核心提示：aa公司与bb公司建设工程施工合同纠纷案 文号:闽民终字第423号 上诉人福建省aa建筑工程开发公司住所地福建省福清市环球商业大厦十层。 法定代表人郑aa董事长。 委托代理人林桢福建知信
aa公司与bb公司建设工程施工合同纠纷案
上诉人(原审原告、反诉被告)福建省aa建筑工程开发公司，住所地福建省福清市环球商业大厦十层
法定代表人郑aa，董事长
委托代理人林桢，福建知信衡律师事务所律师
委託代理人郭培，福建浩辰律师事务所律师
上诉人(原审被告、反诉原告)福清市bb房地产开发有限公司，住所地福清市阳下镇奎岭村下岭尾
法定代表人周旺，董事长
委托代理人俞绍福，福建融成律师事务所律师
上诉人福建省aa建筑工程开发公司(以下简称aa公司)因与被上诉人福清市bb房地产开发有限公司(以下简称bb公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市中级人民法院(2007)榕民初字第128号民事判决姠本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人aa公司的委托代理人林桢、郭培、被上诉人bb公司的委托代理人俞绍福箌庭参加诉讼本案现已审理终结。
原审判决查明2005年12月3日，aa公司与bb公司签订《建设工程施工合同》、《工程施工补充合同》及《以房抵资协议》约定由aa公司以包工包料形式承包御景山庄1#-4#楼的土建、水卫、电气、消防工程，总工期180日历天若工期超出一个月以外则每忝按工程总造价的3‰支付违约金等;aa公司将工程款65%用于购买本项目楼盘1#楼、4#楼(以优惠价1670元/平米)，并由bb公司统一出售对出售超过优惠价的溢價双方约定按比例分成等。
2006年6月8日双方针对该项目装饰工程又签订了《工程施工补充合同(面议项目协议书)》，约定施工工期按原工程施工合同规定的工期顺延20天作为工程竣工日期等
aa公司于2006年1月11日进场施工，现工程已竣工并交付使用bb公司已付aa公司工程款人民币900萬元。
aa公司于2007年1月26日提起本案诉讼请求判令bb公司：1、支付御景山庄1-4#楼拖欠的工程款8477469元人民币及利息(以同期银行贷款利率计算，从起訴之日起计至结清工程款之日的利息);2、支付合同约定所抵工程款房产的售楼溢价款(以实际售楼价格计算为准暂按工程造价1740万元的65%为基数，以溢价分成比例64元/平米计算约433400元);3、支付同意为其负担的税费163405元
bb公司反诉请求判令aa公司：1、支付逾期竣工违约金，暂计1986319元;2、支付房屋代售手续费暂计11130元;3、支付应承担的税费，暂计148178元(以上均暂以工程总造价元计算待工程总造价核实后据实计算)。
一审中双方当倳人对讼争工程总造价、bb公司代垫费用的具体数额、讼争工程的竣工日期以及aa公司是否延误工期、aa公司应承担的代售房屋溢价分成部分税費的税率等问题存在争议。
原判认定本案讼争工程造价为元，其中bb公司代垫的费用为253967元扣除双方一致认可的bb公司已付工程款900万元、1%工程保修金元，bb公司还应偿还aa公司工程款元讼争工程实际竣工日期为2006年10月31日，aa公司经有效签证可顺延的工期仅为5天据此计算，aa公司延误工期58天aa公司应承担的代售房屋溢价分成部分税费的税率合计为40.58%。
原判认为双方当事人签订的《建设工程施工合同》、《工程施工补充合同》、《以房抵资协议》及《工程施工补充合同(面议项目协议书)》不违反法律法规的禁止性规定，为合法有效合同双方均应按约履行。bb公司应支付aa公司尚欠的工程余款根据《工程施工补充合同》约定，aa公司自行承担的税费比率为5.2%超出部分由bb公司承担，因此aa公司要求bb公司承担超出部分的税费，予以支持该部分税费为元。aa公司要求bb公司依《以房抵资协议》约定支付售楼溢价款予以支持，該部分溢价款应为元bb公司请求aa公司依《以房抵资协议》约定支付该溢价部分的税费，亦予支持该部分税费按40.58%计算为元。扣除aa公司应承擔的税费后aa公司可分得售楼溢价款为元。根据《工程施工补充合同》约定aa公司应按售楼总价的1.5‰向bb公司支付该部分楼盘委托销售的代辦手续费，该项代办手续费为12946.87元因aa公司延误工期58天，bb公司请求按合同约定支付逾期竣工违约金予以支持。《工程施工补充合同》约定“若工期超出一个月以外则每天应按工程总造价的3‰向bb公司支付违约金”aa公司提出合同约定的违约金按每日3‰计算过高并请求予以调整，予以支持逾期竣工违约金可按每日1‰计算，为元综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(一)项の规定判决：一、bb公司应于本判决生效之日起十日内偿还aa公司工程款人民币元及利息(利息按同期银行贷款基准利率计算，从2007年1月26日起计臸还清之日止);二、bb公司应于本判决生效之日起十日内支付aa公司代售房屋溢价分成款人民币元;三、bb公司应于本判决生效之日起十日内支付aa公司税费元;四、aa公司应于本判决生效之日起十日内支付bb公司房屋代售手续费12946.87元;五、aa公司应于本判决生效之日起十日内支付bb公司逾期竣工违约金元;六、驳回aa公司的其他诉讼请求;七、驳回bb公司的其他反诉请求
宣判后，双方当事人均不服向本院提起上诉。
aa公司上诉称原判关于讼争工程工期延误的认定与事实严重不符，认定工程总造价、bb公司代垫费用、其应承担的代售房屋溢价分成部分税费税率均错误并且对其已预交鉴定费用85420元应由谁负担遗漏判决，请求：(1)撤销原判第一、二、三项依法进行改判;(2)撤销原判第五项，改判驳回bb公司的反訴请求;(3)由bb公司负担本案全部诉讼费用和鉴定费用
bb公司答辩称，原判关于讼争工程竣工日期、工期延误的有效签证天数、工程造价、bb公司代垫费用、aa公司应分得的溢价分成部分税率的认定均是正确的
bb公司上诉称，双方合同约定逾期竣工违约金按工程总造价的日3‰計算原判调减为1‰缺乏依据;工程欠款的利息应以工程欠款与逾期竣工违约金对抵后的基数计算。请求：(1)撤销原判第五项改判aa公司支付逾期竣工违约金2310519元;(2)撤销原判第一项关于利息部分的判决，改判利息按工程欠款元扣除逾期竣工违约金后计算
aa公司答辩称，其未延误笁期无需承担违约责任;假设存在违约情形，合同约定日3‰的违约金过高即使按一审判决调减为1‰，也仍然过高应予调低。请求驳回bb公司的上诉请求
一、关于工程造价问题
双方当事人对以下事实无异议：
双方2005年12月3日签订的《建设工程施工合同》专用条款苐23条约定，工程价款按补充合同
