怎样签订父母把房产赠给子女的协议_百度知道
怎样签订父母把房产赠给子女的协议
父母在农村老家的房子约定给老二，并且老二出资翻修的房子，但由于老二户口大学毕业就变成非农户口了，所以一直没有过户，房证的名字还是父亲的。现在老家的房子面临动迁，如何证明动迁后分的房子是老二所有呢，如果父母和老二签订赠与协议可以吗？
1父母和老...
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[父母赠与子女房产协议]赠与人（甲方）: &&身份证号码:受赠人（乙方）: &&身份证号码:甲、乙双方系 &&关系，就甲方赠与房屋给乙方的相关事宜，经充分自愿协商一致，签订如下房屋赠与合同:一、赠与房屋的基本情况赠与房产为甲方于 &&年 &&月 &&日以 &&元价格购买的私有房产，尚欠 &&银行房贷 &&元，坐落于 &&，房产证号: &&，土地证号: &&，建筑面积: &&平方米，父母赠与子女房产协议。二、甲方自愿将第一条所述房产无偿赠与给乙方，乙方自愿接受上述房屋全部产权。三、上述赠与房屋甲方须在 &&年 &&月 &&日前将房屋腾空，并交付房屋钥匙给乙方。且甲方须在 &&年 &&月 &&日前.办-理.完赠与房屋的产权至乙方名下的变更登记手续，.办-理.上述房屋产权变更登记的税及相关费用由 &&方负责。四、甲方保证赠与给乙方的是上述房屋的全部所有权，不存在任何权利上的瑕疵，保证并免遭任何第三人追索。五、甲方赠与房屋交接前的债权债务由甲方负责，赠与房屋交接后的债权债务由乙方负责（包括赠与房屋交接后，即 &&年 &&月 &&日后的房贷款由乙方负责偿还）。1/2六、甲、乙双方须在本合同签订之日起日内到公证处.办-理.赠与合同公证手续。七、在本合同履行中，如任何一方违约，违约方须依法赔偿守约方因此造成的实际损失，并承担守约方起诉所花去的诉讼费、律师费、差旅费等一切费用。八、甲、乙双方因履行本合同发生争议时，甲、乙双方可以协商解决，协商不成的向 &&人民法院起诉或 &&仲裁委员会申请仲裁。九、本合同自甲、乙双方签字生效。本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，到公证处.办-理.公证一份。甲 &&方:乙 &&方:合同签订地点:合同签订时间: &&年 &&月 &&日房产赠予合同协议书甲方（赠予人）：_____（写明姓名、住址）住所：_____有效证件号码：_____乙方（受赠人）：_____（写明姓名、住址）住所：_____有效证件号码：_____甲方自愿将其下所有的不动产房产赠与乙方，协议书《父母赠与子女房产协议》()。按照合同法等有关法律规定，双方自愿达成赠与房产协议如下：第一条：甲方自愿将其房产赠与给乙方，乙方自愿接受该房屋。该房屋具体状况如下：（一）座落于_____，建筑面积_____平方米；（二）赠与房屋的所有权证证号为_____；（三）房屋平面图及其四至范围见附件一（四）土地使用权取得的方式该房屋占用范围内的土地使用权随该房屋一并赠与。该房屋的相关权益随该房屋一并赠与。第二条：因甲方_____，此房产所购的所有房款和税费均已有乙方代甲方支付，由甲方所购该房产并取得该房产房产所有权证。经协商一致甲方愿将该房屋赠与乙方，并在乙方能.办-理.过户手续时积极协助.办-理.。第三条：甲方保证房屋在此赠与合同签订前以及合同签订后一直到过户完毕期间该房屋权属状况完整和其他具体状况完整，并保证房屋不受他人合法追索。第四条：甲方没经乙方同意不得将此房产抵押、转卖或出租给他人，否则抵押、转卖或出租行为无效。如因上述行为造成乙方不能取得赠与房产的，甲方应如数补偿或退还乙方代为支付的所有房款和代交的其他等所有税费。第五条：甲方赠与乙方房产，本合同在双方签订经公证处公正后不可撤销。第六条：在乙方能.办-理.该房屋过户手续时，甲方应按约定积极协助乙方转移.办-理.过户手续。第七条：甲、乙双方定于_____时正式.办-理.过户该房屋，双方定于_____前向有关部门申请.办-理.相关附属设施和相关权益的更名手续。在乙方领取《房屋所有权证》后，按有关规定向土地管理部门申请.办-理.该房屋土地使用权变更手续。甲方未按规定履行以上义务的，则按下列约定承担违约责任：第八条：甲、乙双方确认，虽然房屋所有权证未作记载，但依法对该房屋享有共有权的权利人均已书面同意将该房屋赠与给乙方。第九条：本契约未尽事宜，甲、乙双方可另行订立补充条款或补充协议。补充条款或补充协议以及本契约的附件均为本契约不可分割的部分。第十条：本合同自甲乙双方签订之日到公证处公证之日起生效。第十一条：甲、乙双方在履行本合同中若发生争议，应协商解决。协商不成的，提交北京仲裁委员会仲裁。第十二条：本合同一式_____份。其中甲方留执_____份，乙方留执_____份，为公正留执公证处_____份，为申请房屋所有权转移登记提交房屋权属登记机关一份。第十三条：甲、乙双方约定补充条款如下：附件一文本：房屋平面图。甲方（签章）：_____乙方（签章）：_____证件身份证号码：_____证件身份证号码：_____地址：_____地址：_____联系电话：_____联系电话:_____签约日期：_____签约日期：_____
在职公务员
