建设工程施工合同违法分包人承担连带责任问题之辨析 - 2012年第11期 - 2012 - 上海律师 - 律师文化 - 东方律师网
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劳务分包合同--《最高院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问
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一起建筑工程劳务分包合同纠纷案
来源:工程劳务 西安工程清算律师
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导读：　　一、案情简介　　日，a建设工程有限公司(以下简称a公司)大同分公司与b劳务有限责任公司(以下简称b公司)签订《北京市建设工程施工劳务合同》及其补充协议。双方约定：1、b公司以包工、包料的方式承包m工
　　一、案情简介　　日，a建设工程有限公司(以下简称a公司)大同分公司与b劳务有限责任公司(以下简称b公司)签订《北京市建设工程施工劳务合同》及其补充协议。双方约定：1、b公司以包工、包料的方式承包m工程项目，承包劳务费合同价采用综合闭口包干。 2、本合同定于日开工;于日竣工。3、工程承包造价为人民币元，最终结算价为a公司向建设方的决算总价(b公司参与结算)，其中b公司按合同决算总价的10.2%(含税)上缴a公司。4、本工程以a公司向建设方决算总价为依据，a公司在审定b公司结算书后28日内按照结算额的90%支付b公司结算款，剩余10%作为质量保证金和工程保修金。　　2006年11月底，m工程项目竣工验收。此后，b公司多次催促a公司及时结算工程款，但a公司根本没有办理结算和支付工程款的意思，双方矛盾激化。　　2007年12月，由于a公司未支付b公司工程款，导致b公司无法发放农民工工资，遂引发农民工多次围堵a公司项目部事件。迫于压力，日，a公司大同分公司与b公司签订了《工程款支付协议书》，确认日先行一次性支付给b公司155万元，其他问题在2008年春节后协商解决。然而a公司在支付155万元后，对于b公司会谈协商的要求不予理睬，拒不支付剩余工程款。　　二、案件审理过程及结果　　日，迫于b公司农民工持续不断讨薪的压力，a公司向北京仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其应支付b公司的剩余劳务费和辅料款为人民币6864.71元。　　日，针对a公司提出的仲裁申请，b公司提出反请求，要求确认a公司还应支付b公司工程欠款人民币3556275元。理由是：1、 2007年2月，a公司、b公司、工程建设方及造价咨询公司四方进行结算，共同确认楼本体的工程结算价为元。2、a公司给b公司出具的《承诺书》共同确认应支付b公司工期奖、停电补偿、看场费以及其他费用等。　　对于b公司的反请求，a公司辩称：b公司为本案工程的劳务施工方，本案合同为劳务合同，因此a公司只能向b公司结算和支付劳务费，而不能包括材料费等费用;另外还辩称b公司出具的盖有a公司公章的《承诺书》系b公司伪造，此《承诺书》不能作为双方劳务费结算的依据。　　北京仲裁委员会经审理认为：1、本案合同虽名为劳务合同，但根据其关于承包方式和结算方式等条款来看，超出了劳务合同的范畴，b公司承担的不仅仅是劳务施工内容，a公司的主张违背合同约定，双方仍应按合同约定的方式进行结算和付款。2、本案b公司出具的盖有a公司公章的《承诺书》明确了“无论a公司与建设单位的结算价格为多少，a公司与b公司关于楼本体的结算价格均为元”，这一描述改变了本案合同关于最终结算价的约定。a公司对b公司提供的《承诺书》真实性有质疑，但其未在规定的时间内交纳鉴定费，因此仲裁委认为《承诺书》应作为双方结算的依据。　　日，北京仲裁委员会作出裁决：1、a公司向b公司支付工程款3280862元;2、驳回a公司的全部仲裁请求;3、驳回b公司的其它反请求; 4、本案本请求仲裁费由a公司全部承担，反请求仲裁费由a公司承担90%，b公司承担10%。　　日，a公司向北京市第二中级人民法院提出撤销仲裁裁决申请书。