撤销国有土地使用证行政诉讼二审《代理词》
[转载]撤销国有土地使用证行政诉讼二审《代理词》
&&&&20世纪70年代，阳朔县白沙镇供销社在位于白沙镇白沙村委上街村的广东山（地名）使用约6.25亩土地用于修建仓库。2007年供销社将仓库拆除，村民要求白沙供销社归还土地遭拒绝。部分村民在该地种植苗木并修建简易厂棚。2008年，白沙供销社将部分村民以侵权为由起诉至法院，诉讼期间，白沙供销社出示了阳朔县人民政府2001年3月为其颁发的颁发了国有土地使用证。2009年5月，白沙村委上街村第五、六、七、十村民小组以阳朔县人民政府为被告、白沙供销社为第三人起诉至阳朔县人民法院，要求撤销阳朔县人民政府为白沙供销社颁发的国有土地使用证。
&&&&本案经阳朔县人民法院审理后判决驳回原告的诉讼请求。村民不服，上诉至桂林市中级人民法院。桂林市中级人民法院于日开庭审理。以下是本律师二审的代理词。
白沙镇白沙村委上街村第五、六、七、十村民小组
诉阳朔县人民政府撤销国有土地使用证行政诉讼一案二审
代&&理&&词
尊敬的审判长、审判员：
明辩律师事务所接受本案四上诉人的委托，并指派我担任其诉讼代理人，参与本案的诉讼，现根据本案的事实和相关法律法规，发表如下代理意见，请合议庭认真考虑并予以采纳。
一、涉案土地在上诉人的行政区域管辖范围内，上诉人对该地享有集体所有权，也与本案有法律上的利害关系，有提起行政诉讼的主体资格。
&第一，上诉人提供了白沙镇白沙村上街经济合作社和白沙村民委员会出具的证明，证实涉案土地属于四上诉人所有。
&第二，涉案土地在上诉人行政区域管辖范围内，根据法律规定应属于农民集体所有。涉案土地面积约6.25亩，位于白沙镇广东山（地名），但整个广东山的面积有数百亩。涉案土地的前后左右，原来都属于上诉人的耕作区，其中土产公司在上世纪70年代给付上诉人造地费、青苗补偿费、板栗幼苗补偿费后在西南侧修改了仓库，2001年开始建设的白沙水果批发市场（一期、二期）用地约250亩全都是征用上诉人的土地，其北面现在仍是上诉人村民的承包地。一审法院也认定了涉案土地在上诉人行政管辖区域范围内。
1962年颁布的《农村人民公社工作条例修正草案》（即“六十条”），其中第二十一条规定“生产队范围内的土地，都归生产队所有”。该法律至今未废止，仍然有效。另外，《中华人民共和国土地管理法》第六条第二款规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有”。由于没有任何法律规定涉案土地属于国家所有，所以涉案土地作为在农村范围内的土地，依法应当属于农民集体所有。
被上诉人辩称该地是荒山，违背客观事实的。因为第三人申请土地登记时填写该地的用地类别是“旱地”，土产公司当年支付了造地费、青苗补偿等则说明广东山当时种植了树木和作物。所以，原审法院认定涉案土地是荒山没有任何依据！被上诉人辩称涉案土地在第三人使用前就是国有土地也于法无据。因为不可能整个广东山唯独那6.25亩属于国有，而其他数百亩都属于集体所有除非能能证明依法征用了了涉案土地。
&第三，即使上诉人不是涉案土地的所有权人，但与被上诉人颁发《国有土地使用证》的具体行政行为有法律上的利害关系，有权提起行政诉讼。
《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第十三条规定，“与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的”，可以依法提起行政诉讼。涉案土地在上诉人行政管辖区域内，而且至今其北面仍与上诉人的承包地相邻，被上诉人为第三人颁发土地证，显然与上诉人有法律上的利害关系。所以，即使上诉人不是涉案土地的所有权人，拿不出权属证件，也有权提起诉讼。如果经查明被上诉人的发证行为确实违法，法院也应当判决撤销，由被上诉人另行作出具体行政行为。
