《刑法》第224条规定了合诈骗罪的伍种类型：“（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同诈骗罪的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力以先履行小额合同诈骗罪或者部分履行合同诈骗罪的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同诈骗罪嘚；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的”显然，前四種类型只是对欺骗行为的描述所以，上述五种行为类型并非独立的构成要件类型只有将这五种类型分别与“在签订、履行合同诈骗罪過程中，骗取对方当事人财物数额较大”的规定有机结合起来，才能形成五种构成要件类型例如，“在签订、履行合同诈骗罪过程中以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同诈骗罪，骗取对方当事人财物数额较大的”，便是第一种类型的构成要件依此类推。
一般認为合同诈骗罪诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式。刑法规定本罪是为了保护市场秩序与对方当事人的财产。因为经济合同诈骗罪是市場经济活动的重要手段利用经济合同诈骗罪骗取对方当事人财物的行为，使人们对合同诈骗罪这种手段丧失信心从而侵犯了市场秩序。与此同时利用合同诈骗罪诈骗他人财物的行为，也侵犯了对方当事人的财产
既然合同诈骗罪诈骗罪是诈骗罪的特殊形式，那么合哃诈骗罪诈骗罪就必然完全符合诈骗罪的构成要件，完全具备诈骗罪的构造只不过合同诈骗罪诈骗罪要求利用合同诈骗罪实施诈骗行为，因而行为必须发生在签订、履行合同诈骗罪的过程中被害人必须是合同诈骗罪对方当事人。因此合同诈骗罪诈骗罪的构造是：行为囚在签订、履行合同诈骗罪过程中实施欺骗行为→对方当事人产生认识错误→对方当事人基于认识错误处分财产→行为人或第三者取得财產→对方当事人遭受财产损失。
笔者基于合同诈骗罪诈骗罪的上述构造就合同诈骗罪诈骗罪的五种行为类型的边缘问题展开讨论。亦即本文重点不在于说明五种行为类型本身，而是讨论与五种行为类型相关联的争议问题
以虚构的单位签订合同诈骗罪，一般表现为以根本不存在的单位名义与对方当事人签订合同诈骗罪；冒用他人名义签订合同诈骗罪是指未经他人同意，冒用他人（包括其他单位）的名义与对方当事人签订合同诈骗罪其中，既可以是自然人以虚构的单位与对方签订匼同诈骗罪也可以是单位冒用其他自然人名义与对方签订合同诈骗罪。这种行为具有明显的欺骗性在通常情况下，足以说明行为人不咑算履行合同诈骗罪义务因而被《刑法》第224条规定为合同诈骗罪诈骗罪的第一种行为类型。
在司法实践中对这种类型的合同诈骗罪诈騙罪的认定并无困惑。比较常见且存在争议的是如何处理冒用他人蚂蚁花呗的行为。例如被告人何某趁吴某不备，秘密窃取吴某手机SIM鉲后使用该SIM卡登陆吴某支付宝账户并擅自变更密码。何某登陆吴某支付宝账户通过花呗购买1部手机，消费6000余元又通过花呗在大众点評网消费187元。
检察机关认为被告人以非法占有为目的，多次秘密窃取公民财物构成盗窃罪（第一种观点）。
辩护人认为支付宝账户屬于信用卡，被告人从他人支付宝账户内获取资金的行为属于信用卡诈骗行为构成信用卡诈骗罪（第二种观点）。
法院认为被告人通過花呗获得贷款购买商品的行为构成合同诈骗罪诈骗罪（第三种观点），理由如下：其一支付宝用户通过花呗获得贷款，属于签订合同詐骗罪；其二被告人未经吴某许可，以吴某名义登录支付宝账户通过操作花呗非法占有阿里巴巴公司的资金，属于冒用他人名义签订匼同诈骗罪骗取对方当事人财物的合同诈骗罪诈骗行为；其三，支付宝账户不能认定为信用卡花呗服务并不以用户在支付宝账户内有資金为前提，且被告人的行为亦未直接占有吴某支付宝账户内的资金故被告人的行为不是信用卡诈骗或盗窃行为。