对于a公司的上述请求，b公司辩称：a公司提出的撤销仲裁裁决的理由毫无事实和法律依据，b公司提交的系列证据完全可以证明《承诺书》的真实性。　　法院经审理认为：a公司并未提供证据证明《承诺书》系伪造，而且当事人之间就结算问题与工程建设方存在分歧，是否存在几方共同结算的问题，以及对工程结算的分歧如何认定，系仲裁庭对案件的实体处理问题，并不能得出该《承诺书》系伪造的结论。另外，仲裁员对《承诺书》的认定并无故意歪曲和破坏法律实施进行裁判的行为，故法院对于a公司撤销理由不予采信。　　日，北京市第二中级人民法院裁定驳回a公司撤销仲裁裁决的请求。当日，b公司以农民工亟待领取工资返乡过年为由向北京市第二中级人民法院递交《紧急申请》，恳请法院迅速将执行案款划转b公司。三天之后，即日，b公司顺利拿到法院划转的执行案款元。　　三、关于本案几个关键点的把控　　本案结束后，当事人的感激之情难以言表，我作为本案的承办律师深感自豪。回顾整个办案过程，有几个关键点把控的比较理想，值得借鉴和学习：　　(一)迅速确定科学的办案思路，帮助当事人理清头绪，确立其对案件结果的信心。　　大多数当事人在约见律师时，对案件的思绪都处于混乱状态，对案件能否通过诉讼取得理想的结果没有十足信心，b公司m工程项目负责人曹总也毫不例外。从2007年11月开始，曹总就在北京范围内寻找律师咨询本案该如何处理。曹总的安徽同乡中，有两位是在北京已经执业十年以上的律师，其中一位是一家很有名气的律师事务所主任。在初步了解案情后，该律师认为本案争议较大，没有必胜的把握，也不知道最终的结果会怎样，但支持曹总立即诉讼。其他律师对这个案子结果的判断几乎让曹总彻底失去了信心。　　我是曹总咨询的第八位律师。当我让他说一下整个案件的来龙去脉时，他对于案情内容的叙述较为含混。看到这种情况，我立刻变换了谈话的方式，采取“我问他答”，从而快速掌握案情，并提出办案思路。我给他的建议是：1、合法讨薪，加快工程欠款的回笼速度，先通过非诉手段要回一部分工程欠款。2、对于工程欠款而言，诉讼一定是最后的救济途径。3、在诉讼之前，一定要先确定对方的欠款到底有多少。4、鉴于a公司大同分公司诉讼主体地位处于待定状态，最好让对方先起诉，这样有利于确定诉讼主体。　　我的上述咨询方案得到了曹总的高度认可。在a公司起诉b公司后，曹总遂委托我作本案的代理人。我和我的团队又组织b公司的项目负责人、工程预算人员、财务人员等用整整一个通宵时间，对整个工程的相关数据、资料进行统计、核算，将原先b公司长期弄不清楚的糊涂账理出头绪，并确定了管理费以及工程款扣减项的计算方式。短短一天的时间，提出清晰且切实可行的办案思路并将整个工程欠款精准计算到355万元，这让当事人感到震惊的同时也让他对拿回300多万工程款充满了信心。　　(二)巧逼a公司首先起诉，解决诉讼主体与合同效力问题。　　本案中与b公司签署劳务合同的为a公司大同分公司而非a公司，从诉讼角度讲，如果a公司大同分公司依法设立且领取营业执照，那么其可以作为诉讼主体。由于我们当时并不清楚a公司大同分公司是否领取了营业执照，如需核实就要远赴山西大同，势必会增加时间及办案成本。另一方面，这份合同实质是一个扩大劳务分包合同，也就是一个非法转包合同，这样的合同效力本身也是有问题的。在这种背景下，如果我们冒然起诉a公司，而a公司提出合同无效抗辩，那么工程款势必要据实结算，我们要拿到工程款将会遥遥无期且其中不可控因素太多。综合考虑以上因素，我们设定方案，巧妙利用农民工压力逼a公司首先起诉，一方面解决了诉讼主体不好确定的问题，另一方面也规避了合同效力的问题。　　(三)果断反诉，围绕双方争议焦点科学合理组织现有证据并使之形成完整的证据链，让对方无懈可击。　　在对本案做了全面分析之后，我们果断决定反诉，并着手准备相应证据，力求形成完整的证据链条，做到无懈可击，使我们的反请求有充足的事实与法律依据。对于工程最终结算价问题，我们出具了a公司、b公司、建设方及工程造价单位的《四方结算单》、日a公司本工程项目负责人杨某出具的《承诺书》以及日a公司给b公司出具的《承诺书》，三个证据相互印证了本工程楼本体的结算价是元，而非a公司计算的元。对于结算主体问题，我们举证证明有权进行工程结算的主体是建设方“指挥部”，其下属部门建设方“工程管理部”不具有独立主体地位，其无权进行工程结算。