　　双方应当签订书面的不动产赠与协议书；2.建议对赠与协议书进行公正。为你推荐一份赠与协议书范本供参考：房屋赠与协议书甲方：_______________________　　住所：_______________________　　身份证号：___________________　　乙方：_______________________　　住所：_______________________　　身份证号：___________________　　为明确双方本次赠与房屋行为的权利义务，甲乙双方本着诚实信用的原则，并根据有关法律法规，制订本协议，以资共同遵守。　　第一条　甲方决定将位于_________区_________街_________楼_________层_________号的房屋一套，建筑面积_________平方米无偿赠与给乙方；乙方同意接受此赠与。　　第二条　甲方保证其对上述房屋拥有所有权。　　第三条　甲方保证本次赠与并无任何恶意，而且已将其所知的一切包括瑕疵在内的注意事项告知乙方（但甲方不保证本次赠与物完全无瑕疵），否则，愿意对因此给乙方造成的损失承担赔偿责任。　　第四条　应甲方的要求，乙方保证将房屋不用于违法（或双方约定的其他事项）等事项。　　第五条　乙方违反第四条的约定，甲方有权收回上述房屋。　　第六条　在本协议生效后，甲方应在_________日内向乙方移交上述房屋；并应在_________日内协助乙方到有关房产管理部门办理有关变更登记的手续。　　第七条　乙方无须向甲方支付任何费用，但与移交上述房屋有关的费用包括到有关房产管理部门办理有关手续的费用以及有关契税应由乙方负担。　　第八条　违反本协议的约定为违约行为，应承担违约责任。　　第九条　违约方应向对方赔偿一切损失。　　第十条　本协议一式两份，双方各持一份，具有同等法律效力。　　第十一条　本协议在双方签字后生效。甲方：（签字）_________　　乙方（签字）：__________________年____月____日　　_________年____月____日　　附　　件房产赠与公证书。　　
首先根据有关规定
父母名下的房产在动迁后仍然是父母的
除非父母均过世
父母有权把房子赠与老大或老二
但儿子在父母在世时均无权要求分割或享有
老二作为非农户口无权在该村享有宅基用地或分房 但有权接受父母的赠与
赠与协议需写明房屋的位置 面积 生效的时间 村委会的证明及公证 无需老大的意见
谢谢。现在父母的老房子破损，只有老二愿意出钱翻盖，父母也答应把房子给老二，可是因为老二是非农，房照如果更名为老二的名字，就面临将来动迁时可能得不到同等的补偿。。如果房照不更名，又恐怕将来老二的权益得不到保证，比如父母变卦了，想把房产分给别人（老二在外地，其他子女在父母身边）。纠结啊，，翻盖老房要一大笔钱呢，将来父母不按协议写的把房子给老二怎么办呢？
写个借款协议，约定以房子作为不能按时还款的抵押还款保证即可
本回答被提问者采纳
首先让你父母把房产通过析产转让给老二，办理老二的房产证就可。但是析产需要其他兄弟姐妹在分书签名，即放弃该处房产的证明，应该当着房管局来看房子的人的面签字，否则要到房管去当场签名的，应该办理房产证。我也有这样的情况，很像的。
你这个赠予合同即使签订也是无效的，现在城镇户籍人员不允许拥有农村宅基地
可是子女都是非农户口的呀。现在农村孩子一读完大学不管在城里有没有工作，回不回农村，户口都不给往农村落，现在这种情况很普遍啊，按您的说法，农村孩子大学毕业后，城里房子买不起，农村老家的房子又不能继承，那不杯具了
根据《房屋登记办法》第十七条，《物权法》第二十九条相关规定。老二可以得到受赠房产所有权，但是不会得到宅基地的使用权，拆迁时可以得到房屋所产生的补偿但是不会得到宅基地征用和安置补偿。这种情况下的赠予合同：一：可以直接由父母和老二直接签订。二：规定是双亲都在不用所有子女签字。三：需要独立第三方进行签字。四：为了解除以后纠纷最好去公证。
很感谢！想问一下，现在的房照是父亲的名字，能否改成父亲和老二（非农户口）两个人的名字吗？需要什么手续？这和宅基地使用权有关系吗？假设房照能更名为父亲和老二两个人的，发生动迁时，国家的补偿标准有什么改变吗？
办理共有人的《房屋所有权证》你这种情况可以通过买卖和赠予两种形式之一办理，但是因为赠予以后出售会有20%个税，所以走买卖为好，你和父亲确定好买卖份额就可以携带身份证和产权证去你们那的产权交易所办理共有产权证。房屋共有与宅基地共有可以分别办理，不矛盾。办理共有产权后这个房子拆迁补偿你和你父亲一人一半受法律保护
老二是非农户口的啊，非农户口能够以购买的名义把房照办成共有产权吗？你不是说非农不能拥有农村的宅基地吗？那怎么办啊？国家规定到底是怎样的啊？
非农户口不可以拥有宅基地，但是宅基地上的房屋是个人财产，非农户口可以购买，这个是有案例的。不过有的地方政策限制购买，有的可以
1、父母和老二单独签订一份赠与协议证明现在的老房子是老二的可以吗？可以。2、需要其他子女到场签字吗？不需要。3、需要村干部或其他第三者签字吗？需要，可以作为见证，具有证明效力。4、确保此协议有效需要到公证处公正吗？需要。如果老房子动迁，老大可以要求分割动迁的房产吗？不可以。如能提供一份父母把房产赠与老二的有效协议书，不胜感激——请你在网上找一下相关的文本，修改一下就行了。
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中华人民共和国律师执业证 (People’s Republic of
China Lawyer’s License)
证号：03068
&&&&&&& 刘维昭，法律硕士研究生，北京市安博律师事务所律师，中华全国律师协会会员，北京律师协会会员，土豆网《大律师访谈》特邀律师，北京明园大学特聘教授，从业数年，致力于婚姻家庭法律事务的研究，是“术业有专攻”的学者型律师，著有《婚姻家庭法律疑难问题解析》，具有深厚的法学理论功底和丰富的办案经验。 &