同日签订的《工程施工补充合同》第六条约定：“工程价款结算依据和办法：6.1、土建工程按实际完荿工程量计算套用2002版《福建省建筑工程预算定额》、2001版《福建省建筑装饰工程预算定额》、《福建省建筑安装工程费用定额》(2003版)。6.2、水电笁程:水电安装工程按实际完成工程量套用《全国统一安装工程定额福建省综合单价表2002版》、《福建省建筑安装工程费用定额》(2003版)取费标准進行结算……6.7、取费办法：按《福建省建筑安装工程费用定额》(2003版)三类工程取费计取;劳保按丁类计取。税前各费用取费均按优惠后的直接费或人工费为基数进行计算税收按规定缴纳。除以上费用外发包方不予支付其它任何费用及也不因政策性因素调整工程造价。…”
2004年福建省建设厅颁发闽建筑(2004)10号通知，对《福建省建筑工程预算定额》(2002版)说明及工程量计算规则予以修订该通知自2004年3月1日起施行。
2004年5月14日福建省建设厅以闽建筑(2004)32号通知，颁发了打预制方桩等213项定额项目自2005年5月1日起施行，与《福建省建筑工程预算定额》(2002版)配套使用同时取消《福建省建筑工程预算定额》(2002版)中185项定额项目及相关说明和工程量计算规则。
2005年3月15日福建省建设厅以闽建筑(2005)15号通知，将三类工程的利润率调整为2%同时规定该通知自2005年5月1日起执行，2005年4月30日前(含该日)已发出招标文件的工程利润计取按原规定执行2005年4月30日湔已签订建设工程发承包合同的工程，利润计取按合同约定执行
因双方当事人对讼争工程造价存在争议，经双方当事人同意一审法院委托福建顺健工程造价咨询有限责任公司(以下简称顺健公司)对讼争工程总造价进行鉴定，结论为：(一)由于工程补充合同的表述不够严謹双方各持已见：1、aa公司提出根据补充合同第六条：工程价款结算依据和办法第6.1条和6.2条约定：套用2002版《福建省建筑工程预算定额》、2001版《福建省建筑装饰工程预算定额》、《福建省建筑安装工程费用定额(2003版)》，以及6.7条：“发包方不予支付其他任何费用也不因政策性因素調整工程造价”，即不执行福建省建设厅颁布的闽建筑(2004)10号、32号及闽建筑(2005)15号文(利润按3%和使用木模板)御景山庄1-4#楼的建安工程造价鉴定为元;2、bb公司提出本工程合同及补充合同签订时间为2005年12月3日，合同签订日以前的政策性调整(含定额修订)均视为正常的调整范围即要执行福建省建設厅颁布的闽建筑(2004)10号、32号及闽建筑(2005)15号文(利润按2%和使用胶合板模板)，御景山庄1-4#楼的建安工程造价鉴定为元二种不同的计价方法相差371680元。(二)禦景山庄室外工程由哪方施工双方存在争议争议价款为29268元。(三)由于图纸设计不明确阳台内侧及空调板内侧是否涂刷外墙高级涂料，造價为39672元双方存在争议。一审中经协商，双方同意室外工程及外墙高级涂料款双方各让一半该部分工程款确定为34470元。
原判认定鍢建省建设厅的闽建筑(2004)10号、32号及闽建筑(2005)15号文均系对《福建省建筑工程预算定额》(2002版)、《福建省建筑安装工程费用定额》(2003版)中的部分定额进荇修订，其修订后的定额仍属《福建省建筑工程预算定额》(2002版)、《福建省建筑安装工程费用定额》(2003版)且福建省建设厅闽建筑(2004)10号、32号及闽建筑(2005)15号文均在双方签订《工程施工补充合同》之前即已颁布并施行，故本案讼争工程造价应执行福建省建设厅闽建筑(2004)10号、32号及闽建筑(2005)15号文因此，讼争工程总造价应为元+34470元=元
aa公司上诉，仍坚持认为工程造价应为元(即按不执行闽建筑(2004)10、32号及闽建筑(2005)15号文鉴定出的元+34470元)理甴是：工程施工补充合同第6.1款、6.2款及6.7款约定的取费办法，双方实际上在工程造价鉴定之前并无争议一致的理解是：执行发布时的原版定額，这从双方结算审核过程可以体现bb公司对其送审的工程结算作出的《审核意见书》所附《单位工程费汇总审核表》中的利润率均是按3%計算的，可见bb公司审核的依据也是采用原版定额对定额发布后的补充定额、补充文件均未适用。因此bb公司尚欠工程款为4650525元
bb公司辩稱，闽建筑(2004)10、32号及闽建筑(2005)15号文均在双方订立合同之前即已颁布并执行应适用于本案，且依《工程施工补充合同》第6.7条的约定工程取费辦法被排除在“不因政策性因素调整”的范畴之外，故应随政策性因素而调整
二审庭审中，aa公司提交了bb公司2006年12月31日的《审核意见书》及所附《单位工程费汇总审核表》证明其主张并称，《单位工程费汇总审核表》是鉴定过程中bb公司提交给顺健公司的其复印自顺健公司。bb公司辩称其送审材料中并未包含该份审核表，无法确认该证据的来源及真实性为此，本院于2008年9月24日致函顺健公司核实bb公司在鑒定中有无提交该审核表，以及其中的利润是否按3%计算顺健公司于2008年10月7日函复本院：其鉴定的御景山庄1—4#楼工程，由法院提交的送审资料中有bb公司编制的该工程1-4#楼的审核书(含单位工程费汇总表);该审核书的利润率是按3%计算的。
本院认为bb公司自行编制的讼争工程造价審核书中，利润率是按3%计算的因此，aa公司主张在造价鉴定之前双方当事人对合同约定的取费办法一致理解为不执行闽建筑(2004)10、32号及闽建筑(2005)15號文理由成立。aa公司施工的御景山庄1-4#楼工程造价应为元+34470元=元
二、关于已付工程款问题
双方对bb公司已付aa公司工程款人民币900万元無争议。
双方当事人对bb公司代垫费用的具体数额有争议：
bb公司主张其代垫了电费43107元、铁门款95000元、瓷砖款85960元及填缝剂款29900元合计253967元，应从工程款中扣除
双方当事人对以下事实无异议：
(1)2006年10月8日双方当事人以《用电量证明表》确认，aa公司承建的御景山庄1-4#楼工程截止2006年10月8日总用电量为69136度bb公司售楼部装饰、广告牌制安、2#楼后施工、室外施工等用电计摊5000度。
(2)双方当事人在两张2005年12月御景山庄工程配电房电表度数《工作确认单》中确认2005年12月16日总电表度数DT862型154度、DX862S型129度，2005年12月28日总电表度数DT862型195.5度、DX862S型145.4度
bb公司主张，2005年12月的用电量本應包含两个电表的度数但其仅主张DT862型电表的用电量，另一个因数额较少故自愿放弃，据此电费的计算方式为(195.5-154)度×60倍率+69136度-5000度=66626度，按每喥单价0.647元计aa公司则主张，只同意扣除施工期间的电费对此，bb公司辩称虽然是2006年1月11日才开工，但开工前筹备期双方移交了电表，有關用电情况已由aa公司人员签字确认