故a公司提供的结算单不能作为双方结算依据，双方的结算依据只能是日a公司出具的《承诺书》。　　(四)挖掘当事人忽略的有利证据，扭转乾坤。　　曹总在当初找到我们时，一直将注意力放在《四方结算单》上，反复强调这个《四方结算单》是最终结算单;但a公司称这份《四方结算单》并非最终工程结算单，只是一个预结算单，a公司手中的三方结算单才是工程最终结算单，并称他们可以让建设方出具相关证明。如果按照a公司的结算单进行工程结算，那么b公司辛辛苦苦做完的工程不只赚不到钱还得赔钱;如果b公司提供的结算单没有其他证据佐证，极有可能不被仲裁庭认可。在此种情况下，我让曹总放开思路，仔细回忆a公司是否给过他什么承诺之类的东西。这时，曹总想起还有两份《承诺书》，但是他觉得那不过是对方所做的单方承诺，应该没什么用处。恰恰就是这两份《承诺书》，尤其是日那份《承诺书》成为最后仲裁庭定案的主要依据。　　(五)庭审前预测、预演开庭场景，消除当事人出庭恐惧心理，让当事人迅速掌握开庭技巧;庭审中巧妙引导仲裁员按照我们的思路审理案件，从而使庭审达到我们预期的效果。　　当事人出庭有利有弊：有利之处是当事人最了解案情经过，其出庭更有利于还原客观事实;不利之处在于当事人往往是庭前恐惧，庭中又容易情绪激动，不懂庭审技巧，极有可能被对方诱导，最终影响诉讼结果。我考虑到工程类案件比较复杂，当事人是最能说清楚案件事实的，并且出庭是当事人的权利，因此决定让曹总参加庭审。为了确保当事人出庭能有利于我们的诉讼结果，我在庭审前一天模拟开庭场景，将开庭时仲裁员可能会提到什么问题、当事人该如何做技巧性回答，给当事人做了紧急培训。庭审后，当事人笑言，我简直就是导演，开庭过程和我预测的不差分毫。　　另外，工程类案件双方提供的证据资料往往堆积如山，仲裁员要在短时间理清头绪、组织好庭审并非易事。此案在刚刚开始庭审的十几分钟内，仲裁员仍未进入状态，尚不知庭审从何处做切入口合适。我抓住时机，用简短的语言将本案的争议焦点加以总结，并给仲裁员提出庭审思路，请仲裁员参考。仲裁员认为我的建议确实有利于查清事实，推进庭审进程，予以采纳。之后的庭审进行的非常顺利，效果也在我的意料之中。　　(六)抓好执行，将案件画上圆满句号。　　经过仲裁庭最后一次开庭审理后，我便预知，这场诉讼我们必然是最后的赢家。于是，我提醒当事人应尽早着手摸清a公司财产线索，确保将来能顺利执行。在依仲裁裁决确定的a公司付款截止日之次日，我们便向法院申请强制执行，因当时获知a公司账户内刚刚划入500多万，但此款可能一周之内就会划走，我们必须把握这个时机，迅速冻结a公司账户。可好事多磨，当时临近年末，法院各庭纷纷忙着结案、开会，何时能给我们执行是个未知数。情况紧急，我立刻联系到执行法官，向其说明此案如不迅速执行，极有可能发生a公司转移资金、造成将来的执行不能。在我的沟通与协调下，执行法官及时冻结了a公司账户，之后依程序等待法院审理a公司提出的撤销仲裁裁决申请。　　由于当时已经临近春节，农民工急需领取工资返乡，已经发生多次农民工围堵b公司办公场所事件。我们在法院开庭审理a公司撤仲案时，及时向主审法官反映情况，协调主审法官迅速作出裁定。在领到法院裁定当日，我们即向法院执行庭提出《紧急申请》，希望法官能特事特办，迅速划转执行案款，以便发放农民工工资，消除不安定因素。最终，在我们的努力下，2009年春节前，b公司顺利拿到执行案款，为这个案子画了一个圆满的句号。
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摘要：伴随着我国房地产业的蓬勃发展、建筑领域市场活动空前活跃的同时，关于建设工程质量问题、拖欠工程款、拖欠农民工工资等社会问题也日益突出。如何依法规范建筑市场行为、保证建设工程的质量是每个法律人应当关注的课题。其中，建设工程施工合同的效力如何认定，如何处理无效的建设工程施工合同尤为引人关注！
一、建筑工程施工合同的无效认定