夫妻一方擅自抵押夫妻共同房产的合同是否有效？
添加时间： 14:41:50 &&&&浏览次数：659
&在夫妻关系存续期间，夫妻一方擅自将房产进行抵押的事情并不罕见。夫妻一方将房产进行抵押的目的基本上是相同的，都是担保借款，但是，抵押的具体情形和方式却差别很大。被抵押的房产有的是夫妻共同财产，有的是个人财产，有的进行了抵押登记，有的没有进行抵押登记。
如果夫妻一方不能按时偿还债务，债权人就会行使抵押权，要求债务人（夫妻一方）变卖房产还款或用房子折价抵债。如果夫妻一方抵押的房产是其个人财产，夫妻另一方无话可说。如果夫妻一方抵押的房产是夫妻共同财产，夫妻另一方（债务人的配偶）不同意抵押，主张该抵押合同无效。该主张是否符合法律的规定，是否能得到法院的支持呢？这是一个极其复杂疑难的问题，也是极其引人关注的问题。
在本文中，我结合具体案例，对夫妻一方擅自抵押夫妻共同房产的合同的法律效力进行分析。这些案例，有的是我本人亲自代理的，有的是引用最高人民法院公布的典型案例。
夫妻一方为了借款，擅自将夫妻共同房产进行抵押，该抵押合同是否具有法律效力，受到各种因素的影响，有的有效，有的无效，需要具体问题具体分析，不能一概而论。在司法实践中，判定夫妻一方擅自抵押夫妻共同房产的合同是否有效，至少需要综合考虑以下几个因素：
1、该房产登记在夫妻一人名下，还是登记在夫妻双方名下。
2、该房产是否进行了抵押登记。
3、抵押权人（债权人）取得抵押权是善意还是恶意。
4、主合同（借款合同）是否具有法律效力。
5、夫妻一方抵押房产的行为是否适用夫妻之间的家事代理权制度。
6、夫妻一方抵押房产的行为是否适用表见代理【最典型的情形就是夫妻一方与他人冒充夫妻签订抵押合同】。
7、夫妻另一方对夫妻一方抵押房产的行为是否提出了异议。
第一、房产登记情况（夫妻双方名下还是一人名下）对抵押合同法律效力的影响
在夫妻关系存续期间取得的房产，如果没有特别约定，无论登记在夫妻双方名下，还是登记在夫妻一方名下，无论登记在男方名下，还是登记在女方名下，都属于夫妻共同财产。
①如果房产登记在夫妻双方名下，房产证上明确记载着共同共有人，在没有夫妻另一方的书面委托授权的情况下，夫妻一方擅自将该房产进行抵押，并与债权人签订抵押合同，该抵押合同通常是无效的。因为这属于当事人双方恶意串通，损害第三方（债务人的配偶）的利益。同时，该行为也违反了《物权法》关于共同共有财产的相关规定，属于无权处分。
②如果房产登记在夫妻一方名下（比如登记在女方名下），夫妻的另一方（男方）擅自将该房产进行抵押，与债权人签订抵押合同，该抵押合同肯定是无效的。主要原因就是当事人恶意串通，损害第三方（债务人的配偶）的利益。
③如果房产登记在夫妻一方名下，该房产却是夫妻共同财产，夫妻一方（房产证上登记的所有权人）擅自将该房产进行抵押，与债权人签订抵押合同。在一般情况下，该抵押合同是有效的。主要法律依据就是善意取得制度。
我国《物权法》规定了善意取得制度。该法第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。根据该条款的规定，善意取得制度不但适用于动产，而且适用于不动产，不但适用于所有权，而且适用于其他物权，如担保物权、用益物权等。抵押权属于担保物权，理应适用善意取得制度。
夫妻一方用房产抵押借款，该房产虽然是夫妻共同财产，却登记在夫妻一方名下，权属证书上登记的权利人仅为一个人（夫妻一方），没有共有人。在签订抵押合同时，抵押权人（债权人）只要审查该抵押行为是本人的真实意思表示即可，没有义务也没有能力再去审查抵押人的婚姻关系、家庭成员以及该房产是否还有其他共有人等情况。抵押权人已经尽到了合理的注意义务，主观上是善意的，可以善意取得该抵押权。
有人认为该抵押合同应当无效，其法律依据是《物权法》第九十七条、最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第五十四条第2款。持此观点的人适用法律错误，其观点自然也是错误的。理由是：
《物权法》第九十七条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。但是，该条款是管理性强制性规定，并非效力性强制性规定，违反该规定，并不会必然导致合同无效。
无权处分并不必然导致合同无效。对于这条法律规则，最高人民法院已经确认。2012年6月6日，最高人民法院公布了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，其中第三条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”此外，《中华人民共和国合同法》第 51 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”该条款也没有规定无权处分必然导致合同无效。
最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第五十四条第2款。第五十四条：按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。由于这是司法解释，法律位阶低于法律，应当适用物权法，不应当适用该司法解释。
第二、不动产抵押登记对抵押合同法律效力的影响