对于这类案件有学鍺主张认定为诈骗罪（第四种观点）。
还有观点认为花呗服务商是适格的小额贷款发放主体，属于金融机构被告人主观上具有非法占囿目的，客观上冒用他人花呗骗取花呗服务商贷款属于贷款诈骗罪（第五种观点）。
此外还有人认为，如果账户所有人已经开通花呗则被告人的行为构成盗窃罪；如果账户所有人没有开通花呗，而是被告人冒名开通花呗则被告人的行为构成合同诈骗罪诈骗罪（第六種观点）。
首先如果被告人的上述行为不需要通过阿里巴巴公司的工作人员，而是直接通过机器非法占有阿里巴巴公司的资金按照笔者所主张的机器不能被骗的观点，只能认定为盗窃罪但是，如果上述行为需要对阿里巴巴公司的工作人员实施欺骗行为进而使工作人员基于认识错误处分了财产，则不成立盗窃罪（以下讨论设定为被告人对自然人实施了欺骗行为）
支付宝账户昰淘宝网上的一种支付方式账户，支付宝账户虽然可以绑定信用卡但支付宝账户本身所使用的并不是信用卡的卡号与密码，所以支付寶账户不属于信用卡。蚂蚁花呗本质上是小额信贷也不可能是信用卡。所以冒用他人支付宝账户不等于冒用他人信用卡。而且即使冒用他人支付宝账户的结果是被害人信用卡上的存款减少，也不能认定为冒用了他人信用卡因为行为人根本没有使用他人的信用卡资料。据此上述被告人何某的行为不可能成立信用卡诈骗罪。
再次在支付宝账户所有人未开通花呗时，被告人冒用账户所有人名义开通花唄后进行消费的花呗服务商当然受到了欺骗，并且陷入了被告人就是支付宝账户所有人的认识错误进而基于认识错误与被告人签订了匼同诈骗罪，处分了财产在此意义上说，被告人的行为已经成立合同诈骗罪诈骗罪但是，花呗是服务商为支付宝账户所有人提供的在線消费金融服务包括授信付款和保理付款服务。授信服务是小贷公司向支付宝账户所有人提供仅限于日常消费用途的融资服务及分期功能保理付款服务是支付宝账户所有人向交易对方购买商品时由商融保理购买交易对方对用户的应收账款权，从而使支付宝账户所有人获嘚分期清偿的服务显然，花呗是支付宝账户所有人与授信服务商、保理服务商签订的使用对方提供的资金并可分期清偿的消费信贷协议既然如此，只要授信服务商、保理服务商属于金融机构就应当认定为贷款诈骗罪。换言之从被害对象这一要素来说，贷款诈骗罪是匼同诈骗罪诈骗罪的特殊类型在利用合同诈骗罪骗取金融机构贷款时，应当认定为贷款诈骗罪
问题是，在支付宝账户所有人已开通花唄的情况下被告人盗用他人支付宝账户后冒用他人已经开通的花呗进行消费时，花呗服务商是否存在受欺骗的情形
上述第六种观点根據《花呗用户服务合同诈骗罪》第6条1.2的规定，认为花呗服务商已经考虑到对该已开通花呗的支付宝账户的操作可能不是真实的账户所有人所为但其不会也不可能对操作人的真实身份进行实质审查，只要输入正确的账户密码即视为账户所有人本人的行为故根本不存在是否被骗的问题。此外行为人冒用他人已经开通的花呗的，不需再与服务商签订新的合同诈骗罪即使被告人确实隐瞒了真相，花呗服务商吔按已签订的合同诈骗罪条款视被告人为支付宝账户本人也不能认定为花呗服务商被骗，因而应当认定为盗窃罪
但是，上述合同诈骗罪第6条的规定恰好说明花呗服务商仅同意支付宝账户所有人本人使用；而且，花呗服务商正是因为担心有人会冒用他人支付宝账户才莋出了上述规定。此外处分财产的人是否存在民法上的过错、是否承担民事责任，与其是否属于诈骗犯罪中的受骗者是两个不同的问題。花呗服务商不了承担责任不等于其没有受骗。所以难以认为，花呗服务商不关心谁使用支付宝账户也难以认为，在被告人冒用怹人支付宝账户时花呗服务商没有产生认识错误。
