行政法学精讲教材之十一
本章重点在于熟记行政合同的概念及其区别于一般民事合同的特征；掌握行政合同双方的权利义务，尤其是行政优益权的内容；同时明确行政合同的种类与作用；弄清国外行政合同制度的特点；了解行政合同的缔结、变更、解除和终止。
一、行政合同概述&
行政合同，又称行政契约，是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标而与公民、法人和其他组织经过相互协商、意思表示一致所达成的协议，它是一种双方行政行为。&
（一）行政合同的特征&
与一般的民事合同相比，它具有以下特征：&
．行政合同的当事人一方必定是行政主体；&
．行政合同签订的目的是为了行使行政职能实现特定的国家行政管理目标；&
3 ．行政合同以双方意思表示一致为前提；&
．在行政合同的履行、变更或解除中，行政机关享有行政优益权；&
．行政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决。&
（二）国外行政合同制度简介&
★在大陆法系国家，行政合同制度有较长的历史，且较为发达。目前在法国，行政合同已得到越来越广泛的运用。大致有如下几类：公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公务特许合同、供应合同、运输合同、科研合同、独占使用专用公产合同、出卖国有不动产合同等。在日本，许多法律对行政合同予以专门规定。&
以判例法为主的英美法系国家，并没有明确的行政合同或行政契约的概念，但这并不意味着这些国家在实践中不存在行政合同，或者说法律不对这类合同作出相应的特殊规定。实际上，美国通过各种判例和规章形成了一整套关于单项行政合同的法律制度。在英国，法律对行政合同也作出了某些特殊规定。&
二、 行政合同的种类与作用&
（一）行政合同的种类&
．根据合同所基于的行政关系的范围，行政合同分为内部合同和外部合同。&
．根据合同的内容，行政合同可分为承包合同、转让合同和委托合同等。&
．根据合同是否涉及金钱给付，行政合同可以分为有金钱给付内容的合同和无金钱给付内容的合同。&
．根据合同事项所涉及的行政管理领域，行政合同分为工业、交通、农业、科技、教育等不同领域的专业合同。&
（二）我国目前常见的行政合同&
包括：（ l ）科研合同；（ 2 ）国家订货合同；（ 3 ）公用征收合同；（
4 ）国有土地使用合同；（ 5
）企业承包管理合同。此外，还有行政委托合同、计划生育合同、交通安全保障合同、人事聘用合同等。&
（三）行政合同的作用&
行政合同是一种富有弹性和灵活性的管理形式，既不像行政命令那样僵硬，易窒息相对方的主动性和积极性，也不像民事合同那样自由随便。行政合同虽有双方当事人的自由协商，但又以保留行政机关必要的行政优先权为其条件，它是对行政命令、行政处罚、行政强制等管理手段的重要补充。行政合同在社会生活中的作用主要表现在：&
．从行政机关方面讲，订立行政合同既可以更好地行使行政职能，保证国家行政目标的实现，又可以团合同双方权利义务关系的明确而避免相互扯皮、推倭，杜绝不负责任的官僚主义作风。&
．从相对方来说，订立行政合同既可以使他们更好地发挥积极性和创造性，又可以使合同争议发生后控告有门，解决有据。&
三、行政合同的缔结、变更与解除&
（一）行政合同的缔结&
1 ．缔结行政合同的原则&
（ 1 ）适应行政需要的原则；（ 2 ）不超越行政权限的原则；（ 3
）合同内容必须合法的原则。&
2 ．缔结行政合同的方式&
（ 1 ）招标；（ 2 ）拍卖；（ 3 ）邀请发价；（ 4
）直接磋商。&
（二）行政合同双方的权利和义务&
1 ．行政机关一方的权利&
（ 1 ）选择合同相对方的权利；（ 2 ）对合同履行的监督权和指挥权；（
3 ）单方面变更或解除合同的权利；（ 4
）对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权。&
2 ．行政机关一方的义务&
（ 1 ）依法履行合同的义务；（ 2
）保证兑现其应给予合同相对方的优惠或照顾的义务（ 3
）给予相对方物质损害赔偿或补偿的义务；（ 4
）按照合同规定给付价金的义务。&
3 ．相对方的权利&
（ 1 ）取得报酬权；（ 2 ）损害赔偿请求权和特权行为损害的补偿权；（
3 ）不可预见的困难情况的补偿权。&
4 ．相对方的义务&
（ 1 ）按照合同规定的要求和期限认真履行合同的义务；（ 2
）接受行政机关管理监督和指挥的义务。&
（三）行政合同的履行应遵循下列原则&
1 ．实际履行原则；&
2 ．自己履行原则；&
3 ．全面适当履行原则。&
（四）行政合同的变更和解除&
行政合同的变更是指现存行政合同基于行政机关的裁量权或其他法律事实，在不改变现存合同性质的基础上，对涉及合同主体、条件、内容的条款作相应的修改、补充和限制。&
行政合同的解除是指行政合同当事人一方尚未履行或尚未全面履行时，双方当事人提前结束约定的权利义务关系。&
变更和解除行政合同会产生一定的法律后果。&
（五）行政合同的终止&
1 ．合同履行完毕或者合同期限届满；&
．双方当事人同意解除；&
．行政机关依法律或政策规定以及出于公共利益的需要，单方面解除合同；&
4 ．因不可抗力导致合同履行已不可能；&
．行政机关因相对方的过错而宣布解除合同；&
．因行政机关有严重过错，法院可依据相对方的申请依法判决解除合同。&
1．行政合同
是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标而与公民、法人和其他组织经过相互协商、意思表示一致所达成的协议。它是一种双方行政行为。&
2．行政合同的变更