抵押登记是指抵押权人在法律规定的部门将其在特定物上所设定的抵押权的事项予以记载的事实。抵押登记包括形式登记和实质登记。形式登记是指登记对抵押权的生效只具有确认或证明的效力，而没有决定其能否生效的效力。也就是说，抵押合同的生效，只要当事人双方意思表示一致即可，无需其他条件。实质登记是指抵押权的生效必须经过登记，否则抵押权不能生效。也就是说，抵押合同的生效，必须具备两个条件，其一是当事人双方意思表示一致；其二必须到有关部门进行登记。
我国的不动产抵押实行实质登记制度。根据《担保法》第四十一条、四十二条的规定，以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
因此，夫妻一方用房产进行抵押借款，只有在办理抵押登记后，抵押合同才依法成立并生效，否则抵押合同只是依法成立，但是尚未生效。
在司法实践中，有的人仅仅是在借款合同（或担保合同）中约定以某房产作抵押，并将房产证交付债权人，但没有办理抵押登记。在此情况下，该抵押合同只是已经成立，但是尚未生效。尚未生效的抵押合同是不能履行的。如果抵押权人（债权人）行使抵押权，要求抵押人（债务人）变卖房产还款或用房产折价抵债，该主张不会得到法院的支持。
对于抵押权人而言，如果办理了不动产抵押登记，也意味着其尽到了审慎义务，是善意的。这种抵押合同，一般都是有效的。
第三、主合同（借款合同）的效力对抵押合同法律效力的影响
我国《担保法》第5条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。
夫妻一方为了借款将房产进行抵押，借款合同就是主合同，房产抵押合同就是从合同。从合同对主合同具有依附性和从属性，在一般情况下，主合同无效，从合同也无效；比如，赌博欠债、非法经营签订的合同。因此，如果借款合同无效，那么，房产抵押合同也无效。
我曾经代理过这样一个案例。在北京市朝阳区高碑店村，有一个姓陈的人，此人嗜赌成性，在赌场上欠下巨额债务，赌友逼迫陈某写下欠条，并以自己的房子做抵押。陈某无力还债，赌友就强迫他以房子抵债。陈某的妻子找到我，咨询我相关法律问题。我明确告知，无论是欠条，还是房产抵押合同，都是无效的。
第四，善意恶意对抵押合同法律效力的影响
善意取得是我国《物权法》规定的一项重要制度。根据《物权法》第106条的规定，善意取得应当具备以下四个要件：
①出让人对财产无处分权。
②受让人受让该财产时是善意的。所谓善意，是指第三人在受让该财产时，不知道出让人为非所有人，也不知道出让人无权处分。第三人“善意”的时间条件是物权变动行为发生之前。在物权变动行为发生之后，即使知道出让人无权处分，也仍然为善意，而不视为恶意。在善意取得制度中，这种善意是“推定善意”。如果权利人主张权利，则必须举证第三人为非善意（恶意），否则，法律就会推定受让人为善意。
③受让人基于合理的价格有偿取得该财产。善意取得以有偿取得为前题条件，受让人在取得财产时，必须向出让人支付相应对价。如果通过继承、赠与等无偿行为取得财产，则不能产生善意取得的法律效力。
④双方已经作出了物权变动行为。根据《物权法》规定，动产的物权变动行为是交付，不动产的物权变动行为是登记。在转让不动产时，如果受让人没有进行权利的变更登记，即使受让人占有财物，财产的物权仍属于原权利人。
担保物权也适用善意取得。担保物权的善意取得也应当具备以上四个条件。夫妻一方在进行房产抵押时，如果房产证上登记的权利人为夫妻一方，抵押权人（债权人）已经出借了款项，并办理了抵押登记，即使债务人的配偶提出异议，抵押权人也会则基于善意取得抵押权。反之，如果房产证上登记的权利人为夫妻二人或者抵押权人出借的款项与房产的价值相差太大，抵押权人就具有恶意，不会取得抵押权。
关于善意恶意对抵押合同法律效力的影响，我们可以看一个案例：谢某吴某诉宁波奉化农村商业银行股份有限公司江口支行（以下简称江口支行）抵押合同纠纷案。在本案中，江口支行明明知道该房产是谢某和吴某二人的共同财产，却与吴某一个人签订抵押合同，主观上具有恶意，抵押合同被法院认定无效。
【基本案情】上诉人宁波奉化农村商业银行股份有限公司江口支行（以下简称江口支行）为与被上诉人谢某、吴某（系夫妻）确认合同效力纠纷一案，不服浙江省奉化市人民法院（2013）甬奉商初字第913号民事判决，向浙江省宁波市中级人民法院提起上诉。
原审法院审理认为：江口支行虽对合同中有关“谢某”的签名不是谢某本人所签的诉称没有认可，但也没有提出鉴定申请，结合吴某的陈述可以认定谢某未在合同中签名。共同共有人以共有财产设定抵押，未经共有人同意的抵押无效。涉案的抵押房产系谢某与吴某的婚后共同财产，为此吴某与江口支行签订的最高额抵押借款合同中有关房屋抵押的约定因没有谢某同意而无效。
江口支行关于产权证只有吴某一人而无需谢某签名、根据善意取得规定以及房屋抵押已办理登记手续，为维护交易安全为由确认抵押行为有效的辩称，原审法院认为，江口支行作为金融机构在发放贷款时理应做到对当事人的谨慎审核义务，其辩称的涉案房产系吴某一人，只需吴某签字即有效，但事实却要求吴某配偶签名，故其辩称与事实不符，再者善意取得制度不适用本案，综上，江口支行的辩称不予采纳。&
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款之规定，于2013年11月27日作出如下判决：确认吴某、江口支行于2010年10月12日签订的编号为奉信联（2010）最抵借字第6387的最高额抵押借款合同中有关坐落于奉化市广济公寓3幢402室的房屋抵押约定无效。
江口支行不服原审法院上述民事判决，向浙江省宁波市中级人民法院提起上诉称：&
一、原审认定事实不清。&