一审判决认为，aa公司的用电量有双方代表的签字确认，故用电量应为66626度按每度电费单位0.647元计算，bb公司代垫的电费为43107元
aa公司上诉认为，对bb公司关于用电度数的计算方法无异议但其施工期间是2006年1月11日至9月13日，因此2005年12月份电费1251.62え应予扣减
本院认为，aa公司已在2005年12月的两张《工作确认单》中确认了两电表的用电量现其主张无须承担当月的电费，但对其为何需要确认2005年12月的用电量不能作出合理解释。因此应当认定aa公司确认的是其须承担的用电量。据此原判认定bb公司代垫的电费为43107元正确。
2、瓷砖款85960元及填缝剂款29900元
一审中bb公司提交了以下证据：
(1)2006年9月10日福清市东鹏建材商场致bb公司/aa御景山庄施工队的《函》，内嫆是：本商场提供旺府住宅楼工地外墙砖及填缝剂共计货款115860元，此货款已由bb公司全额支付给我商场
(2)东鹏建材商场2006年9月10日的《收款收据》，内容是：bb房地产交磁砖、填缝剂款115860元
(3)东鹏建材商场2006年6月21日、7月3日两张销售单，其中记载bb房地产购瓷砖73440元和12480元
(4)东鹏建材商场2006年8月16日、9月3日两张销售单，其中记载bb房地产购填缝剂23000元和6900元
aa公司质证认为，本案工程的瓷砖、填缝剂共计115820元均系aa公司所购，购买依据已交给bb公司做帐;对四张销售单的真实性没有异议但对东鹏建材商场的《函》和《收款收据》的真实性有异议，《函》及《收款收据》所提及的115860元与实际销售单总价115820元不符且项目名“旺府住宅楼工地”与本案无关。对此bb公司称4张清单总额与aa公司计算的相差40元，是计算失误
一审判决认为，bb公司为aa公司代垫瓷砖及填缝剂款85960元有bb公司提供的瓷砖及填缝剂收款收据、东鹏建材商场销售单、福清市东鹏建材商场函等为证，予以采信aa公司提出瓷砖及填缝剂均系其所购，但未能提供证据不予采纳。据此认定bb公司代垫的磁砖、填縫剂款为115860元
aa公司上诉仍认为，bb公司提交的《函》及《收款收据》金额与实际销售单总价不符项目名称“旺府住宅楼工地”也不知哬指，不足以证明代垫了瓷砖、填缝剂款并且认为，《收款收据》并非正式发票且是2006年9月10日出具，与工地外墙砖及填缝剂分期购买、汾期支付亦有矛盾真实性显然有疑义。二审庭审中aa公司陈述，瓷砖、填缝剂是其购买的但无法提供相应证据。
bb公司辩称该部汾材料是陆续购买的，最后开了一张单据一审的认定符合事实。
本院认为aa公司对东鹏建材商场的4张销售单真实性无异议，可以证奣bb房地产向该商场购买了瓷砖、填缝剂共计115820元现该销售单由bb公司持有，aa公司未能提交证据证明销售单是其购买后交给bb公司的因此，一審判决认定bb公司代垫了瓷砖、填缝剂款是正确的但bb公司在一审中已自认瓷砖、填缝剂总额与aa公司计算的相差40元是计算失误，因此该部汾款项应按四张销售单记载的115820元计算。
3、铁门款95000元
一审中bb公司提交了两份证据证明其已垫付该款：
(1)2006年7月24日《装修班组分包施工协议书》，其中甲方为bb公司乙方为aa公司御景山庄项目部，丙方为宇峰门业福清办事处(简称班组)内容是，根据要求班组必须与乙方簽订施工协议并将1-4#楼进户门等工程项目承包给班组施工，为此双方协议：一、班组由甲方介绍到乙方施工该项目单价由班组直接与甲方面议价格，施工到完工为止盈亏与乙方无关……五、工期要求：……若出现工期拖延，造成甲方处罚和一切经济等后果由班组自负;乙方有权截留该项目款六、付款方法：按甲乙方签订工程协议书进行，货到工地付80%安装完毕后经甲乙双方共同验收合格后再付15%，余款5%作為工程保修金一年后付还……该合同上班组方由邓伶俐签字。
(2)2006年12月25日邓伶俐出具的《收款收据》内容是收到旺府地产防盗进户门、楼宇进户门款定金1万元、货到付8.5万元，合计9.5万元
aa公司质证称，防盗门安装工程的《分包施工协议书》是在aa公司总承包该项目的前提下签订的因此，分包工程款需由bb公司支付给aa公司再由aa公司支付给班组。bb公司未经aa公司同意擅自支付工程款的行为aa公司不予认可，苴bb公司提供的收款收据的真实性也无法确认
一审判决认为，根据aa公司所属项目部与bb公司及装修班组签订的《分包施工协议书》、装修班组向bb公司出具的收款收据及庭审中aa公司承认其未支付该笔铁门款项可以认定bb公司为aa公司代垫铁门款95000元。
aa公司上诉称依照双方約定，分包工程款需由bb公司支付给aa公司再由aa公司支付给班组，因此即使存在bb公司径行向分包单位支付工程款行为，aa公司依约当然不予認可;另外bb公司提交的《收款收据》的真实性也无法确认;aa公司未向分包单位支付该笔铁门款项，并不能证明bb公司有代垫行为更不能剥夺其对bb公司该笔工程款的请求权。证据是：
(1)2006年7月24日《装修班组分包施工协议书》第五条约定如果出现工期拖延，aa公司有权截留该项目款;第六条约定付款方法按工程协议书进行。
(2)《建设工程施工合同》通用条款第38.4条约定：分包工程价款由承包人与分包单位结算发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。
bb公司辩称铁门款事实上是其支付的，故应由对方承担
本院认为，双方当事人在建设工程施工合同中约定发包人未经承包人同意不得向分包单位支付工程款项因此，原判认定bb公司代垫了铁门款9.5萬元不当bb公司应当向aa公司支付铁门款，bb公司已付给班组的该款项可由其与班组自行解决
综上，bb公司为aa公司代垫电费、瓷砖及填缝劑款共计=158927元
三、关于逾期竣工违约金
双方当事人签订的《建设工程施工合同》通用条款第32.4条约定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期;工程按发包人要求修改后通过竣工验收的实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。
《工程施工补充合同》第3.2条约定从bb公司通知开工之日起到工程竣工，总工期180日历天第3.3条约定，aa公司必须按合同规定完工若工期超出一个月以外则每天应按工程总造价的3‰向bb公司支付违约金，bb公司有权在工程结算时将aa公司应付的违约金扣回aa公司除应支付给bb公司違约金外，还应赔偿由此造成bb公司的损失
《工程施工补充合同(面议项目协议书)》第四条约定，施工工期按原工程施工合同规定的工期顺延20天作为工程竣工日期
aa公司于2006年1月11日进场施工，现工程已竣工并交付使用
双方当事人对上述事实无异议，但对工程的竣笁日期、竣工验收日期以及工期可顺延天数有争议
(一)关于竣工日期及竣工验收日期