&&现存行政合同基于行政机关的裁量权或其他法律事实，在不改变现存合同性质的基础上，对涉及合同主体、条件、内容的条款作相应的修改、补充和限制。&
3．行政合同的解除
行政合同当事人一方尚未履行或尚未全面履行时，双方当事人提前结束约定的权利义务关系。&
一、行政合同的特征&
行政合同是以契约的形式规范行政主体之间或行政主体与行政相对方之间双方权利义务的一种协议。与一般的民事合同相比，它具有如下特征：&
（一）行政合同的当事人一方必定是行政主体&
行政合同是行政主体行使行政权的一种方式。因此，行政合同只能在行政主体之间或行政主体与相对方之间签订，而不能在公民之间签订。即使公民之间签订的合同的内容是为了执行公务，也不能被认为是行政合同。同时，并非所有行政机关签订的合同都是行政合同，因为行政机关具有双重法律身份：一方面，行政机关可凭借国家赋予的优越地位，通过合同的方式行使行政权，这时所签订的合同是行政合同；另一方面，行政机关又具有民法上的民事主体身份，当行政机关仅仅是为了实现一定的民事目的而进行民事行时所签订的合同即为民事合同。&
（二）行政合同签订的目的是为了行使行政职能，实现特定的国家行政管理目标&&&&&&
行政合同的签订，其目的都是为了执行公务，实现特定的国家行政管理目标，其最终目的是为了实现国家的利益。因而行政合同的内容必须符合法律、法规的规定，双方都完全的自由处分权。而民事合同则不然，虽然某些企业（特别是国有企业）订立民事合同的结果也可能是有利于公共利益，但就其本身来讲，其签订民事合同的目的是为了其身的经济利益。由于行政合同的者以特殊目的，从而使行政机关在行政合同中具有了行政优先权。&
（三）行政合同以双方意思表示为前提 &
行政合同属于双方行政行为。单方行政行为仅由行政主体意思表示即可成立，双方的行政行为则须以双方意思表示为前提。当然，在履行行政合同的过程中，行政机关具有某些单方面的特权，如监督权、指挥权、合同的变更权、解除权等。但是，双方意思表示一致并不等于双方的目的相同，行政主体签订行政合同的目的是为了执行公务，行政相对方则是为了营利。&
（四）在行政合同的履行、变更或解除，行政机关享有行政优益权&
行政合同中双方当事人不具有完全平等的法律地位，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方依法变更或解除合同，而作为另一方当事人的公民、法人或其他组织则不享有此种权利。行政机关之所以享有行政优益权，主要是因为行政合同的最终目的是为了国家的、公共的利益，国家为了保障行政机关有效的行使职权，履行职责，通过法律赋予行政机关以种种职务上的优益条件，以保证行政合同的正确执行。当然，行政主体单方面解除合同的权利的行使是有条件的，要受公平、合理、合法原则的支配。所谓“有条件”，是指合同缔结后出现了妨碍合同目的实现的客观条件。行政机关非因相对方的过错而解除合同，导致相对方财产上受到损失的，应予以合理的补偿。&
（五）行政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决&
在我国，在行政合同方面，由于尚未建立完善的法律制度，其纠纷处理途径尚未明确，但根据行政法原理，行政合同发生争议，应通过行政法的救济解决，人民法院行政审判庭应有最终处理权。&
二、行政合同双方当事人的权利义务&
（一）行政机关的权利&
．选择合同相对方的权利。行政机关在订立行政合同时，可以根据实际情况和要求选择适当的合同相对方，对于某些行政合同，作为行政相对方的组织和个人如没有法律规定的理由和根据，一般不能拒绝行政机关选择其为相应行政合同的当事人。&
．对合同履行的监督权和指挥权。行政机关在行政合同中具有双重身份，既是合同的一方，受合同的约束，同时它又代表国家行使行政管理权。在执行合同的过程中，行政机关对合同的履行不仅有监督和控制的权利，而且在某些情况下对合同的具体执行有指挥权。&
．单方面变更或解除合同的权利。在行政合同的履行过程中，行政机关根据国家法律、政策或计划的变更，以及公共利益的需要，有权变更或解除合同，不必取得相对方的同意。但是，这种权利的行使不是没有限制的。第一，这种权力只能在公共利益需要的限度以内行使；第二，不能变更或解除与公共利益无关的条款；第三，对相对方因变更或解除合同所造成的损失应予补偿；第四，行政机关单方面的变更超过一定的限度或接近一个全新的义务时，相对方可以请求另订合同。&
．对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权。如果相对方违反合同，行政机关具有制裁的权力。行政机关行使这一权力的目的，不仅是处罚违反合同的当事人，更主要的是为了保证公务的实施。因此，制裁权是行政机关保障行政合同履行的一种特权。行政机关的制裁权是一种当然的权力，不论合同中有无规定，它都可以按照职权行使。&
（二）行政机关的义务&
．依法履行合同的义务。行政机关作为行政合同的主要一方当事人，本身具有优越的地位。这种优越的地位不意味着行政机关可以不依法履行义务。在行政合同的履行中强调行政机关依法履行合同义务具有重要意义。&
．保证兑现其应给予合同相对方的优惠或照顾的义务。在行政合同中规定的优惠或照顾条件，对于相对方履行合同义务极其重要，也是行政主体吸引相对方的有利条件。因此，一旦以合同形式将其确定下来，行政机关就有义务保证其兑现，不允许随意更改或打折扣。&
．给予相对方物质损害或补偿的义务。在履行行政合同过程，凡是因行政机关的原因引起合同的变更、解除，从而使相对方受到物质损害的，行政机关有义务根据有关规定和实际损害情况进行赔偿或补偿。&
4 ．照合同规定给付价金的义务。&