1.抵押房产系吴某单独所有，原审认定抵押房产系谢某与吴某共同购买无证据证明。吴某申请抵押借款时，其向江口支行提交了抵押房产的权属证书，权属证书记载该抵押房产系吴某单独所有，在共有人一栏并无谢某的记载。根据我国物权法的规定，不动产权属证书系权利人享有该不动产物权的证明，登记于该证书上的人才为该不动产的所有权人，所以，原审判决该抵押房产为谢某与吴某共同共有没有事实和法律依据。&
2.江口支行已尽到了谨慎审核义务。江口支行在自称是谢某的人签字前，对其身份证进行了核实，并未察觉该人并非谢某本人。原审判决以事后所获知的签字并非谢某本人所签否定江口支行已经尽到谨慎审核义务，显然不符合事实；&
二、原审判决适用法律错误。&
原审依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款的规定，认定江口支行与吴某签订的最高额抵押借款合同中的抵押约定无效，系适用法律错误。&
第一，抵押房产系吴某所有，其对该房产有处分权，江口支行与吴某签订的借款合同符合法律规定，故江口支行与吴某关于房产抵押的约定也是有效的。&
第二，借款合同签订后，江口支行与吴某在房产部门办理了抵押登记，取得了他项权证，江口支行的抵押权利应受法律保护。综上，请求撤销原审判决并改判驳回谢某的诉讼请求。&
谢某答辩称：其与吴某于1996年结婚，房屋于2002年购买，系夫妻共同财产。谢某没有在最高额抵押借款合同和借款补充协议上签字，对抵押担保的情况也不知情，江口支行未尽到谨慎审核义务。综上，请求驳回上诉，维持原判。&&&&
吴某答辩称：涉案房产是夫妻共同购买的。关于签字问题，吴某的同学王一清要求其用房产抵押贷款，谢某不愿意去签字。吴某对王一清说如果可以办出抵押贷款的话就同意去签字，吴某原以为王一清是无法办理出抵押贷款的，没想到真的办出来了，所以只好去签字。请求驳回上诉，维持原判。&&&&
浙江省宁波市中级人民法院认为：本案的争议焦点是涉案房产的抵押是否有效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”涉案房产系谢某、吴某婚后所购的夫妻共同财产，吴某与江口支行签订最高额抵押借款合同就涉案房产办理抵押时，应得到谢某的同意。虽然房产证上登记的房屋所有权人为吴某，但从最高额抵押借款合同及借款补充协议上“谢某”的签字情况来看，江口支行对于涉案房产系谢某、吴某夫妻共同财产的事实是明知的。而事实上，“谢某”的签字非谢某本人所签，江口支行未尽到审慎的审查义务，故不能根据不动产善意取得制度取得涉案房产的抵押权。因涉案房产设定抵押时没有得到谢某的同意，江口支行也没有证据证明谢某知道或者应当知道涉案房产设定抵押的情形，故涉案房产的抵押约定无效。江口支行的上诉请求，缺乏事实和法律依据，浙江省宁波市中级人民法院认为：原审认定事实清楚，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。&&&&
【法理分析】夫妻共有财产属于共同共有财产，共同共有财产的处分原则上要经所有共同共有人同意，否则即为无权处分行为。同时根据法律规定，夫或妻某一方处分共有财产的行为可能构成表见代理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一）》第17条规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”但本案抵押人提供担保并非为其夫妻共同生活需要，并不构成表见代理，故未获得法院支持。&&&&
关于不动产物权的登记公示及善意取得问题，根据《物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，均应依法登记。同时明确了不动产物权的善意取得制度，无权处分人转让不动产的，如果受让人受让不动产时为善意、以合理的价格转让、转让的不动产依照法律规定应登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人的情况下，受让人取得该不动产的所有权。但由于江口支行未尽到审慎审查义务，不应当认定为善意第三人，故不能根据不动产善意取得制度取得房产抵押权。
第五、家事代理权对抵押合同法律效力的影响
根据我国《婚姻法》及其司法解释的规定，夫妻之间有家事代理权。家事代理权是指夫妻因日常家庭事务与第三人为一定法律行为时相互代理的权利，即夫妻在日常家事处理方面互为代理人，互有代理权，夫妻任何一方都有家事方面的单独的处理权。夫妻一方在行使日常家事代理权时，无论对方对该代理行为知晓与否、追认与否，夫妻双方均应对该行为的法律后果承担连带责任。
日常家事包括那些事情，我国法律法规并没有明确规定。但是，可以肯定的讲，不管出于什么原因和目的，夫妻一方将房产进行抵押的行为绝对不是日常家事，不应当适用《婚姻法》关于家事代理的规定。
第六、表见代理对抵押合同法律效力的影响
表见代理是指行为人没有代理权，但是善意第三人有理由相信其有代理权，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。我国《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
如果构成表见代理，房产抵押合同通常是有效的。在司法实践中，最常见的情形有二个，
其一，夫妻一方虽然没有授权委托书，但是却携带另一方的身份证（原件），在抵押合同上代替另一方签字，