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程施工同的效力性强制性规范明确限定为以下几种情况为无效，即（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（四）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。该司法解释又明确，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。即符合规定的劳务分包合同不能定性为转包合同从而认定无效。但在审判实务中，存在着施工企业将转包、违法分包等违法行为包装为劳务分包，借劳务分包之名行转包或违法分包之实，意图使违法行为合法化的现象。因此如何具体界定合法的劳务分包成为问题的关键。对此问题，各地高院的规定也不尽相同。
依据北京高院2012年出台《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。
依据《福建省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》规定：劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。
而依据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》规定：同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：（1）实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；（2）承包的方式为提供劳务，而非包工包料。
综上，最高院强调劳务分包的承包人应当具有劳务作业的法定资质。但各地法院根据最高院的司法解释在审判实践中基本侧重于从合同当事人是否具有劳务分包资质的角度来认定劳务分包合同是否有效。福建高院更关注劳务分包的劳务作业应当在其劳务资质许可的种类和范围内；安徽高院更强调劳务分包的承包方式应当是提供劳务而非包工包料；而北京高院一方面规定了合法劳务分包要同时符合承包人取得相应劳务资质、分包作业范围是劳务作业、承包方式为提供劳务及小型机具和辅料这三个条件，另一方面规定了劳务作业承包人负责大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。
但随着住建部新版《建筑业企业资质标准》于2015年1月1日正式施行，其中劳务资质不再区分资质类别，即取消了旧标准中的木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等13种分类，同时也不再划分等级。取得施工劳务资质的企业可承担各类施工劳务作业。由此可以预见，在往后的审判实践中，认定合法的劳务分包，不能仅以承包人是否具备施工劳务资质，而是更多的从劳务分包的作业对象是否为施工劳务，以及承包方式是否包括主材、设备和大型机械等方面来进行认定。
二、建设工程施工无效合同的处理方式
在司法实践中，对建设工程施工合同效力纠纷案件的处理，不但要以《合同法》、各地法院审理建设工程施工合同纠纷意见对合同无效的处理原则为依据，而且还要考虑到建设工程施工合同标的物建筑商品的特殊性，结合公平原则，从合法、合理的角度加以综合处理。主要可以分为以下几种处理方式:
（一） 折价补偿
折价补偿，其在性质上应属于不当得利返还。因为建设工程施工合同的履行过程就是承包人将劳动和建筑材料物化于建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还财产的方式使合同恢复到签约前的状态。从维护物的效益出发，折价补偿是最好的办法。对于折价补偿的标准， 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确了一个总的原则，即即使建设工程施工合同被确认无效，只要工程经竣工能够验收合格，发包人就应当按照合同约定支付工程款。而且发包人拥有已完工的建设工程所有权，发包人应就承包人提供的劳务、材料等折算成价款支付给承包人，不计入承包人的利润所得。