( 三 ) 相对方的权利&
1 ．取得报酬权。&
相对方的报酬通常是在合同中规定的，也可能直接由法律、法规规定。&
行政合同中的报酬，通常为对相对方提供的服务或产品的价金。此外，行政合同也可能给予相对方以其他形式的报酬，例如，可以在合同中规定允许相对方利用行政机关的公产、设备或资料，在相对方需要大量投资而本身所不及时，行政机关可协助其解决。行政合同还可规定给予相对方价金以外的其他经济利益，如贷款、津贴、提供担保，减轻或免除赋税等。行政合同的报酬条款和其他关于公务的组织和执行的条款不同，不能由行政机关单方面变更。&
．损害赔偿请求权和特权行为损害的补偿权。&
损害赔偿请求权是类似民事合同的一项权利。相对方由于行政机关的过失受到损害时，可以请求人民法院判决行政机关赔偿损失。所谓特权行为损害的补偿权，是指行政机关在签订合同以后，由于公共利益的需要，单方面变更或终止合同的特权行为造成相对方的损害时，相对方以其损害为由提出要求行政机关予以补偿的权利。相对方由于行政机的特权行为而造成或增加的全部负担（损害），不论具体合同中有无规定，都可以请求行政机关予以补偿。享有这种补偿的请求权是行政合同制度的一个重要原则。它既是维护当事人经济利益平衡的需要，也是公共利益的需要。值得注意的是，相对方补偿权的范围只是以实际损失为限，不能企求过高的利益。当然，为了避免计算实际损失困难期间，也可以在合同中先规定一个补偿数额。&
3 ．不可预见的困难情况的补偿权。&
行政合同在履行的过程中，有时可能出现当事人订约时所不能预见的情况或困难，从而使合同的履行虽然不是不可能，但已使相对方遭受极大的损失，使履行合同极端困难，这种情况或困难成为不可预见的情况或困难。相对方在履行行政合同中遇到不可预见的情况或困难时，有权请求行政机关共同承担损失，或请求行政机关予以补偿。&
（四）相对方的义务&
．按照合同规定的要求和期限认真履行合同的义务；&
2 ．接受行政机关管理监督和指挥的义务。&
１．某乡某村村委会在1984年完成农村联产承包责任制之后，于1986年将一片无人承包的土地，经村委会讨论决定，公社领导同意，承包给邻村村民杨某耕种。双方签订了土地承包合同，并向杨某核发了土地使用证，土地使用期为15年。&
1994年，该乡政府决定将杨某承包的土地收回，交由另一村民耕种，杨某不服，请求县土地管理局处理。县土地管理局经调查后认为，乡政府收回杨某承包的土地，侵犯了杨某的土地使用权和村委会对该承包土地的经营管理权，违反了《中华人民共和国土地管理法》，属侵权行为，责令其立即停止对杨某合法承包的土地使用权的侵犯，杨某继续使用该承包土地，责令该乡政府赔偿因侵权所造成的一切经济损失。&&
该乡政府对土地管理局的决定不服，向县人民法院提起行政诉讼。&
该土地承包合同是否行政合同？乡政府的行为是否符合法律、法规？该合同纠纷是否能作为行政复议问题提起行政诉讼？&
行政合同，是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标而与公民、法人和其他组织经过相互协商、意思表示一致所达成的协议。它是一种双方行政行为。与一般的民事合同相比，它具有以下特征：
（ 1 ）行政合同的当事人一方必定是行政主体； （ 2
）行政合同签订的目的是为了行使行政职能实现特定的国家行政管理目标；（
3 ）行政合同以双方意思表示一致为前提；& （ 4
）在行政合同的履行、变更或解除中，行政机关享有行政优益权；&
）行政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决。本案中，农村土地承包合同是农村合作经济组织在实行家庭联产承包责任制过程中与其内部成员及其他承包者签订的明确双方在土地生产经营中权利义务关系的协议。由于此种合同是为实现国家行政管理的目的，且与一般的民事合同不同，符合行政合同的上述特征，故属于行政合同。&
根据当时的政策，某村将集体所有的土地承包给杨某使用，签订的合同符合政策规定的程序和要求，而乡政府在合同双方正常履行合同期间，在没有特殊情况和合法理由的情况下，用强制手段收回土地，违反了法律规定。&
本案中，该合同纠纷可以作为行政复议问题提起行政诉讼，因为乡政府的行为是行政机关干预土地承包合同的违法行为，所以土地承包人当然有获得行政诉讼救济的权利。&
２．王某于１９９２年与市房管局下属桃源房管所签订租用本市民主路６０号公房铺面的租赁合同。１９９４年、１９９６年两次续租。１９９６年８月起王某拖欠租金并超过合同规定期限。１９９７年５月９日，市城管监察大队房管中对以王某转租铺面为由查封了该铺面。同年７月１７日市房产局公房科书面通知王某，认定其于１９９６年间，将所租公房铺面转租给刘某，从中收取租金，利用公房铺面牟取私利，违反合同及本市房屋地产管理暂行规定中第１１条的规定，据此终止租赁合同，收回所租公房铺面。王某不服，多次书面向房产局提出申诉，认为自己并无转租行为，要求继续租用该铺面。１９９７年９月１７日市房产具作出《关于对要求租用民主路６０号公房铺面的答复》，认定王某转租事实清楚，该局已于７月１７日终止了租赁合同。并限王某于１周内将铺面内所有物品搬走。王某对房产局所作的《关于对要求租用民主路６０号公房铺面的答复》不服，向法院提起行政诉讼，请求判决撤销市房产局《关于对要求租用民主路６０号公房铺面的答复》中关于终止租赁合同的行为。一审法院认定王某与桃园房管所签订的公房租赁合同是民事合同，市房产局的《关于对要求租用民主路６０号公房铺面的答复》是民事行为，不属于行政诉讼受案范围，裁定不予受理。王某不服，提起上诉。&
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