其二，夫妻一方与他人冒充夫妻，签订房产抵押合同。这是最典型的表见代理。我们看一个案例。郭某诉招商银行股份有限公司北京分行抵押合同纠纷案【来源：《人民司法?案例》2015年第16期】
【基本案情】郭某于2001年购买北京市朝阳区南湖西园某套房屋(以下简称涉案房屋)，于2005年6月13日取得编号为京房权证朝私05字第64713号房屋所有权证。2007年9月28日，郭某与黄某结婚，涉案房屋为郭某婚前个人财产。
2012年6月11日，黄某与自称为郭某的男子前往招商银行办理抵押贷款业务。该男子持有郭某本人身份证件及户口本、结婚证等。当日，二人向招商银行提交个人经营贷款申请表及身份证、户口本、结婚证、暂住证等材料，签署个人授信协议、个人贷款借款合同、声明书、个人授信最高额抵押合同、房屋最高额抵押贷款合同等相关文件，载明内容为郭某、黄某为其夫妇二人设立的公司经营所需申请贷款，贷款种类为个人住房抵押贷款;贷款用途为消费;抵押权人招商银行，抵押人郭某，最高债权额为180万元;房屋权属证书为京房权证朝私05字第64713号;抵押房屋坐落于朝阳区南湖西园某号楼。上述文件均载明有郭某、黄某、招商银行签章，协议上面均印有“亲见本人签字”印章。
2012年6月14日，涉案房屋办理了抵押登记手续，最高额抵押权设立登记申请表下方抵押人处有郭某签字，抵押人的代理人处有黄某签字。后招商银行依约放款，到期后，黄某、郭某未向招商银行偿还借款。
郭某起诉称其对黄某以郭某名义办理上述抵押贷款事宜并不知晓，房屋最高额抵押贷款合同中“郭某”签名非郭某本人所签。黄某向招商银行办理抵押贷款所提交的所有资料均为伪造。房屋最高额抵押贷款合同非郭某真实意思表示，故请求法院判令房屋最高额抵押贷款合同无效。
本案审理过程中，郭某申请对本案贷款过程中所有涉及郭某签名及捺印的文件中郭某的签名及捺印进行鉴定，鉴定结果为笔迹均不是同一人书写;指纹不是本人捺印形成。
【一审法院判决】北京市朝阳区人民法院作出(2013)朝民初字第28005号民事判决书，认为公民的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。根据已经查明的事实，可以认定系有他人冒用郭某的名义在本案借贷过程中签署了包括房屋最高额抵押贷款合同在内的数份合同。招商银行与他人签订的房屋最高额抵押贷款合同，将郭某名下的涉案房屋设定了抵押，该份合同构成了对郭某财产的无权处分，此时该份合同效力待定。郭某在得知该份合同内容后，拒绝追认并提起诉讼，故该份合同应属无效。综上，依照民法通则第五条，合同法第五十一条之规定，法院判决招商银行于2012年6月11日签订的合同编号为长房经营性号房屋最高额抵押贷款合同无效。
宣判后，招商银行不服一审法院上述民事判决，向北京市第三中级人民法院提起上诉。
【二审法院判决】北京市第三中级人民法院于2014年11月14日作出(2014)三中民终字第11401号民事判决书，认为根据物权法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。该条规定确立了物权变动原因与结果区分原则之精神。无权处分行为不导致合同无效。本案中，黄某持有与郭某的婚姻关系证明以及经过公证的郭某的委托合同，并与持有郭某身份证原件、户口本原件的自称为郭某的男子共同前往招商银行办理借款事项及抵押事项，且向招商银行提交了黄某与郭某出资的东方童公司的买卖合同，声称借款用于东方童公司经营所用。虽该公证书事后被确认为虚假，但招商银行在接受借款及抵押申请之时有理由相信该男子为郭某本人，招商银行尽到了审查义务，并不存有过错，足额发放了贷款，为善意相对方。因郭某在本案中仅要求确认抵押合同的效力问题，根据现有证据及法律规定，合同本身应属有效。该合同是否能发生物权变动的法律后果，不属本案审理范围，该院不予处理。北京市第三中级人民法院遂判决撤销北京市朝阳区人民法院(2013)朝民初字第28005号民事判决;驳回郭某的诉讼请求。
【法官评析】
一、负担行为与物权变动的分离
正确分析抵押合同效力问题的前提是正确认识负担行为和物权变动分离的规则。就是否存在负担行为和物权变动的分离，我国立法和理论都存在一个变化的过程。从条文本身来看，1986年的民法通则承认了负担行为和物权变动的分离，但1988年通过的最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》则确立了无权处分行为无效或效力待定的规则。这种不区分合同效力和物权变动的思路在1995年通过的担保法中得到进一步强化，该法第四十一条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”合同效力和物权变动被一体化。这一思路也影响了1999年合同法，该法第五十一条一般性地建立了无权处分合同效力待定的规则。但该规则在确立之初就与合同法的其他规则存在着逻辑冲突：合同法一方面在第五十一条规定无权处分的合同为效力待定的合同;另一方面，又承认合同本身并不直接发生物权变动。合同法规则的这种冲突引发了民法学界长期的关于处分行为和物权变动是否需要区分以及二者之间关系的论证。司法实践多坚持直接适用合同法第五十一条，认定所有无权处分他人财产的行为效力待定。2007年通过的物权法为这种理论和实务态度的转化带来了新的契机，该法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”立法机关的同志认为，“本条是关于合同效力和物权效力区分的规定。”基于该规则，一个理论上的主流观点得以确立，“依据合同只能产生债权，根本就没有物权意义上的处分的问题，因此，订立债权合同的时候根本不涉及对物的处分，也就不必将物的存在以及物权的存在当做前提条件。”这种立法和理论的变化，最终在最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)第3条中得以明确化。当事人对标的物的处分权限并不影响买卖合同的效力。《买卖合同司法解释》的适用对象尽管是买卖合同，但结合我国现行法的其他规则，该解释其实确立了所有债权合同不因无权处分而效力待定的规则。