对于合同已经履行但尚未完工的工程，合同应当停止履行，对已完成的工程 的造价予以鉴定，建设单位应按照已完工程的实际造价支付工程款。在工程用固定总价的情况下，因为双方没有约定工程各个项目的单价，可以采用各项目价款在工程约定总价款中所占比例的方式来确定其项目单价。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》做出的这种合同无效的折价补偿原则，有些学者认为违反了《合同法》关于合同无效的处理规定，折价补偿按照发包人与承包人签订的无效建设工程合同中的价格结算，将造成合同形式上无效，但实质上却有效的结果。而且合同无效即应自始无效，其中约定的价格条款也是无效条款，不能再以约定的价格条款作为结算依据 。但是鉴于建筑行业市场价格的经常波动和运用不同计价方法得出价格结论的差异，若在建设工程施工合同确认无效后，按照何时的价格、何种计价方法进行鉴定就将成为难题，无论采用哪种方式都可能造成最终结果的偏颇。而发包人与承包人在签订合同时约定的工程结算方式，是在双方充分预估市场价格变化及其他合理因素的基础上形成的，在当时具有一定的合理性和可操作性。以无效的建设工程施工合同约定的价格条款为最终双方的结算依据，不仅体现当事人的意思自治，而且也能实现司法鉴定的最大公正性，充分保障当事人的合法权益。
（二）赔偿损失
因无效合同造成的损失，一般包括误工费、停工费、保管费、机械设备闲置费、租赁费、临时设施建造费等独立发生的、直接与工程有关的费用。建设工程施工合同订立后尚未进入履行阶段，合同即被确认无效的，有过错的一方应承担缔约过失责仟，赔偿对方因订立合同、履行合同而支出的各种合理费用。若双方均有过错，则应按照过错大小，承担相应的责任。建设工程施工合同被确认无效，但合同已经履行或部分履行的，就履行完毕部分，建设工程质量不合格的，因工程不合格造成的损失，若发包人有过错，也应承担相应的民事责任。承包人此时虽不能主张工程款，但可以向有过错的发包人主张过错赔偿。
（三）收缴非法所得
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定通过非法转包、违法分包及借用资质等行为签订无效合同，因损害国家、集体或第三人的利益，人民法院应收缴己经取得的非法所得。这里的非法所得通常是以管理费或利润提成等形式存在，例如，非法转包的建筑商在将工程转包后收取的各种费用;违法分包的建筑商收取的，除了配合费用以外的其他费用;没有资质的实际施工人施工工程所获得的利润;出借资质的建筑商所获的挂靠费用等。但该“
非法所得”应不包括施工成本。而且非法所得应仅限于非法转包的建筑商、违法分包的建筑商、没有资质的实际施工人、出借资质的建筑商已经实际取得的部分。对于没有取得或者约定取得，将来取得非法所得的部分，人民法院不能收缴。
值得注意的是，若上述违法行为已经受到了行政主管部门的行政处罚，一般情况下，人民法院就不再重复收缴非法所得。同时 ，若当事人合同约定了仲裁条款，在仲裁机构处理该类案件时，也可以裁决收缴承包人或资质出借单位的非法所得，但应当有管辖权的人民法院负责收缴非法所得的执行。
（四）拆除违法建筑
建设工程项目进行施工前，工程的建设单位必须办理相应的立项及报建等手续，通过行政审批，获得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。只有依法获得上述三个证件的建设工程项目才是合法的项目。否则便是我们所说的“违章建筑”，即不合法的标的物，而据此签订的建设工程施工合同自然应当认定为是无效合同。但是对于违章建筑是否一律都应拆除，这还要根据具体情况进行处理，若采取一刀切的方式，难免会造成社会资源的浪费。是否可以考虑对于严重影响城市规划的违章建筑，应当予以拆除。而对于深入影响城市规划，但可以采取譬如行政罚款、责令补办审批手续等补救措施的，则不必拆除。修建违规违章建筑，发包方与承包方均有过错，各自承担相应的责任。对于质量瑕疵严重的“豆腐渣”工程，在合同无效后，因考虑到建筑物本身存在安全隐患，不具有存在的价值，应予以拆除。质量低劣的工程，发包方已支付工程款的，承包方应返还。
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【全文】CLI.C.8582327
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