本案中，公房租赁合同是否行政合同？房产局的行为是否为具体行政行为？&
答案：&&&&&
本案中，公房租赁合同是行政合同，因为其符合行政合同的特点：行政主体有权选择合同当事人；行政主体享有履行合同的监督权；行政主体享有因公共利益而单方面变更和解除合同的权力；行政主体享有制裁权等。这些行政特权以法律规定或合同性质为根据，无需在合同中约定，且不受合同约定所限制或剥夺。正是这种具有单方意志行使的特权，才使得行政机关单方面变更、解除或强制执行行政合同的行为不再是民事行为而成为具体行政行为。我国的公房租赁合同中，租赁关系指向的对象是由房产管理机关代表国家进行管理的国有房屋，房屋所有权属于国家。房产管理机关可以通过行使国家赋予的行政职权将其所管理的国有财产的使用权以租赁方式配制特定的公民、法人或其他组织。同时，房产管理机关可以自由选择承租人，使其获得对公房的使用权，也可以根据合同对承租人进行监督，在特定条件下还可以单方面变更或终止合同。
因此，在本案中，王某与房管所签订的合同应认定为行政合同。&
本案中，一审法院认定《关于对要求租用民主路６０号公房铺面的答复》是民事行为，是不正确的。《关于对要求租用民主路６０号公房铺面的答复》在形式上似乎是一种通知性质的行为，但实际上是行政机关行使行政职权，处分相对人实体权利的具体行政行为。在本案中，公房科作为市房产局的一个内设部门，不具备对外独立行使职
权的资格，它于 7 月 17
日作出的行为需经市房产局认可后才有效。王某对公房科的决定不服，向市房产局申诉，房产局在《关于对要求租用民主路６０号公房铺面的答
复》中对公房科终止租赁合同的处理予以确认，认可为自己的行为。因此，本案应认定为市房产局对王某的实体权利进行了处分，其终止公房租赁合同的行为是具体行政行为。
&本章主要涉及行政合同的概念、特征，指出是一种双方行政行为，是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标而与公民、法人和其他组织经过相互协商、意思表示一致所达成的协议；分析了行政合同的作用，当事人的权利义务这些基本要点，以及其实施和履行过程中应注意的基本问题；介绍了我国行政合同的主要种类，包括：科研合同、国家订货合同、公用征收合同、国有土地使用合同、企业承包管理合同以及行政委托合同、计划生育合同、交通安全保障合同、人事聘用合同等；同时介绍了外国行政合同的发展状况。&
行政指导是二战后出现的新兴的行政方式，在市场经济国家的行政管理中得到越来越广泛的应用，成为对传统上依法行政的一种重要补充。与之相适应，行政指导也逐渐受到当代行政法学界的重视，成为行政法学研究的重要内容。在本章的学习过程中，应着重注意掌握以下内容：了解行政指导的概念与特征；明确行政指导的种类、意义与作用；熟悉日本、德国、美国的行政指导制度；掌握建立、健全我国行政指导制度的有关知识。&
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以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。论行政合同的司法救济机制
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论行政合同的司法救济机制
摘&要：行政合同是契约观念向公共管理领域渗透的结果。其与传统单方强制性行政行为相比具有明显不同，并且受到民事合同理念的重大影响，在行政合同适用何种诉讼途径进行司法审查方面引起了争议。本文由行政合同的特征和种类入手，从纵向和横向上分析了行政合同的特点，认为应当建立起行政合同的双重诉讼类型，并总结了人民法院对行政合同引起的纠纷所作的判决形式。以期为社会经济转型时期的中国建立稳定、周延和有效的行政合同司法审查机制提供些许参考。
关键词：行政合同，行政优益权，民事诉讼，行政诉讼
在传统公私法二元结构划分背景下，行政主体作为私法关系中的一方当事人与另一方民事主体签订私法合同的历史由来已久。该类合同中政府完全被视作为民事主体，其所签订的合同在性质上被认为是民事合同，受私法规则的调整。一方面，这时期政府的管理手段一般为强制性行政方式，很多涉及公法上的问题都可以行政命令、行政计划等手段来解决。另一方面，出于对权力的恐惧，人们通过代议制机关制定相应的规范，将政府的权力严格限定在维持秩序和保障安全方面，行政主体很少享有自由裁量权，如若行政主体超越法律规定的方式、权限行使权力，将会因为违反法律规定而被宣告越权无效，因而较少涉及行政合同问题。
然而随着经济的突飞猛进，民主思潮的广泛传播与深入人心，“福利国家”、“积极政府”、“给付行政”的思想涌现出来；再者，经济体制和社会结构的转型也导致一些社会问题凸现，这些问题和矛盾仅仅依靠社会个体的力量又是无法得到有效解决的，如：环境问题、社会治安问题等。行政权向社会经济生活各领域的渗透以及行政手段的多样化就是大势所趋了。在早期以支配和服从为特征的行政管理模式外逐渐的产生了一种更加柔和、富有弹性的行政手段——行政契约。行政契约的频繁运用给行政法律关系理论、依法行政理论以及公私法的二元结构划分理论，特别是行政救济制度等带来了重大的问题。为监督行政机关依法行政、保障人权，对行政合同的救济机制研究及论证，建立行政合同诉讼和判决制度体系迫在眉睫。
一、行政合同的司法救济现状分析
（一）行政合同的特征
行政合同又被称作行政契约，是指行政主体为了行使行政职能，实现特定行政管理的目标，而与公民法人或者其他组织经过协商，意思表示一致所达成的协议。其具有如下特征：
1.行政合同法律关系主体中必有一方是行政主体。但由于行政机关具有双重的法律身份，在其以民事主体身份与另一方当事人订立契约时发生的是民事法律关系，所签订的合同是民事合同，因为这不涉及到公权力的应用。