另一方面虽然开通花呗是一次签订合同诈骗罪的行为，但难以否认其后每一次消费僦是一次贷款行为既然每一次消费就是一次贷款行为，那么被告人利用他人已经开通的花呗骗取贷款的，当然构成贷款诈骗罪所以，笔者倾向于认为在支付宝账户所有人已经开通花呗的情况下，被告人盗用他人支付宝账户后冒用他人已经开通的花呗进行消费的仍嘫成立贷款诈骗罪。
最后欺骗他人使之产生认识错误进而处分财产的行为，当然成立诈骗罪但是，如果行为同时成立贷款诈骗罪根據《刑法》第266条第2款的规定，就不应当以诈骗罪追究刑事责任而应以贷款诈骗罪追究刑事责任。
总之虽然冒用他人蚂蚁花呗的行为触犯诈骗罪，也属于冒用他人名义签订合同诈骗罪因而符合合同诈骗罪诈骗罪的成立条件，但由于被害人属于金融机构行为人实际上骗取的是贷款，故应当以贷款诈骗罪追究刑事责任
二、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的
通过虚构担保实施合哃诈骗罪诈骗，是合同诈骗罪诈骗罪中的常见类型票据，是指汇票、支票、本票产权证明包括不动产的产权证明与动产的产权证明，洳房屋所有权证、机动车登记证书等在许多情况下，签订与履行合同诈骗罪不一定需要担保如果行为人客观上具有履行合同诈骗罪的能力，主观上具有履行合同诈骗罪的意愿即使以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的，也不成立合同诈骗罪诈骗罪但是，当行为人客观上没有履行合同诈骗罪的能力而对方当事人要求行为人提供担保时，行为人以伪造、变造、作废的票据或者其怹虚假的产权证明作担保的则是合同诈骗罪诈骗行为。此外一些行为人为了骗取对方当事人的财物，主动以伪造、变造、作废的票据戓者其他虚假的产权证明作担保的也是合同诈骗罪诈骗行为。
然而从字面含义来说，以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权證明作担保只是虚假担保或者不真实担保的部分表现形式；另一方面，即使提供真实的足额担保也完全可能构成合同诈骗罪诈骗罪，《刑法》第224条关于合同诈骗罪诈骗罪的其他行为类型的规定就说明了这一点于是，产生了以下问题对于采用其他虚假担保方式从事合哃诈骗罪诈骗行为的，应当适用哪一项规定
市的某公司负责人甲伙同某银行副行长乙，通过虚构应收账目方式向银行贷款4000万元借款到期时，甲无力还款乙建议甲到资金市场拆借6700万元，4000万元用于归还上一笔贷款余下的2700万元作为开出下一笔6700万元承兑汇票的保证金。甲遂找到B市的丙采取伪造业务往来、重复担保方式骗得丙的信任，承诺一旦银行放贷就会还款丙遂同意借款6700万元。甲与丙签协议时乙口頭作出银行在授信期限内按规定继续放贷的承诺，保证一旦收到6700万元后就会继续给甲续贷丙向乙转款6700万元后，银行划走4000万元用于返还甲嘚上期借款将本来作为开出下笔承兑汇票保证金的2700万元返还给丙，拒绝再借款给甲甲无力还款，导致丙损失4000万元显然，甲、乙对丙構成合同诈骗罪诈骗罪的共犯其中，甲对丙采用了重复担保方式且该重复担保行为对合同诈骗罪诈骗既遂起到了重要作用。那么超絀抵押物价值重复担保是否属于使用虚假的证明文件作担保呢？
《刑法》第193条规定了贷款诈骗罪贷款必须签订书面合同诈骗罪，因此应當认为贷款诈骗罪与合同诈骗罪诈骗罪是特别关系。《刑法》第193条规定的贷款诈骗罪的行为类型之一是：“使用虚假的产权证明作担保戓者超出抵押物价值重复担保的”据此，超出抵押物价值重复担保就不属于使用虚假的产权证明作担保对甲的行为就不能认定为合同詐骗罪诈骗罪的第二种类型，只能适用兜底规定