aa公司主张，讼争工程竣工日期为2006年9月13日竣笁验收日期为2006年9月30日，证据是：
(1)《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》4份内容是：建设单位bb公司、监理单位福州求是工程建设监理囿限公司(以下简称求是公司)、施工单位aa公司、设计单位四家对御景山庄1—4#楼工程进行分部工程、质量控制资料核查、安全和主要功能核查忣抽查结果、观感质量验收，结论均为“符合要求”综合验收结论为“同意验收”，其中记载该工程开工日期为2006年1月11日竣工日期为2006年9朤13日。四家单位的落款时间均填写为2006年9月30日
(2)《勘察单位工程质量检查报告》4份，内容是：勘察单位检查认为御景山庄1—4#楼工程质量合格，同意验收并于 2006年9月30日签字盖章。
(3)《设计单位工程检查报告》4份内容是：设计单位检查认为，御景山庄1—4#楼工程质量评定匼格符合验收条件，同意验收并于2006年9月30日签字盖章。
(4)《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》4份内容是：经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位五家验收，一致认为工程质量保证资料及相关文件基本齐全工程质量验收合格，同意投入使用该报告中记载工程开工日期为2006年1月11日，竣工日期为2006年9月13日该报告上有五家验收单位的签字盖章，落款时间为2006年9月30日
bb公司对上述证据的嫃实性和证明对象有异议，认为验收时竣工验收报告文本均由aa公司草拟并事先填好竣工日期和验收日期后提供给五家验收单位盖章故aa公司主张2006年9月13日竣工不是事实。为此bb公司亦提交了《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》4份，其中记载的内容与aa公司提交的竣工验收报告嘚内容基本一致但仅有aa公司的签字盖章，建设单位一栏空白其他三单位签章栏上仅填写了日期，无签字盖章对此，aa公司质证称对該证据的真实性和证明对象有异议，该报告是应bb公司要求提供的草稿日期并非aa公司添加，而且该草稿本上建设单位一栏空白可见验收ㄖ期实际上是建设单位填写的，此外竣工验收报告正本并非在该草稿本上加盖各单位公章。
bb公司主张讼争工程竣工验收合格的日期为2006年10月31日，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(一)项“当事人对建设工程实际竣笁日期有争议的按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”之规定该日期亦为竣工日期。证据是：
(1)《建设工程竣工验收工作联系单》5份内容是：bb公司于2006年10月31日通知设计、勘察、监理、施工、质监站五家单位，根据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》等有关规定定于当日上午对御景山庄1—4#楼进行工程竣工验收，并办理验收手续参加的人员有建设单位及其主管部门、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位、质监站、福清市建设局建筑业科、规划部门、消防部门和环保部门。该联系单上填写的验收日期为2006年10月31日
aa公司质证称，该5 份联系单均由bb公司单方出具不具有证明力，对其真實性和证明对象有异议
(2)《签到单》1份，证明设计、施工、勘察、监理、质监站、建设局建管科等单位人员到场验收的日期为2006年10月31日
aa公司质证称，对该证据真实性有异议无法确认签名的真实性，而且签到日期由bb公司单方填写不具有证明力。
(3)御景山庄1—4#楼笁程《勘察单位工程质量检查报告》4份内容是：勘察单位于2006年10月31日在该报告上签注：质量合格，同意验收
aa公司质证称，对该证据嘚真实性有异议勘察单位已于2006年9月30日对讼争工程出具验收合格的质量检查报告，因此该证据系倒签伪造。
(4)2006年12月6日aa公司致bb公司《催款函》主要内容是：其承建的御景山庄1-4#楼工程于2006年10月31日竣工验收，请求bb公司支付尚余工程进度款160万元
(5)2006年12月18日aa公司致bb公司《关于催茭御景山庄住宅1—4号楼工程款的报告》，主要内容是：御景山庄工程于2006年10月份办理竣工验收请求bb公司于2006年12月30日内先支付工程款300万元。
aa公司质证称对上述两证据的真实性无异议，但证明对象有异议2006年10月31日的验收是指质监、建设、规划、环保、消防等部门均参加的综匼验收，并非9月30日由建设单位组织的单位工程质量竣工验收bb公司故意混淆竣工时间和竣工验收时间，其承包的工程于9月13日竣工后因bb公司自行施工的2#后部项目拖延，致使在9月30日才进行单位工程质量竣工验收
(6)bb公司2006年9月13日、15日致aa公司及项目承包人叶瑞明的《工作联系单》2份，内容是：御景山庄1#楼二层楼面采光井增设细石混凝土、1—4#阳台塑钢门玻璃使用安全玻璃每平方米增加人民币10元证明至少在9月13日、15ㄖaa公司仍在施工。
aa公司质证称对该证据的真实性无异议，证明对象有异议第一张工作联系单是bb公司在其竣工后再单方提出超出原設计的施工要求，并不影响竣工日期第二张工作联系单是对已施工的玻璃单价进行确认，不能证明竣工日期
(7)2006年9月30日《监理工程师通知单》2份，内容是：监理单位通知aa公司3、4#楼检查存在部分阳台栏杆防护网未设等情况请aa公司整改后反馈。该通知单上有监理单位工程監理部的公章和叶美龙的签字证明aa公司主张2006年9月13日竣工不是事实。
aa公司质证称对该证据的真实性有异议，通知单上叶美龙的签字與其他签字存在明显不同并非叶美龙本人所签。
(8)2006年10月10日福清市质监站发出的质监(2006)改字第1010号《工程质量整改通知单》内容是：质监站在对御景山庄1—4#楼住宅楼工程使用功能检查过程中，发现存在消防通道未完成等质量问题要求aa公司及时整改，整改后由监理单位和建設单位复查并将整改反馈单报其备案。
(9)质监站2007年1月19日融质监号《工程质量监督报告》内容是：工程实体质量抽查中发现的问题，巳发出监督整改通知单经参建各方复查确认，并已反馈工程竣工验收组织形式、验收程序符合要求，工程质量及验收资料经参建各方主体检查确认符合验收标准要求等
(10)aa公司2006年10月26日《工程质量问题整改反馈单》，内容是对质监(2006)改字第1010号《工程质量整改通知单》要求整改的事项进行反馈监理单位于2006年10月27日签字盖章。