2.行政主体签订行政合同的目的地是为了运用国家行政职能，实现行政管理的目标。现代“福利国家”、“给付行政”的国家目的观，在客观上要求行政主体综合运用多种合法手段来达到行政管理的目标，行政合同就是实现国家行政管理目标的一种不可或缺的形式和手段，然而行政职能是否能够得到高效行使，行政目的可否得到圆满实现，直接关涉到国家利益和公共利益的维护，因此有必要赋予行政主体一方以行政优益权，以期完成行政任务。
同时，行政合同的这一主观特征是其区别于民事合同的重要标准，因为民事合同所意欲实现的主要是民事主体自身利益，满足其自身需求，一般来讲与公共利益无涉。正是因为如此，只有那些以行政机关为一方当事人签订的以履行行政职责为目的的合同才是行政合同。
3.在行政合同的签订、履行、变更乃至解除的过程中，行政机关都享有行政优益权，即相对于行政相对人而言，行政机关具有特别的优先处分权，主要体现在：在行政合同签订之前，行政机关具有选择行政相对方的裁量权；合同履行过程中，行政主体拥有监督指挥权、单方变更、解除合同权；对不履行和不适当履行行政合同义务的对方当事人，行政机关单方行使的制裁权。行政机关之所以享有行政优益权乃是出自对公共利益保障的考虑。因为公共利益实质上体现了每个社会成员个体的具体利益，承认了公共利益优先并不否定个人利益的存在和发展。这一特点同样应当被考虑在行政合同的司法救济制度建构方面。
4.行政合同主体之间的意思表示一致。在这个意义上说，行政合同与民事合同中关于双方当事人的意思表示方面要求相同，强调契约应当建立在真实意思表示合意的基础之上。当然这并不意味着双方当事人订立行政合同的目的也要相同，因为行政主体订立合同的目的是为了执行公务，保障国家和社会的公共利益，而行政相对方则可能是为了实现自身的经济利益，但是这并不影响行政合同的成立和生效。
（二）行政合同的司法救济现状
我国虽然是制定法国家，目前却没有任何法律中出现过“行政合同”之字样。所以行政合同的概念是学理上对某些具有相同性质和特征的合同进行分析、概括的结果。实践中，由于缺少统一的行政合同立法，关于行政合同的相关规定散见于众多的法律法规文件中。这对我国建立完整的行政合同司法救济体系带来的很大的困难。在没有出现专门的行政合同立法之前，我国现有的法律法规对行政合同主要规定了如下几种救济方式：协商、申请仲裁、申请行政复议以及提起诉讼。其中只有向法院提起诉讼属于司法救济方式，但是由于行政合同具有不同于传统具体行政行为的特征，致使法院审理因行政合同引起的法律纠纷时，在适用法律方面出现一些问题，甚至出现了适用民事诉讼的方式处理行政机关履行行政合同过程中行使行政优益权的行为。因此，有必要分析行政合同的司法救济机制，以便于为行政合同的司法审查实践提供理论上的支撑。
二、行政合同的司法救济方式
（一）进入司法审查视野中的行政合同种类
依据不同的标准可以将行政合同划分为各异的种类，这里根据签订行政合同的双方当事人所处的地位，可以将行政合同划分为对等合同和隶属合同两种。
1.对等合同。又称为对等契约，是指在地位上或者级别上平等或者基本平等的行政主体之间缔结的契约，即行政主体之间为了达成一定行政目的而签订的行政契约，如行政协定以及部分行政委托合同。这类合同的缔约双方均为行政主体，且行政合同的目的都是为实现行政目标和保护公共利益，一般双方发生争议时，多由其协商解决，或者按照组织法的规定报经共同的主管机关或者本级政府来决定。
2.隶属合同。又称为隶属契约，是指处于优势地位的行政主体与处于隶属地位的行政相对人之间订立的行政契约。其典型特点是行政主体一般不通过单方面的行政行为来处理事务，而是根据双方之间的约定。因而行政主体拥有的行政优益权也有了适用的裁量空间。另外，根据行政相对人地位、身份的不同又可以将隶属行政合同划分为：
（1）行政主体与公民、法人或者其他组织签订的合同。这也是狭义上的隶属合同，属于形式意义上的隶属契约。这类契约事实上被行政诉讼法纳入了受案范围之内，也是本文讨论的对象。该类合同主要包括：国有土地使用权出让合同、全民所有制工业企业承包合同、公用征地合同、科研合同、国家订购合同、公共工程承包合同、政府特许经营合同（Build Operate and Transfer）等。
（2）行政主体与公务员等行政机关内部工作人员签订的行政合同。由于这些合同多为涉及行政机关内部的职权配置与确定，影响到行政机关自我管理的权限。现行行政诉讼法规定：行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免决定不属于人民法院的主管范围。这划清行政机关和人民法院的主管范围，体现司法尊重的原则。当然，这也不等于行政机关内部工作人员认为行政机关违法行使职权侵犯其合法权益没有救济的方式，其完全可以通过人事部门的仲裁或者行政申诉来维护自己的合法权益，得到权利的救济保障。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款规定，目前我国法律仅允许公民、法人或者其他组织对其与行政主体签订的不平等契约而引起的行政法律关系上的纠纷提起行政诉讼。但行政法治是开放反思型的形式法治，行政合同的诉讼机制将在对行政合同种类进行开放性的反思过程中得到完善，从而建立一个体系化的行政合同诉讼机制。
（二）法院审查的基本路径