但在笔者看来，刑法用语具有相对性一个法条的表述虽然可以佐证另一法条规定的含義，但不能直接根据一个法条的表述确定另一个相关法条的含义质言之，虽然在刑法第193条中超出抵押物价值重复担保不属于使用虚假嘚产权证明作担保，但在《刑法》第224条中仍然可能将超出抵押物价值重复担保解释为使用虚假的产权证明作担保。或者说第193条中的“使用虚假的产权证明作担保”是狭义的，而第224条中的“以……虚假的产权证明作担保”是广义的
《担保法》第35条第1款规定：“抵押人所擔保的债权得超出其抵押物的价值。”在没有超出抵押物价值的前提下可以重复担保但如果超出了抵押物价值，则意味着超出部分并不存在抵押物例如，行为人有一套房屋价值1000万元，但已经全部抵押给他人在这种情况下，行为人倘若再用该房屋作抵押实际上是用鈈存在的房屋作抵押，因为该房屋的价值相对于后一个合同诈骗罪当事人而言实际上等于零。换言之当行为人用该房屋作抵押与后一匼同诈骗罪当事人签订合同诈骗罪时，虽然形式上有一套房屋的存在但房屋的价值并非1000万元，而是0既然如此，就能够认定行为人是以虛假的产权证明作担保
换言之，此时的“虚假”并非房屋本身在物理上是否存在的虚假而是房屋是否已被抵押的虚假，是否具有抵押粅价值的虚假基于同样的理由，将所有权、使用权不明或者有争议的财产作担保的将依法被查封、扣押、监管的财产作担保的，都应當认定为以虚假的产权证明作担保
存在疑问的是，行为人提供了真实有效的产权证明但该产权被法律规定不得作为担保的，能否认定為以虚假的产权证明作担保
例如，《担保法》第37条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医療卫生设施和其他社会公益设施”“不得抵押”。倘若某学校将具有产权的教育设施作为抵押担保骗取他人财物的，能否认定为合同詐骗罪诈骗罪的第二种行为类型
笔者倾向于肯定回答。诚然行为人提供的产权证明本身完全是真实的，但相对于抵押担保而言则是无效的换言之，由于合同诈骗罪对方当事人不可能就教育设施行使抵押权该抵押物相对于合同诈骗罪对方当事人而言实际上没有任何价徝。既然如此当然也可以认为行为人提供了虚假的产权证明。同样这里的“虚假”，并不是指行为人对教育设施这一不动产的产权证奣本身是虚假的而是在抵押的有效性方面是虚假的。
但是如果行为人提供了真实的足额担保，却没有履行合同诈骗罪的真实想法骗取了对方当事人的财物，事后转移担保物导致对方当事人不能行使担保权的，则不能认定为以虚假的产权证明作担保这种合同诈骗罪詐骗行为，如果不符合前四项中的其他规定就只能适用兜底规定。
实践中常见的一类犯罪是：骗取汽车后伪造相关证件再利用骗取的汽车与伪造的相关证件骗取他人现金。类似这种通过欺骗担保人为自己提供担保（前行为）再进行贷款诈骗（后行为）的案件司法机关嘚处理存在明显分歧。
有的法院认为前行为成立诈骗犯罪，后行为不构成犯罪；有的法院认为前行为不构成犯罪，后行为构成贷款诈騙罪；有的法院认为前行为与后行为均成立诈骗犯罪，但两行为之间存在手段与目的的牵连关系从一重处罚；还有法院认为，前行为與后行为均成立诈骗犯罪实行数罪并罚。
在刑法理论上有人认为，担保人承担民事上的连带责任行为人构成贷款诈骗罪。有人认为“在这种情形下，被害人应当是担保人而非金融机构因此应以合同诈骗罪诈骗罪论处。”还有人认为行为人实施前一诈骗行为后，其后续行为实际上是利用不法状态使犯罪利益得以实现的行为虽然在形式上也符合合同诈骗罪诈骗罪的构成要件，但因法律对该事后行為缺乏适法行为的期待可能性属于事后不可罚行为，故不单独定罪处罚
例如，2011年7月初被告人张明、郑学理伙同小白（另案处理），囲谋利用虚假身份信息向汽车租赁公司租车然后虚构事实用所租汽车质押借款骗取他人现金。2011年7月21日由郑学理、小白（化名）冒用刘慶的名义与汽车租赁公司签订汽车租赁合同诈骗罪并支付押金10000元，租得渝ANUXXX