二、抵押他人财产的合同效力
(一)没有处分权限不影响抵押合同效力
在负担行为和物权变动分离的规则前提下，对抵押他人不动产的合同效力问题的判断，首先依赖于该行为是负担行为还是直接导致物权变动的处分行为。在此，首先应该看到法律本身的变化。担保法第四十一条曾规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”但物权法第一百八十五条和第一百八十七条显然废止了上述规则。第一百八十五条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同，第一百八十七条则明确了抵押权自登记时设立。因此，对不动产抵押来说，抵押合同并不发生物权变动，抵押权登记才发生物权变动。抵押合同仅仅使当事人负担完成抵押登记、设定抵押权的义务。因此，不动产抵押合同本身属于负担行为。
作为负担行为的抵押合同，并不触及物权人地位，当事人对抵押标的物有无处分权，并不影响抵押合同的有效性。在判决抵押合同的效力问题时，可以依据合同法第八条，第五十二条结合物权法第十五条裁判，但是也可以适用《买卖合同司法解释》第3条结合合同法第一百七十四条裁判。
(二)抵押他人不动产可能构成无权代理
　　从实践的角度来看，在解决抵押他人不动产问题时，需要区分无权处分和无权代理。抵押合同作为债权合同不发生无权处分问题，但完全可能发生无权代理。在实践中当事人可能以三种方式签订涉及他人不动产的抵押合同：
其一，以自己的名义签订涉及他人不动产的抵押合同。在这种情况下合同有效，并且约束缔约人本身。这种情况比较典型的是，签约人自称自己就是不动产的完全产权人，因此签订抵押合同。
其二，以他人代理人的名义签订涉及他人不动产的抵押合同。当事人以代理人身份以他人名义签订抵押合同，却没有真正的授权时，对他人而言构成无权代理。在构成无权代理时，除非本人追认或构成表见代理，抵押合同将会因为无权代理而无效(合同法第四十八条)。在合同无效后，行为人应当根据合同法第五十八条的规定，根据过错程度承担相应赔偿责任。如果本人追认或者构成表见代理，则抵押合同约束本人，本人应履行该抵押合同，设定抵押权(合同法第四十九条)。无权代理签订抵押合同情形，在实践中往往表现为伪造授权文书。
其三，冒用他人名义签订涉及他人不动产的抵押合同。冒用他人名义和无权代理的区别在于，无权代理人以他人名义缔约但却表明了自己的代理人身份;而冒用人则以他人名义缔约，同时自称就是他人，不存在代理人身份，因此不能称为代理。但是我国理论界却认为，这种行为原则上应适用无权代理的规定。因此，抵押合同能否产生合同效力，取决于被冒名人追认或者相对人是否足以信赖冒名人就是本人。如果追认或者足以引起信赖，则抵押合同约束被冒名人，被冒名人应履行该抵押合同，设定抵押权;否则合同不发生法律约束力。
　　三、抵押他人财产的处分行为效力
（一）无权抵押设定的效力
在负担行为和物权变动分离的前提下，在严格意义上处分就是直接发生物权变动的行为。由于处分行为导致物权变动，直接涉及他人权利的取得、丧失、变更，从处分权的角度来看，处分人必须享有处分权限，否则构成无权处分，该导致物权直接变动的处分行为效力待定。具体操作实践比上述逻辑推演更复杂，从事处分行为时可能发生如上所述的三种典型情况，所以，在处分行为的问题上，实践中其实存在着严格意义上的无权处分和无权代理从事处分行为两大形态。无权处分人所为的处分行为须以自己的名义为之。若以他人之名义为之则构成无权代理从事处分行为。在抵押权设定人以他人名义设定抵押权时，构成冒名或无权代理行为，适用无权代理的规则;构成表见代理时，抵押权设定有效。在以自己名义为抵押权设定时，构成典型的无权处分，待追认行为，权利人不追认或事后没有取得处分权限，则行为无效。
(二)抵押设定行为无效时的进一步后果
　　在抵押权因无权处分而无法有效设立时，为了保护交易安全现代各国法律建立了善意取得制度。我国物权法第一百零六条也设计有善意取得规则。根据该条第二款，抵押权也可以比照所有权善意取得的规则进行善意取得。在此需要注意的是，此项依据法律规定而取得所有权等物权，性质上为原始取得，并不是依据处分行为而确定。所以上述善意取得一方面不会治愈无权处分行为的瑕疵，另一方面从负担行为和物权变动区分的角度出发，上述善意取得和债权行为的效力也没有关联，不涉及善意取得就可以治愈债权行为瑕疵的问题。我国实践中出现的认为构成善意取得则抵押合同因此有效的认识，混淆了债权行为和物权取得之间的区别，更忽视了善意取得的原始取得属性。
　　四、坚持负担行为和物权变动相区分规则
在涉及抵押他人不动产的合同效力问题时，应坚持我国已经确立的负担行为和物权变动相区分的规则。在此前提下，无权处分并不影响抵押合同的效力。但是在实践中，抵押合同签订却可能构成无权代理或冒名行为，在此应适用无权代理和表见代理的规则。抵押他人不动产的合同有效，并不意味着抵押权人一定能获得抵押权，抵押权的获得需要通过登记行为。在此，应根据抵押权设定时设定人使用的名义是物权人、代理人还是冒他人之名，分别适用善意取得和表见代理的规则来判断抵押权设定是否成立。本案抵押合同的有效性取决于招商银行是否有理由相信签汀合同的人即是郭某。由于该人声称为郭某，由郭某妻子陪同，持有郭某的所有身份证明文件，并且本案中所借款项用以偿还郭某作为股东之一的公司的债务，所以相对人在尽到必要审查义务后，有理由相信签约人就是郭某。签约人的冒名行为类推适用表见代理的规则，郭某、黄某与招商银行签订的抵押合同因此有效成立。