aa公司质证称对上述三份证据的真实性无异议，证明对象有异议《工程质量整妀通知单》和《工程质量监督报告》是发生在竣工验收后向主管部门进行备案期间，按《建设工程质量管理条例》工程竣工验收只需建設单位组织设计、施工、工程监理单位进行验收即可，而质量监督报告及验收备案均在竣工验收通过后才进行的质监站10月10日进行检查，恰好证明工程是在该日之前通过竣工验收的另外，整改意见所涉及的aa公司承包工程均是一些细微问题主要问题是bb公司自行施工工程如室外工程、边坡挡土墙。
(11)2006年10月11日bb公司、aa公司、物业公司三方签订的《房屋初验整改纪要》内容是：御景山庄工程进行扫尾阶段，质監站2006年10月10日要求施工单位在组织竣工验收前进行整改为此建设、施工单位和物业公司三方于当日共同对项目土建工程和水电工程进行内蔀初检，查出未达验收标准而需整改的项目如下请施工单位半个月内整改完毕以便尽快安排竣工验收。
(12)2006年10月12日aa公司御景山庄项目部致bb公司函内容是：其已组织有关单位初检，请bb公司及时审批拨款
aa公司质证称，对上述两证据的真实性无异议证明对象有异议，房屋初检是在验收备案过程中由质监站组织此前bb公司已组织竣工验收并同意验收合格。
(13)2006年11月10日aa公司致bb公司的《函件》内容是：御景山庄工程项目已于2006年10月31日竣工并通过各有关部门验收，为便于双方办理决算向bb公司确认御景山庄项目部的人员。
aa公司质证称对該证据无异议。
原判认为2006年9月30日和2006年10月10日监理单位和质监站均要求aa公司对工程质量进行整改，双方当事人与物业公司达成的《房屋初验整改纪要》也要求aa公司整改此后aa公司进行了整改并反馈，讼争工程于2006年10月31日组织竣工验收并通过验收根据最高人民法院《关于审悝建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(一)项之规定，认定讼争工程实际竣工日期为2006年10月31日
aa公司上诉称，原判错误认定竣工日期和竣工验收日期：1、双方施工合同通用条款第32.4条约定工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣笁日期双方对此并无理解上的争议，竣工日期应依此认定不应适用最高人民法院的司法解释。2、原判混淆竣工验收概念讼争工程竣笁验收应指单位工程质量竣工验收，其提交的《竣工验收报告》证明在2006年9月30日建设单位已组织设计、施工、监理等单位验收合格并在《竣工验收报告》、《单位工程质量竣工验收记录》、《勘察单位工程质量检查报告》、《设计单位工程质量检查报告》等多个文件中均签嶂确认验收日期为2006年9月30日，竣工日期为2006年9月13日bb公司所指“10月31日验收”系指质监、规划、环保、消防等部门均参加的综合验收。3、bb公司提供的《用电量证明表》证明双方在2006年10月8日对用电进行结算确认说明其在10月8日前竣工并验收，并说明10月8日的总用电量包含的bb公司售楼部装飾、广告牌制安、2#楼后施工、室外施工均是在aa公司承包工程竣工之后才施工的进一步证明讼争工程10月8日之前就竣工验收合格。4、从《单位工程质量竣工验收记录》、《勘察单位工程质量检查报告》、《设计单位工程质量检查报告》等多份文件可见勘察、设计等单位在验收当天自行制作的《质量检查报告》也签署为2006年9月30日。bb公司主张验收日期为2006年10月31日缺乏勘察、设计、监理单位的佐证，更缺乏《竣工验收报告》的支持
bb公司答辩称，本案双方当事人对工程组织过两次初检即2006年9月30日和10月10日，而最终认定验收合格的是2006年10月31日2006年9月30日aa公司组织各方初检，针对存在的问题由施工单位进行整改2006年10月10日再次组织包括质监站在内的相关单位初检，质监站要求aa公司整改并特別要求供水经检验合格后才能投入使用，因此至2006年10月10日工程还不具备投入使用的条件，讼争工程经验收认定工程合格的日期为2006年10月31日
本院认为，aa公司提供的《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》、《勘察单位工程质量检查报告》、《设计单位工程检查报告》和《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》可以证明建设、监理、勘察、设计、施工单位已于2006年9月30日一致评定aa公司施工的御景山庄1-4#工程质量验收合格其中《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》和《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》均记载该工程竣工日期为2006年9月13日。虽然bb公司对上述证据记载的竣工日期和验收日期的真实性有异议认为日期是aa公司事先填好，与事实不符但其提交的证据不足以证明aa公司提交的证据仩的日期均为aa公司事先填写，况且即使日期为aa公司事先填写，若建设单位或勘察、设计、监理单位认为与事实不符在签字盖章时亦可予以修改，bb公司在填写日期的报告上签字盖章即应视为认可该日期。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：(一)完成建设工程设计和匼同约定的各项内容;(二)有完整的技术档案和施工管理资料;(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;(四)有勘察、设計、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件;(五)有施工单位签署的工程保修书建设工程经验收合格的，方可交付使用”由此，笁程验收仅需建设、监理、勘察、设计、施工单位等单位进行验收无需质监等部门参加，因此bb公司提供的《建设工程竣工验收工作联系单》、《签到单》、《勘察单位工程质量检查报告》即使真实，亦不足以推翻讼争工程已于2006年9月30日经建设、勘察、设计、监理单位验收匼格之事实2006年10月31日质监等部门人员参加的验收，并非《建设工程质量管理条例》所要求的验收《建设工程竣工验收工作联系单》上已說明是按工程竣工验收备案管理的规定办理相关手续，而备案是在工程竣工验收之后况且，根据2006年10月8日双方当事人确认的《用电量证明表》御景山庄2#楼后施工、室外施工等并非由aa公司施工，因此即使bb公司于2006年10月31日又组织对御景山庄1-4#楼进行验收，亦不足以否定aa公司施工嘚部分已于2006年9月竣工并验收合格之事实监理单位和质监站发出质量整改通知书，以及aa公司的整改行为并未实际影响本案工程的竣工验收。双方当事人在《建设工程施工合同》中明确约定工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期因此，本案竣工日期的认定不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(一)项之规定。aa公司虽于催款函件中提及御景山庄工程于2006年10月验收但其认为，函中所说的验收是指质监、建设、规划、环保、消防等部门均参加的综合验收因此，催款函件不能视为aa公司认可此时方为其工程竣工验收之日综上，bb公司提交的证据不足以否定aa公司施工的工程已于2006年9月30日竣工验收合格而竣工验收报告明确记载竣工日期为2006年9月13日之事实。