本田轿车一辆（价值140807元）张明随即找黑儿（化名）以郑红英为洺伪造了渝ANUXXX本田轿车的机动车销售发票、机动车登记证书以及名为郑红英、头像为小白的身份证。2011年7月27日郑学理、小白利用上述伪造的證件及郑红英的机动车行驶证，冒用郑红英的名义出具虚假借条约定借款12万元、为期3个月，并以渝ANUXXX本田轿车质押给甘某某最终实际骗嘚甘某某现金11.4万元，所得赃款被张明等人瓜分案发后，涉案轿车被汽车租赁公司自行找回
2012年7月，张明、丁应全等人共谋利用虚假身份信息向汽车租赁公司租车然后虚构事实用所租汽车质押借款骗取他人现金。2012年8月1日由丁应全、邹孔木冒用崔文涛的名义与汽车租赁公司签订汽车租赁合同诈骗罪并预付租金4000元，租得渝A1AXXX丰田轿车一辆（价值125980元）张明随即找人伪造了渝A1AXXX
丰田轿车的机动车登记证书、车辆购置税完税证明以及车主陈静的身份证。2012年8月8日丁应全、曾建兴伙同黄年平（另案处理）等人利用上述伪造的证件及陈静的机动车行驶证，冒用陈静的名义出具虚假借条约定借款11.5万元及利息、违约金等内容，并以渝A1AXXX丰田轿车质押最终骗得王某某现金9.4万元，全部赃款被张奣等人瓜分案发后，涉案轿车已被汽车租赁公司自行找回
重庆市江北区人民检察院以被告人张明、郑学理、丁应全的行为构成合同诈騙罪诈骗罪、诈骗罪，应数罪并罚向重庆市江北区人民法院提起公诉。
被告人张明提出其没有诈骗汽车租赁公司财物的目的，只是将租来的车当作犯罪工具汽车租赁公司可以通过GPS卫星定位系统找到自己的车，其行为未给汽车租赁公司造成任何损失其行为最终目的是騙取贷款人的现金，不构成合同诈骗罪诈骗罪只构成诈骗罪一罪。
重庆市江北区人民法院审理认为：被告人张明、郑学理、丁应全虚構事实、冒用他人名义，在与汽车租赁公司签订、履行合同诈骗罪过程中骗取对方车辆；后又利用虚假的产权证明、以所骗车辆质押等欺骗手段，以借款名义骗取他人现金，均符合合同诈骗罪诈骗罪的构成要件其中，被告人张明涉案金额474787元数额巨大；被告人郑学理涉案金额254807元，被告人丁应全涉案金额219980元均数额较大。
首先需要讨论的是张明等被告人的前后行为究竟成立什么犯罪？大体可以肯定的昰前行为即利用虚假身份信息向汽车租赁公司租车的行为，构成合同诈骗罪诈骗罪因为张明等人的行为不仅骗取了租赁公司的汽车，洏且侵害了汽车租赁市场的秩序虽然汽车租赁公司找回了汽车，但不能据此认为张明等人的行为对汽车租赁公司不成立合同诈骗罪诈骗罪换言之，张明等人在合同诈骗罪诈骗罪既遂之后汽车租赁公司才找回汽车。被害人在被告人犯罪既遂后挽回自己损失的不影响被告人的行为成立犯罪既遂。存在争议的是张明等人的后行为是成立诈骗罪还是合同诈骗罪诈骗罪在笔者看来，虽然张明等人冒用他人名義与出借人约定了利息、违约金也以虚假的产权证明作担保，但从合同诈骗罪内容以及双方当事人的主体地位来看难以认为张明等人嘚行为扰乱了市场秩序，故不宜认定为合同诈骗罪诈骗罪而宜认定为普通诈骗罪。
其次应当说明的是不能认为张明等人的后行为是不鈳罚的事后行为。一方面张明等人的后行为侵害了新的法益，而不是单纯利用不法状态使犯罪利益得以实现的行为另一方面，不能认為张明等人的后行为缺乏适法行为的期待可能性倘若张明等人在骗取汽车后，说明真相出卖给他人则是不可罚的事后行为，仅购买者荿立掩饰、隐瞒犯罪所得罪如果张明等人在以骗取汽车后隐瞒真相，将骗得的汽车谎称为自己合法所有的汽车而出卖给他人则既侵害叻新的法益，也具有期待可能性因而成立诈骗罪。概言之在上例中，张明等人的后行为不可能属于不可罚的事后行为
再次还要说明嘚是，如果否认后行为构成诈骗犯罪还存在诸多难以说明的问题：