行政合同毕竟是在公法的边缘产生的一种政府活动形式，含有一定的公法因素，但由于行政相对人的参与使得行政合同又掺杂了私法因素。因此行政合同中就存在一种比较微妙的关系，即公共利益和个人利益之间的博弈。社会本位的思想决定了公共利益优先于个人利益得到实现和保障，为此在行政合同的签订、履行、变更乃至解除的过程中赋予了行政机关以行政优益权。然而这样行政合同的双方当事人就处于一种事实上的不平等地位，行政相对人必定会在博弈中因为诉讼资源的相对缺失而落败。传统的司法救济无法使行政相对人的合法权益获得有效保障，因此一种区别于民事诉讼的特殊救济途径就被提出。
但是，行政合同法律关系中很少存在纯粹的行政法律关系，大多数情况下，其是以行政权力和民事权利、行政法律关系和民事法律关系交织在一起的样态表现出来的；况且行政主体在作为民事法律关系的机关法人当事人时，也有自身的民事权益，此时适用行政诉讼中举证责任的规定会加重行政机关的举证责任，不利于对于行政主体民事权益的保护，这就给行政诉讼法在行政合同方面的适用带来了理论和实践上的难题。事实上，行政合同之中包含了两个变量因素，正是因为如此，导致行政合同行为游离于行政行为和民事行为之间。这两种因素分别是合意的程度和存在于行政行为中的权力因素。假如合意的因素变为零，那么该合同行为就是纯粹的行政行为，即为传统的单方性、强制性行政行为。倘若其中权力的因素变为零，那么该契约就是纯粹的民事契约，行政优益权就不复又存在。这两种情况下所订立的合同因为不符合行政合同的基本特征，因此不能被称为行政合同。
行政合同实质上是“权力”与“合意”相互影响并达成妥协的一种彼此都不可或缺的状态。在这种状态下产生了行政法律关系与民事法律关系混合的特殊情形。此时，应当根据当事人的诉讼请求来判断究竟应该适用何种诉讼类型。如果行政相对人认为行政主体违法行使公权力侵犯了其合法权益，向人民法院提起诉讼，人民法院经过依法审查若认为确实存在行政主体违法行使权力，侵害了行政相对人的合法权益，应当由人民法院行政庭适用行政法律规范来解决纠纷，如行政相对人针对行政机关违法行使行政优益权提起的诉讼；如果一方当事人认为另一方当事人私法上的行为侵犯了自己的合法权益，人民法院经过依法审查若认为确实是民事纠纷，则由人民法院的民事庭适用民事法律规范来处理争议。对于行政相对人既认为行政主体违法行使行政权力侵害自己合法权益，又认为其违反合同约定侵犯了自己合法权益的情况，应当由人民法院的行政庭在适用行政法裁断行政纠纷的同时，附带着适用民事法律裁决民事争端。这样才能一方面监督行政机关依法行政，维护行政权的权威，保护国家和社会的利益；一方面充分保障行政相对人合法权益，使其免受行政权力行使的不当侵害。同时还能够提高诉讼效率，节省司法资源。
（三）法院审查的原则
行政合同本身就是一种合同、一种契约，会发生因为合同一方当事人不履行或者不适当履行合同约定的情况，因此可能会适用违约原则；另一方面，行政合同又是一种特殊的行政行为方式，是以行政合同的形式来实现行政目的的，从而又形成了行政法律关系。现代法治国家以“依法行政”为基本精神理念，对行政合同的审查必须以合法性作为其根本评判标准。再者，“行政契约容许性理论”认为：从行政契约的起源以及行政契约的功能特效来看，除了法律对缔约权有特别的规定外，或者依公法的性质不得缔结行政契约外，一般只要有宪法或者组织法上的权限依据，并且在行政机关处理的事项范围内，在能有效达成行政目的又不与法律相抵触的情况下，应当允许行政主体自由选择是否缔结行政契约。但自由裁量权的行使也是有界限的，必须出于正当的考虑。
因此从纵向结构上看，针对因行政合同引起的不同性质的争议应该适用以下三种不同的原则进行审查和判断。
1.在鉴别行政合同是否成立、生效的问题上，应当适用合法性原则和合理性原则。合同的成立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态，民事合同成立的规则同样适用于行政合同。经过法律的合法性评价后，依法成立的合同才能生效，。具体要求：行为人具有相应的行为能力、行政主体在法定权限范围内签订行政合同、行政相对人具备相应的行为能力以及合同内容符合法律规定等。
然而，行政主体可能会因为自身利益以行政合同的形式出卖公权力或者欺压相对人，这是行政主体行使自由裁量权可能带来的结果，所以对行政主体这方面权力的应用应当做严格的司法审查。审查的原则就为合理性原则，主要适用于审查下面两个方面的内容：首先，行政主体签订行政合同是否为实现行政目的所必须的手段，符合比例原则。其次，契约当事人在订立契约时是否处于正当性考虑，所作的意思表示符合一般常理。
2.在行政合同的履行过程中要分别对行政相对人履行合同的行为与行政机关履行合同的行为进行判断。
（1）对于行政相对人的履约行为，应当适用私法上的违约原则进行判断。因为其作出的是私法意义上的行为，与行政权力的行使无关。通常对行政相对人违约后果的规定一般会体现在行政合同过程之中，或者即使没有规定，行政机关也可以行使行政优益权来实现制裁行政相对人、补偿自己的损失的目的。
（2）关于行政主体的履约行为，则要综合适用合法性原则、合理性原则与违约原则。当行政主体行使法定优益权之时，应采用合法性审查的原则。行政主体依据行政优益权作出的行为应当严格按照法律规定的方式、顺序、步骤和程序，并且符合法律规定的形式。这与对单方行政行为的要求具有一致性，因为这种权力是由行政主体未与行政相对方协商而单方面行使的，对行政相对方权益的影响很大。另外，行政合同本身就含有很大的自由裁量成分，无论是行政合同的签订还是行政合同的履行过程都要求行政机关作出的决定符合理性，且出于正当性考虑，与平等、比例原则相一致。否则，该行为可能面临被宣告无效的危险。最后，合同必须得到遵守是民法的法谚，作为民事合同的一般规则，同样适用于行政合同。约定的义务也可能透过诚实信用等行政法上的基本原则上升为法定义务。除了传统私法上规定的不可抗力、意外事件、约定事由以及对方当事人的过错等原因可以免除合同履行义务外，还应当允许当发生情势上的重大变更、公共利益改变以及合同目的不能实现等情形时，行政机关有不履行合同约定的权利。但是，在后一种情况下应当给予无过错的行政相对人以补偿，以平衡双方的利益。