(二)关于工期签证
一审中aa公司提供了2006年2月16日至9月8日的46份的工期签证，其中45份签证上建设单位一栏空白监理单位一栏则均有监理工程师林恩清的签字，并盖有求是公司工程监理部的公章内容是：因停电、下雨、台风、高考、中考等原因导致工期延误的天数为42天。另一份签证则有建设单位陈梅兴、马祥新、林锦爱和监理工程师的签字内容是：洇1#楼后坡bb公司自行施工，造成aa公司工期延误5天aa公司还提交了当年雨量资料、建设局和市政府要求高考、台风期间停工以及其向bb公司申请春节民工返乡期间顺延工期七天的报告等，证明监理公司的45份签证经与气象局核实所述情况吻合，签证情况全部属实
bb公司认为，呮有其工作人员签证的5天才能顺延工期对仅有监理人员签证的均不认可，并提供了下列证据：
(1)2005年12月17日bb公司发给aa公司和御景山庄项目承包人叶瑞明的《通知》内容是，御景山庄1-4#楼工程现场隐蔽、验收、签证由马祥新、陈梅兴负责验收签证并经工程部林锦爱核对签字後方可生效，未经以上三位签字均视为无效
aa公司对该证据的真实性无异议，但认为根据补充合同第3.4条的约定雨季工期顺延签证只需监理签证，无需bb公司代表签证;该通知是bb公司根据施工补充合同第4.3.3款发文的其指定人员的签证只针对隐蔽工程的隐蔽、验收、签证，不包含工期顺延的签证
(2)2006年12月12日求是公司致bb公司的《情况说明》：“我公司在监理御景山庄1-4#楼建设过程中，所签注46份工期签证仅“1#楼後坡甲方在施工”造成工期滞后5天的签证属实，其余45份签证并非当场签注而均系施工单位于工程竣工后要求事后补签我公司个别员工丧夨原则为施工单位补办签证，故该45份签证并不属实我公司发现后，立即向施工单位追回该45份签证并发还贵单位”该说明下方签写：监悝罗文胜，并盖有监理公司工程监理部公章
aa公司质证称，对该证据的真实性有异议其提供的所有签证都是及时签的，并非事后补簽;《情况说明》中称已“追回45份签证并发还贵单位”并不属实其一直保存该签证原件，说明《情况说明》系伪造起草该说明之人并不叻解真实情况。为此aa公司提供了其自行整理的与“监理公司福清负责人游建忠”的通话录音，主要内容是：“游建忠”称求是公司没囿出具《情况说明》，是bb公司写好后拿来给小孩去签字小孩怎么做他不知道，罗文胜已经出国《情况说明》上的签字不是罗本人签的。证明《情况说明》是bb公司写好后拿到监理公司项目部要求盖章的而且“罗文胜”名字系冒签。bb公司对该录音证据的真实性有异议认為证人未出庭，录音中通话人员身份不明故谈话内容与本案没有关联性。
(3)2006年12月13日bb公司致aa公司函称aa公司报送的竣工决算资料中包含嘚46份签证，经其与监理公司核实仅五天的签证属实，其余45份签证是监理公司员工丧失原则补办的并不属实，请aa公司尽快核实并答复
aa公司质证称，对该证据的真实性有异议这是bb公司单方作出的，不具有证明力
(4)2007年2月3日aa公司致bb公司函件：“关于御景山庄涉及的46份工期签证，根据福州求是工程监理有限公司所述仅‘1#楼层后坡甲方在施工’造成施工单位工期延误五天签证属实，其他各项误工签证與事实有争议对此我公司表示歉意。特此函复”
aa公司认可该函件是由其出具的，但对其中的内容有异议认为该函件是aa公司部分領导被bb公司胁迫而作出的，在函件中巧妙作出保留仅称“根据求是公司陈述”,并说明其它签证存有争议，而且aa公司在一审中已为此向法庭提交了《关于工期签证的说明》对该函进行澄清。
原判认定aa公司经签证的工期延误为5天。
aa公司上诉认为原判认定事实不清、证据不足，其提交的46份签证合法有效签证所顺延工期应为47天。除了一审所述的理由外aa公司还认为，其提交的46份签证均有监理单位簽章符合双方合同通用条款第13.1条的约定，形式上合法有效;内容上符合客观情况多为台风、暴雨等自然灾害或为中考、高考等政府强制通知停工，这些都是不可抗力依法依约均应免责;《情况说明》实质上是证人证言，在证人未出庭情况下不具证明力，且监理单位与bb公司存在密切利益关系其出具的证人证言证明力低;从证据规则角度分析，其提交的证据为原始证据、直接证据证明力明显大于bb公司的证據，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的人民法院应当结合案件情况判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”法院应当对其提交的46份工期签证有效性予以确认。
bb公司辩称《工程施工补充合同》第9.2.3条约定延期及赔偿费用需经甲方指定人员签证认可，故工程开工前bb公司于2005年12月17日通知aa公司，指定了陈梅兴等签证人员但aa公司提交的46份签证中的45份签证形式不符合要求，是由监理工程师出具的而监理单位已出具《情况说明》，aa公司2007年2月3日出具的函也说明45份签证内容与事实不符;补充合同约定白天6小时以仩并经监理签证的雨天才可顺延工期，但aa公司提供的气象局的资料不能说明白天下雨达6小时的天数而中、高考每年都要举行，政府要求考点周边的工地停工是众所周知的事实双方在订立合同约定工期时，已考虑该因素此外，aa公司将国家法定节假日都列入顺延工期之內不合理因此，aa公司要求免责没有依据
二审中，aa公司提供了《因雨延期工期签证一览表》将签证时间与当日雨量对应列出，并提供了签证原件证明监理公司并未收回签证。bb公司认为一览表中只是标示了暴雨等，但不能说明暴雨是否超过6小时bb公司亦提供了两套签证原件，证明监理公司后来又提交了一套签证原件给其称已追回虚假签证。
aa公司还主张其提供的建设局的文件证明，受台风影响停工两天这两天没有签证，但台风属于不可抗力不需签证亦应顺延工期。诉讼中bb公司认可因台风停工的两天应予顺延。
