指行为人实施某一违法行为符合多种民事责任的构构成要件时，在法律上导致相互冲突的民事责任形式，由于受害人享有多种请求权，也称请求权的竞合。关于缔约过失责任请求权的竞合《合同法》第43条没有做出规定，我们应当允许当事人行使选择权。缔约过失责任请求权的竞合有两种情形：（1）与违约责任的竞合。缔约人缔约过程中违反先合同义务，有时既构成缔约过失责任，又构成违约责任。如在无权代理的情况下，被代理人不予追认，这时善意相对人就享有选择权，既可以选择行使撤销请求权，要求撤销合同，由代理人承担缔约过失责任选择继续履行合同的请求权；不撤销合同，要求代理人自己履行合同或承担违约责任。（2）与侵权责任的竞合。缔约人在缔约过程中实施的违法行为，可能即构成缔约过失责任，又可能构成侵权责任。如在缔约过程中，因过错违反保护义务，将订立合同过程知悉的商业秘密，加以泄露或不正当地使用，都可能存在缔约责任与侵权责任的竞合。（３）缔约责任、违约责任、侵权责任竞合。三责任竞合比较少见但并非不可能，尤其是存在欺诈之产品责任场合，例如，缔约过程　中，一方故意隐瞒真实情况或告知对方虚假情况，让对方将有缺陷产品当成合格产品，并订立了买卖合同。后该产品因缺陷致产品本身及买方的其他财产（甚至人身）造成损害。此种情形下，受欺诈之买方可以选择：①撤销合同，以缔约过失责任为由要求对方赔偿信赖利益的损失；②以侵权为由要求对方赔偿损害，赔偿范围不仅包括财产损失，而且包括人身伤害和精神损害；③以对违约为由主张修理、重作、更换、继续履行或赔偿履行利益的损失，尤其产品本身比较紧俏，价值较大且为买方所急需，而受害人不愿撤销合同或丧失也撤销权，在此情形下，买方更有可能选择违约责任之请求权。
阅读 (3385) | 评论 (0) |
前一篇：后一篇：
&&请您后再发表评论
&分享到微博&
搜房网用户可以先再评论
内容：请登录
转载成功！
文章分类：
我的所有文章
创建新的分类：
博文已成功转载！
对不起，您的账号尚未进行真实身份信息注册，评论不能同步到微博！
Copyright &
北京拓世宏业科技发展有限公司 Beijing Tuo Shi Hong Ye Science&Technology Development Co.,Ltd 版权所有