总之，在行政合同履行过程中，除了对行政机关行使行政优益权予以合法性审查和合理性审查之外，还应当对行政机关的其他履约行为实行合约性审查。
三、行政合同案件的司法判决形式
从横向结构上看，行政主体以行政合同的形式完成行政管理目标的过程，实际上实施了两种相对独立的行为。其一为纯粹的缔结、履行行政合同约定的行为，即民事合同行为。其二是为保障公共利益的优先实现而行使行政优益权的行为。这两种行为具有不同的法律性质，前者存在于民事法律关系之中，而后者应该被定义在行政法律关系中。只因为如此，人民法院对这两种行为所作出的判决形式也不同。
（一）对双方当事人缔约、履约行为的判决形式。
1.行政合同无效的确认判决。当订立行政合同的目的与保障公共利益的目的相左、行政机关利用行政合同“出卖公权力”，或者行政主体在选择相对人时处于严重不正当考虑时，应当认定行政合同无效。
2.由于行政合同本质上是以合同的形式来实现行政目的的。合同的订立和履行本质上就是一种民事行为，因此在合同的订立、履行过程出现的一方当事人的缔约过失或违约行为，在一般情况下应当本着公平和诚实信用的原则，采用民事判决的形式解决纠纷。例如，可以作出支付违约金、赔偿金以及双倍返还订金的给付判决或者判决违约的一方当事人向守约方承担继续履行等。
（二）行政机关行使行政优益权之行为的判决形式。
行政主体在行政优益权的行使方面具有很大的自由裁量空间，从合同的订立到合同解除的过程中，行政机关都可以选择适用。因而这种权力对行政相对人的侵害可能性也很大，对其进行严格的控制是法治社会、保障人权的要求。
1.驳回原告诉讼请求的判决。这种判决是人民法院经过依法审理之后，认为原告的诉讼请求不能成立，但又不能对被诉行政行为作出其他判决的情况下，直接作出的否定原告诉讼请求的判决。依据行政诉讼法解释的规定，这种判决形式主要适用于：起诉被告不作为的理由不能成立；被诉行政行为合法但是合理性存在问题；被诉行政行为合法，但是因为法律、政策的变化需要变更或废止的；其他应当判决驳回原告诉讼请求的情形。
2.对行政主体一方行为的撤销判决。经过对行政案件的审查后，人民法院认为行政机关行使行政优益权所依据的证据不足、适用法律法规错误、超越职权、滥用职权或者违反法定程序，应当判决全部撤销或者部分撤销其行政行为。必要时，可以同时责令行政机关重新作出行政行为。
3.履行判决。行政主体在履行合同的过程中，可能会出于某种利益的考虑而单方面解除合同，假若行政相对人对此决定不服应允许其向人民法院提起诉讼。人民法院经依法审查后，如认为行政契约有效且行政主体单方行使解除权没有法定或约定依据，则应当判决行政主体继续履行契约义务或者限期要求行政主体履行其义务，维护行政相对人的合法权益。
4.变更判决。我国现行行政诉讼法规定：对于显失公正的行政处罚，人民法院可以予以判决变更。这个被行政法学者认为是限制行政机关滥用自由裁量权的精神理念在行政诉讼中的体现。对于行政合同履行过程中行政相对人的违约行为，行政机关因具备行政优益权可以单方面决定制裁行政相对方。这种单方制裁的效果实质上与行政处罚无异，均为一种负担行政行为。而且行政机关依据法律规定或合同约定作出的制裁决定含有很大的自由裁量性。对于行政主体作出的显失公正的制裁决定，人民法院应当有权判决变更，以平衡双方利益。
5.确认判决。行政契约具有不同于私法契约的特殊性，对它的处理要兼顾到公共利益和个人利益，同时要保障公共利益的优先实现。如果出现行政机关违法侵害行政相对人合法权益，行政相对人请求解除行政合同，但解除行政合同将不利于公共利益的保障之情形，人民法院应判决确认行政合同违法，同时责令行政机关补偿行政相对人已遭到的损失和因继续履行行政合同将要遭受到的损失。
行政合同是市场经济理念，特别是合同、契约观念向行政管理领域渗透的结果。这种行政行为方式因具有传统权力行政所缺少的灵活性、柔和性正在被行政主体广泛的应用于公共管理领域之中。行政合同签订、履行过程中，双方当事人的广泛沟通、协商，使得行政相对人能够更好的了解行政机关作出的行为。行政相对人的积极参与，有效的缓解了传统行政方式中与行政主体之间的矛盾，进一步缩小了二者之间的隔阂。这对行政目的的实现、国家和社会公共利益的保障大有裨益，符合行政经济效益原则，体现出行政管理所应当具备的人文精神。
虽然公正的行政程序能够约束行政主体行政契约权行使的随意性、维护行政契约权行使的机动性。但是无论赋予行政相对人以何种程序权利，都无法达到与行政权抗衡的程度，为保障行政契约权的正当合理行使，必须要借助司法上的审查进行客观的评价，坚持司法最终原则。但由于行政合同理论本身发展尚不充分，未形成完整的理论体系，因此行政合同的监督、救济机制无法完整建立。从社会发展来看，在中国社会经济转型时期，行政合同得到广泛应用，为行政契约权的行使建立稳定、周延、有效的司法审查机制之要求越发迫切。推进行政合同诉讼机制的研究，将为稳步推进和保障经济体制改革提供法律依据。
参考文献：
1、方世荣主编：《行政法学与行政诉讼法学》，人民法院出版社2003年版。
2、叶必丰著：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版。
3、杨解君主编：《行政责任问题研究》，北京大学出版社2005年版。
4、马怀德主编：《行政诉讼法》，北京大学出版社2008年版。
5、张树义主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2007年版。