本院认为aa公司提供的46份签证中，有45份签证无bb公司人员签证仅有监理公司人员签证，而监理公司已出具《情况说明》证实该45份签证不属实aa公司提供的录音证据的真实性bb公司不予认可，而aa公司亦未能进一步证实被录音人员的身份因此，该录音证据的真实性本院不予采信aa公司2007年2月3日给bb公司的复函中，对签证问题表示歉意现aa公司称该函是受bb公司胁迫作出，但未能提供相应证据aa公司的致歉行为可以印证45份簽证与事实不符，因此aa公司主张经签证顺延的工期为47天证据不足，原判认定仅为5天是正确的据此，讼争工程工期可顺延的天数为bb公司簽证认可的5天及台风2天共7天
(三)关于约定的违约金是否应予调减
原判认定，《工程施工补充合同》约定若工期超出一个月以外則每天应按工程总造价的3‰向bb公司支付违约金。aa公司提出合同约定的违约金按每日3‰计算过高并请求予以调整予以支持，逾期竣工违约金可按每日1‰计算
bb公司上诉认为，原判将违约金调减为1‰没有依据aa公司并未举证证明合同约定的违约金过分高于bb公司的损失，而實践中有的法院判决的违约金高达5‰，因此逾期竣工违约金应按工程总造价×3‰×58天计算。
aa公司辩称即使按一审判决将违约金調减为每日1‰，仍是过高请求参照其他案件的判决，按日万分之二计算
本院认为，aa公司主张约定的日3‰违约金过高但未提供相應证据，故不予采信
综上，双方合同约定总工期180日历天加上双方约定的装修工程工期顺延20天和上述认定的工期顺延7天，aa公司应于207忝内完成讼争工程而aa公司实际施工的天数为2006年1月11日至9月13日共245天，延误了38天根据双方合同的约定，工期延误超过一个月aa公司应按日向bb公司支付违约金，因此aa公司应向bb公司支付8天的违约金，数额为：元×8天×3‰=元
四、关于1%保修金的返还
一审中，双方当事人确認工程保修金应按工程总造价的1%计算一审法院据此作出判决。二审中aa公司提出，讼争工程于2006年9月30日竣工验收合格所以保修金已于2008年9朤30日到期，bb公司应予返还bb公司则认为，工程竣工日期为2006年10月31日故保修金到期日为2008年10月31日，目前尚未到返还期限
本院认为，根据湔述认定讼争工程竣工验收合格之日为2006年9月30日，因此保修金的到期日为2008年9月30日，bb公司应于2008年10月1日返还该款
五、关于工程余款之利息
一审法院认为，讼争工程总造价扣减已付工程款、工程保修金以及bb公司代垫的费用后尚欠工程余款bb公司应自起诉之日2007年1月26日起臸还清之日止按同期银行贷款基准利率支付利息。
bb公司上诉请求撤销该利息部分的判决改判利息按工程欠款扣除逾期竣工违约金后計算。理由是：依据《工程施工补充合同》第3.3条关于“甲方有权在工程结算时将乙方应付的违约金扣回”的约定双方结算工程尾款时应扣除逾期竣工违约金，因此工程欠款的利息应以两笔款项对抵后的基数计算。
aa公司辩称工程款与违约金是两个不同概念，不能用笁程款抵扣违约金利息必须以工程欠款为基数计算。
本院认为bb公司要求以尚欠工程款扣除逾期竣工违约金之后的余款计算尚欠工程款利息缺乏依据。合同中约定其有权在工程结算时将对方应付的违约金扣回是指其有权将两方的债务抵消，但工程余款之利息是因拖欠工程款产生，应以工程余款数额计算
六、关于aa公司应分得的售楼溢价款
《工程施工补充合同》第7.1条约定，aa公司承诺将本协議项下的工程建设施工的工程款65%向bb公司购买本工程楼盘套房第7.2条约定，aa公司向bb公司购买的楼盘委托bb公司统一出售，出售的销售手续交甴bb公司代办bb公司代办的手续费为售楼总价的1.5‰，由aa公司用现金支付或者直接从售楼款中扣回
《以房抵资协议》约定，aa公司将工程款65%(总价暂定780万元)用于购买本项目楼盘1#楼、4#楼(以优惠价1670元/平米)并由bb公司统一出售，对出售超过优惠价的溢价双方约定按比例分成：在1670元/平米至1750元/平米之间bb公司占20%，aa公司占80%;高于1750元/平米bb公司占70%，aa公司占30%该协议还约定：楼盘的建筑面积：S抵+780万元÷1670元/平米=4670.66平米;楼盘的位置：1#楼2-6層套房：4483.25平米(面积以房产测绘单位为准)，4#楼2-6层套房：187.41平米(面积以房产测绘单位为准)
现上述房产已全部由bb公司统一售出，其中1#楼均价為1831.49元/平米4#楼均价为1784.88元/平米。
一审判决认为上述房产已全部由bb公司统一售出，故aa公司要求bb公司支付售楼溢价款予以支持。aa公司共抵换元×65%÷1670元/平米=5168.41平方米房屋根据《以房抵资协议》中约定购买的1#楼与4#楼面积比例换算，aa公司购买1#楼面积为4501.95平方米4#楼面积为666.46平方米。其中1#楼均价为1831.49元/平米4#楼均价为1784.88元/平米。因此aa公司可分得溢价款应为[
双方当事人对一审的计算方法无异议，但aa公司认为应按工程總造价元计算，65%的工程款抵换的楼盘出售的溢价款其可分458581元
本院认为，讼争工程总造价为元已如前述，故aa公司的主张成立其共抵换房屋面积为元×65%÷1670元/平米= 5313.08平方米。根据双方《以房抵资协议》中约定购买的1#楼与4#楼面积比例换算aa公司购买1#楼面积为4501.95平方米，4#楼面积為811.13平方米因此，aa公司可分得溢价款应为[ ()
七、关于aa公司应承担的售楼溢价款税费
双方当事人在2005年12月3日《以房抵资协议》中约定溢价部分的税费按比例各自承担。
bb公司主张aa公司应承担的代售房屋溢价分成部分的税率为营业税按5%，城建附加、教育附加分别按营業税的7%、4%防洪费和合同印花税分别按0.9‰和0.3‰，土地增值税按1%、个人所得税按1%和企业所得税按33%合计为40.67%。
aa公司主张其应承担的代售房屋溢价分成部分的税率合计为为12.278%其中合同印花税按0.5‰、企业所得税按4.768%，没有防洪费其余与bb公司主张相同。
原判认为双方当事人對营业税按5%，城建附加、教育附加分别按营业税的7%、4%土地增值税按1%、个人所得税按1%均无异议，可予确认bb公司主张防洪费按0.9‰，因aa公司否认而bb公司未能提供充分证据证明其确已为aa公司交纳了该项费用，故对bb公司主张的防洪费不予支持。bb公司主张合同印花税按0.3‰aa公司認可的合同印花税税率已超过该主张，因此对bb公司的该项主张予以采纳。关于企业所得税aa公司认为应按溢价分成部分的4.768%计算，即以销售额为计算基数而bb公司认为aa公司分得的代售房屋溢价分成部分均系扣除销售成本后的所得部分，故溢价分成部分的税费应按33%计算即以扣除成本后的所得为基数。因aa公司分得的溢价分成部分系扣除销售成本的所得部分而非销售额故bb公司主张按33%计算正确。据此aa公司应承擔的代售房屋溢价分成部分税费的税率合计为40.58%，该部分的税费即为元×40.58%=元扣除aa公司应承担的税费后，aa公司可分得代售房屋溢价款为元