&总之，上诉人在本案中有提起行政诉讼的主体资格。一审期间，被上诉人以及第三人均并未提出异议，一审法院也给予了认可。
&二、被上诉人为第三人颁发《国有土地使用证》严重违反了法律规定的程序，应当予以撤销。
&本案被上诉人为第三人颁发的土地使用证，是一种土地登记行为，发生在2001年3月。因此，审查该具体行政行为是否合法，应该以当时有效的法律为标准，即国家土地管理局颁布的《土地登记规则》（1989年11月18日颁布，1995年12月28日修正，以下简称《规则》）。
&按照《规则》第六条的规定，土地登记的程序主要包括（一）土地登记申请、（二）地籍调查、（三）权属审核、（四）注册登记、（五）颁发土地证书。但是，被上诉人为第三人颁发《国有土地使用证》，明显不符合《规则》的规定，其违法主要表现：
&第一、在“登记申请”程序中：第三人没有提交土地权属来源证明以及地上附着物权属证明，不符合土地登记受理的条件。
&&&&根据《规则》第十条规定，土地登记申请者申请土地使用权，必须向土地管理部门提交四项材料，其中包括“（三）土地权属来源证明”、“（四）地上附着物权属证明”。但第三人根本没有提交上述两项材料。
&根据《规则》第六十六条的规定，提供的证明材料不齐全，或者不能提供合法证明的，土地管理部门应不予受理，而本案不仅受理了第三人的申请，还为其颁发了《国有土地使用证》。
&第二，在“地籍调查”程序中：没有通知相邻土地的使用者（即上诉人）参与现场指界，也没有制作地籍调查表。
根据《规则》第十三条的规定，土地登记申请者申请土地登记后，土地管理部门应进行地籍调查。根据《城镇地籍调查规程》3.2.4&、3.2.6等规定，土地管理部门在进行地籍调查时应当“分区分片公告通知或邮送通知单，通知土地使用者按时到场指界”，“界址的认定必须由本宗地及相邻宗地使用者亲自到现场共同指界”，“经双方认定的界址，必须由双方指界人在地籍调查表上签字盖章”。
涉案土地的北面相邻土地系上诉人所有，现为上诉人村民的承包地。在被上诉人颁发土地证时已有村民建有房屋，还有挖沙场。但本案的《国有土地使用证》以及《宗地（户地）图》却载明该宗地北面为“荒坡”，目的是想规避上诉人参与地籍调查的界址指认。所以，土地管理部门在进行地籍调查时，没有依法通知上诉人作为相邻土地使用人参与指界。
另外，根据《城镇地籍调查规程》3.2.7&、3.2.7、3.2.9等规定，土地管理部门进行地籍调查后，每宗地应当填写《地籍调查表》。但是，涉案土地的档案材料中根本，没有《地籍调查表》。
第三，在“权属审核”中：没有依法审核第三人的土地权属来源证明等材料。
首先，第三人提交的《土地登记申请书》“土地权属来源”一栏填写了“划拨”，在“申请者提供的权属证明材料”一栏填写了“单位用地情况说明”。但是，在涉案土地的档案材料中既没有政府划拨的文件，而且连根本不能作为权属证明材料的《单位用地情况说明》也没有。也就是说第三人没有提交土地权属来源的任何材料。
其次，在《土地登记申请书》的“土地所有权性质”一栏填写的是“集体”，被上诉人却为第三人颁发了《国有土地使用证》。如今被上诉人又辩称是第三人申请时理解错误而填写错了。那就奇怪了，难道被上诉人当初没有审查吗？如果没有审查就颁发了土地证，其程序显然违法；如果已经审查了，那集体土地颁发国有土地使用证，更是严重的违法。
再次，2001年2月、3月白沙居委会和白沙镇人民政府在第三人提交的《关于恳请办理广东山土地使用证的请示》上都签署了“1969年征用给白沙供销社使用”的意见。需要指出的是“1969年”这个时间是错误的，因为第三人支付迁坟费是在1973年以后，所以第三人用地肯定是在迁坟之后，没有迁坟是不可能征用和使用土地的。再有，如果该地是征用给第三人的，那就说明该地原来是集体土地，否则无需征用，可是被上诉人又拿不出没有任何曾依法征地的材料。对此，被上诉人又辩称上述意见是白沙居委会和白沙镇人民政府单方错误的表述。另外，对于在《土地登记申请书》“用地类别”一栏写有“旱地”两字，被上诉人也称是第三人申请时写错了。