6、崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版。
7、张树义主编：《行政诉讼法》，北京大学出版社2005年版。
8、王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版。
9、马怀德主编：《行政法学》，中国政法大学出版社2009年版。
10、沈岿著：《公法变迁及其合法性》，北京大学出版社2010年版。
11、余凌云著：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版。
12、罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2001年版。
13、沈福俊、邹荣主编：《行政法与行政法学》，北京大学出版社2007年版。
14、 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版。
15、皮纯协、余凌云：《行政契约与依法行政》，载《法治论坛》。
16、刘莘：《行政合同刍议》，载《中国法学》1995年。
17、余凌云：《行政法上的假契约现象》，载《法商研究》2005年第5期。
18、余凌云：《论对行政契约的司法审查》，载《浙江学刊》2006年第1期。
19、崔建远：《行政合同之我见》，在《河南政法管理干部学院学报》2004年第1期。
20、杨解君、顾冶清：《行政契约的诉讼制度架构探微》，载《江苏社会科学》2003年第6期。
21、徐亚龙：《论行政合同特权基本控制理念——权力保留》，载《行政与法》2008年第5期。
22、黄学贤：《行政法中的行政保留原则研究》，载《中国法学》2004年第5期。
23、应松年、马怀德：《向新的高峰迈进——九十年代我国行政法学展望》，载《中国法学》1992年第3期
24、薛刚凌：《行政判决制度》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第2期。
25、应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第240页。
张昌瑞（1990年—），男，江苏徐州人，中国政法大学法学院行政法学研究生，主要从事行政法学研究。
&李云楼（1983年—），男，安徽来安县人，安徽省来安县人民法院干部。
皮纯协、余凌云：《行政契约与依法行政》，载于《法治论坛》。
余凌云著：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第2页。
罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2001年版，第180页。
沈福俊、邹荣主编：《行政法与行政法学》，北京大学出版社2007年版，第285页。
马怀德主编：《行政法学》，中国政法大学出版社2009年版，第291页。
姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第350页。
应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第240页。
参见：“孙景峰与泌阳县国土资源局纠纷案”，（2011）驻法行终字第64号。本案中法院依照《》，2004年《》及2008年最高人民法院规定施行的《民事案件案由规定》,将土地出让合同纠纷规定为民事纠纷,属于调整的范围。
马怀德主编：《行政法学》，中国政法大学出版社2009年版，第277页。
张树义主编：《行政法学》，北京大学出版社2005年版，第278页。
沈岿著：《公法变迁及其合法性》，北京大学出版社2010年版，第023页。
余凌云：《论对行政契约的司法审查》，载《浙江学刊》2006年第1期。
崔建远：《行政合同之我见》，在《河南政法管理干部学院学报》2004年第1期。
余凌云：《行政法上的假契约现象》，载《法商研究》2005年第5期。
徐亚龙：《论行政合同特权基本控制理念——权力保留》，载《行政与法》2008年第5期。
黄学贤：《行政法中的行政保留原则研究》，载《中国法学》2004年第5期。
崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第40页。
杨解君、顾冶清：《行政契约的诉讼制度架构探微》，载《江苏社会科学》2003年第6期。
在法国行政优益权是行政主体的当然权力，无需在行政合同之中规定。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版。
杨解君主编：《行政责任问题研究》，北京大学出版社2005年版，第144页。
马怀德主编：《行政诉讼法》，北京大学出版社2008年版，第317页。
薛刚凌：《行政判决制度》，载《河南政法管理干部学院学报》2003年第2期。
张树义主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2007年版。
方世荣主编：《行政法学与行政诉讼法学》，人民法院出版社2003年版，第448页。
参见叶必丰著：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版。
皮纯协、余凌云：《行政契约与依法行政》，载《法治论坛》。
应松年、马怀德：《向新的高峰迈进——九十年代我国行政法学展望》，载《中国法学》1992年第3期。
作者：李云楼& 编辑：轩枫芬
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