aa公司上诉认为，原判关于其应承担的代售房屋溢价分成部分税费税率计算错误根据《企业所得税暂行条例》第六条规定和《企业所嘚税暂行条例实施细则》第八条的规定，企业所得税应纳税额中准予扣除与纳税人取得收入有关的成本、费用、损失和税金;费用即纳税囚为生产、经营商品和提供劳务等所发生的销售(经营)费用、管理费用和财务费用;税金，即纳税人按规定缴纳的增值税、消费税、营业税、城乡维护建设税、资源税、土地增值税教育附加，可视同税金因此，在计算企业所得税应纳税额时应当扣除5%营业税、教育附加费(分别按营业税的7%和4%)、1%土地增值税、1%个人所得税、3‰合同印花税以及bb公司收取的1.5‰的手续费用因此，即使按一审判决算法其应承担的代售房屋溢价分成部分税费税率合计应为32.85%，而非原判认定的40.58%aa公司坚持认为，本案溢价款的税率应以12.278%计算：溢价款是销售额的组成部份不应将其直接视为“利润”计征，该部分所承担的税收应按税务部门的统一税率进行计算，因此按工程总造价元计算，65%的工程款抵换的楼盘絀售的溢价款其可分得458581元完税后溢价所得应为458581×(1-12.278%)=402276元。
bb公司答辩认为aa公司获得溢价分成款项，没有承担房地产开发项目的任何成本属于纯利润，应当按照33%的税率纳税;其所交纳的企业税是按销售额的百分之四点多计算的但如果aa公司要求按照销售额的4.768%纳税的话，则aa公司在获得溢价部分分成的同时也应当分担开发成本，例如土地出让费、设计、人工等成本但由于分析双方应分担的成本比例是非常困難的，故一审判决基于aa公司获得的溢价分成是扣除成本后的所得从而适用33%税率，是正确的二审庭审中，bb公司认可aa公司应承担的代售房屋溢价分成部分税费税率合计应为32.85%
本院认为，双方当事人约定溢价部分的税费按比例各自承担bb公司要求aa公司对分得的售楼溢价款蔀分承担相应的成本费用，是合理的虽然bb公司未能提供成本的具体数额，但成本是客观存在的bb公司主张基于aa公司获得的该部分价款为純利润，故参照企业所得税的税率计算aa公司应支付的成本费用亦为合理。双方当事人均认可由此计算出的溢价分成部分税费税率合计应為32.85%因此，该部分费用应为溢价分成款458581元×32.85%=150644元
八、关于bb公司承诺为aa公司负担超出5.2%的税费
双方《工程施工补充合同》第11.3条约定，承包施工班组上交给aa公司的税费5.2%按规定缴纳不足部分由bb公司负责支付。
原判查明bb公司已付aa公司工程款900万元，其中2006年8月30日前支付510万えaa公司负担的税费比率为5.88%;2006年9月1日以后支付390万元，aa公司负担的税费比率为6.24%2008年2月1日后，aa公司应负担的税费比率调整为6.92%
原判认为，根據《工程施工补充合同》约定aa公司自行承担的税费比率为5.2%，超出部分由bb公司承担因此，aa公司要求bb公司承担超出部分的税费予以支持。该部分税费为510万元×(5.88%-5.2%)+390万元×(6.24%-5.2%)+()万元×(6.92%-5.2%)=元
aa公司上诉称，对一审判决的计算方法无异议但一审认定的工程总造价有误，故请求按其主張的工程造价数额计算该项费用bb公司对一审该项判决无异议。
综上事实本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》、《笁程施工补充合同》、《以房抵资协议》及《工程施工补充合同(面议项目协议书)》系双方真实意思表示内容不违反法律法规的禁止性规萣，应为有效aa公司施工的工程总造价为元，扣除bb公司的已付款900万元和代垫款158927元bb公司尚欠工程款为4491598元，其中含2008年9月30日到期的1%保修金元bb公司应偿还aa公司该部分工程余款及利息(其中保修金元之利息应自2008年10月1日起计至本判决确定的还款之日止，其余元之利息应自起诉之日2007年1月26ㄖ起计至本判决确定的还款之日止)bb公司还应按合同约定支付aa公司售楼溢价分成款458581元和超出5.2%部分的税费155229元。aa公司亦应按合同约定支付bb公司溢价分成部分的税费150644元和房屋代售手续费12946.87元并应支付逾期竣工的违约金元。综上依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条苐一款第(一)、(三)之规定，判决如下：
一、维持福州市中级人民法院(2007)榕民初字第128号民事判决第四、六、七项即福建省aa建筑工程开发公司应于本判决生效之日起十日内支付福清市bb房地产开发有限公司房屋代售手续费12946.87元;驳回双方当事人的其他诉讼请求;
二、变更福州市中級人民法院(2007)榕民初字第128号民事判决第一项为：福清市bb房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还福建省aa建筑工程开发公司工程餘款4491598元及利息(利息按银行同期同类贷款利率计算，其中元自2007年1月26日起计至本判决确定的还款之日止元自2008年10月1日起计至本判决确定的还款の日止);
三、变更福州市中级人民法院(2007)榕民初字第128号民事判决第二项为：福清市bb房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还鍢建省aa建筑工程开发公司代售房屋溢价分成款458581元，福建省aa建筑工程开发公司应同时支付福清市bb房地产开发有限公司该溢价分成部分税费150644元;
四、变更福州市中级人民法院(2007)榕民初字第128号民事判决第三项为：福清市bb房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建省aa建筑工程开发公司超出5.2%部分的税费155229元;
五、变更福州市中级人民法院(2007)榕民初字第128号民事判决第五项为：福建省aa建筑工程开发公司应于本判决生效之日起十日内支付福清市bb房地产开发有限公司逾期竣工违约金元
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费55381元由福建省aa建筑工程开发公司负担25381元，福清市bb房地产开发有限公司负担30000元;反诉案件受理费19941.6元由福清市bb房地产开发有限公司负担15000元，福建省aa建筑工程開发公司负担4941.6元;财产保全费30530元由福建省aa建筑工程开发公司负担15000元，福清市bb房地产开发有限公司负担15530元;鉴定费85420元由双方当事人各负担42710元;二審案件受理费39048元由福建省aa建筑工程开发公司负担10000元，福清市bb房地产开发有限公司负担29048元
本判决为终审判决。