本代理人不禁又要问，如果第三人在申请土地登记时有那么多错误，有关部门以及被上诉人在权属审核和批准时为何视而不见？这难道不正好说明有关部门没有履行权属审核的职责吗？！如果第三人提交的申请材料确实存在那么多错误，那至少证明第三人的土地权属来源不合法，或者来源不明，依法不应予以登记。
第四，土地管理部门没有依法对第三人申请登记的土地进行公告。
&&&&《规则》第十五条规定，经土地管理部门审核，对认为符合登记要求的宗地应予以公告，给予相关权益人提出异议的期限。土地登记公告程序是为了让土地权利人及时了解土地权利是否得到保护，并在一定时间内征询利害关系人的异议，弥补土地登记机关工作中的不足，确保土地登记的公平和权威。但本案在土地登记过程中没有进行过任何公告，程序违法。
第五，在“注册登记”程序中：没有填写土地登记卡和土地归户卡。
根据《规则》第十八条的规定，公告期满，有关土地权益人对土地登记审核结果未提出异议的，由人民政府批准后，办理注册登记，包括（一）填写土地登记卡，（二）填写土地归户卡，（三）填写土地证书。但本案并没有填写土地登记卡和土地归户卡，注册程序根本未完成。
&&&&总之，被上诉人为第三人办理发放土地证，在程序上存在诸多严重违反法律规定的情形，其具体行政行为明显不合法，应予以撤销。所以，一审法院认定被上诉人发证程序合法，显然是违背客观事实的。
&三、被上诉人没有向法院提供任何能证明其颁发国有土地使用证的符合法律的证据和规范性文件，应视为其具体行政行为没有证据和依据。
&《最高人民法院关于执行&中华人民共和国行政诉讼法&若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）第二十六条以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第一条均规定，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据、依据”。
被上诉人没有向法院提交任何能证明其发证行为合法的证据和法律依据，应视为被上诉人发证行为没有任何证据和依据，依法应当撤销被上诉人为第三人颁发的《国有土地使用证》。&
国家颁布《土地登记规则》，规范土地登记行为，其目的是为了确保登记的土地权属准确、合法、有效，保护公私财产权利，防止有关部门通过登记使违法用地合法化。被上诉人作为土地权属审批机关，理应当严格把握有关法律和政策界限，做到依法行政。但是，本案中被上诉人在为第三人进行土地登记的过程中却严重违反有关规定，其具体行政行为显然是不合法的。同时，国家设立行政诉讼制度并规定被告对作出的具体行政行为负有举证责任，但是本案被上诉人居然没有向法院提交任何能证明具体行政行为合法的证据和规范性文件，根本不把法律和法院放在眼里。
一审法院对被上诉人发证程序是否合法未作任何审查，对其未履行举证责任避而不谈，在被上诉人未提供任何证据的情况下，居然认定其发证程序合法，这严重违反了行政诉讼法的规定，是典型的枉法裁判。
总之，本着有错必纠、司法为民的原则，本代理人恳请二审法院能独立、公正地审判本案，依法撤销一审法院的错误判决和被上诉人颁发的朔国用（2001）第42号《国有土地使用证》，以维护农民的合法权利，捍卫法律的权威，避免因司法不公导致新的社会矛盾，引发群体事件。
（相关法律法规附后）&
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&代理人：王荣
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&明辩律师事务所律师
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