第七、夫妻另一方对夫妻一方抵押房产的行为是否提出了异议。
夫妻一方明明知道另一方将夫妻共同房产抵押贷款，并且代替自己签字，自己却不提出异议，不及时否认，不及时制止。对于这种情形，法院会推定夫妻一方同意另一方将房产进行抵押，从而认定房产抵押合同有效。如果及时提出了异议，则会认定房产抵押合同无效。
我们引用一个案例，来说明这个问题。
【基本案情】刘先生和李女士系夫妻关系，因刘先生的朋友傅某急需用钱，便请求刘先生将其和李女士共同所有的房屋房产向银行抵押贷款，并承诺会按时还清贷款，刘先生平时与傅某关系不错，且有傅某的承诺，便爽快的答应了，以登记自己和李女士名下的房产为抵押物和银行签订了担保协议。后傅某无力偿还贷款，外出潜逃，银行向刘先生主张担保责任，刘先生以李女士没签字为由，主张抵押合同无效。【案例来源：邵阳市北塔区人民法院】
【案件评析】本案是一起因共有财产抵押而引起的抵押合同纠纷。在本案由于刘先生和李女士是房屋的共同共有人，刘先生未经李女士同意单方面签订的抵押合同如无李女士时候追认理当无效。但是，考虑李女士和刘先生是夫妻关系，常年生活在一起，非常恩爱，其应该知道刘先生签订担保协议的事实，且其未提出有力证据证明其不知道该事实或知道该事实已提出明确的反对，故法院推断李女士对刘先生签订担保协议的行为予以默示，从而认定担保合同有效。
　　当然，在司法实践中，该条的适用也存在一些问题：一是其他共同共有人提出异议的方式是口头的还是书面的，抑或是二者皆可;二是向谁提出异议，是向共同共有人提出，还是向抵押权人提出;三是其他共有人提出异议的举证责任问题，是否提出了异议，其举证责任是共同共有人，还是其他共同共有人，或者是抵押权人;四是其他共有人知道或应当知道而未提出异议的诉讼时间是多长，是否适用中止、中断或延长制度。这些都需要在以后的立法或司法解释中予以明确，以便更好的平衡共有人利益的保护和信贷安全及交易便捷之间的关系。
总之，夫妻一方擅自将夫妻共同房产进行抵押，抵押合同是否有效，需要综合考虑该房产的登记情况、是否进行了抵押登记、抵押权人（债权人）取得抵押权是善意还是恶意、主合同（借款合同）是否具有法律效力、夫妻之间的家事代理权、夫妻一方抵押房产的行为是否构成表见代理、夫妻另一方对夫妻一方抵押房产的行为是否提出了异议等因素。
附：法律法规
《担保法》
第五条　担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第四十一条　当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第四十二条　办理抵押物登记的部门如下：
（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释
第五十四条 按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。
共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
《物权法》
第九十五条　共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。
第九十七条　处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。
第一百零六条　无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释（一）
第十七条　婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：
　　(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。
　　(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。
《城市房地产抵押管理办法》
第十九条以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先证得其他共有人的书面同意。
第三十条房地产抵押合同自签订之日起三十日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。
第三十一条房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。
《合同法》
第四十四条　依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：
　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
　　（三）以合法形式掩盖非法目的；
　　（四）损害社会公共利益；
　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
【刘维昭律师：】
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