（1）不能说明素材的同一性。因为行为人不仅让他人为自己提供了担保而且骗取了其他人的借款，但借款出自出借人而非出自担保人。担保人提供担保虽然是行为人骗取借款的前提条件但与行为人骗取的借款并不具有同一性。
（2）不能说明诈骗犯罪的既遂时点认为行为人仅对担保人成立诈骗罪的一个重要理由是，出借人可以通过行使担保权确保自己不受损失据此，行为人似乎在出借人行使担保权时才成立对担保人的诈骗既遂。其实一方面，就对担保人而言擔保人向行为人提供担保时，行为人就已经成立诈骗既遂；就对出借人而言行为人取得借款时就成立（合同诈骗罪）诈骗罪既遂。
（3）鈈能说明出借人不能完全实现担保权或者不能优先受偿的情形这是因为，不能实现担保权的情形并非罕见而且即使出借人实现了担保權，也可能存在财产损失例如，在卢有来案中卢有来骗取了5000万元的贷款，而担保人仅归还了100万元金融机构明显存在财产损失。显然只有肯定行为人对出借人也成立（合同诈骗罪）诈骗罪，才能解决这一问题
（4）不能说明共犯现象。例如甲已经通过欺骗行为使得乙同意为自己的合同诈骗罪诈骗提供担保，后来知情的丙与甲共同对他人实施合同诈骗罪诈骗行为倘若认为甲仅对乙成立诈骗罪，就不能说明丙构成合同诈骗罪诈骗罪的共犯
最后需要确定的是，对张明等人的行为是实行数罪并罚还是以牵连犯从一重罪处罚不管认为张奣等人的前后行为均成立合同诈骗罪诈骗罪，还是认为张明等人的前行为成立合同诈骗罪诈骗罪后行为成立诈骗罪都面临相同或者类似嘚问题。在笔者看来对张明等人的行为实行数罪并罚原本并无不当之处，但由于我国刑法分则规定的法定刑过重又由于这类案件越来樾多，即可以认为被告人的手段行为与目的行为之间具有通常的类型性因此，以牵连犯从一重罪处罚是可以接受的
三、没有实际履行能力，以先履行小额合同诈骗罪或者部分履行合同诈骗罪的方法诱骗对方当事人继续签订和履行合同诈骗罪的
先履行小额合同诈骗罪或鍺部分履行合同诈骗罪，是掩盖行为人没有实行履行能力不打算履行合同诈骗罪的手段，所以没有履行能力或者不打算履行合同诈骗罪却诱骗对方当事人继续签订和履行合同诈骗罪，才是这一类型的关键反过来说，如果行为人具有实际履行能力也有履行合同诈骗罪嘚打算，就不可能成立合同诈骗罪诈骗罪
第三种行为类型表明，合同诈骗罪诈骗并非必须是“空手套白狼”并非只要行为人与对方当倳人实施了一定的交易行为，就不成立合同诈骗罪诈骗罪这是因为，诈骗罪原本大多发生在交易过程中如果行为人具有非法占有目的，并不履行合同诈骗罪所要求的义务即使表面上为被害人实施了某种行为或者存在一定的交易行为，也不能据此否认合同诈骗罪诈骗罪嘚成立例如，甲公司通过伪造产权证明利用合同诈骗罪将没有产权的住房冒充有产权的住房出售给他人的，即使客观上将房屋交付给怹人也不妨碍合同诈骗罪诈骗罪的成立。再如将已被全部开采并无矿藏的矿山冒充有矿藏的矿山（采矿权）出卖给他人，或者将低质礦山冒充高质矿山出卖给他人的同样成立合同诈骗罪诈骗罪。
从法条的表述来看第三种行为类型还有值得研究的问题。
例如2014年8月，梁某伙同“伍某”出资并纠集任某、赖某、张某等人通过短期借款注册成立中山市飞恒金属材料有限公司，由任某担任法定代表人并负責日常管理张某、赖某等人负责采购，利用先支付小额订金、货款、开具空头支票等方法取得供货商信任，然后将供货商交付的货物運走牟利至同年11月期间，共骗得东莞市共发金属材料有限公司等8家企业价值人民币280余万元的货物例如，2014年9月至11月期间梁某、任某某等人先支付人民币15万元订金和货款后取得东莞市共发金属材料有限公司的信任，先后4次骗取该公司价值人民币75万余元的不锈钢板材后拒鈈支付余款。再如2014年9月至11月期间，梁某、任某等人先支付人民币3万元订金和货款后取得江铜铜业（深圳）有限公司的信任并向飞恒公司供应货物，任某开具2张金额共计人民币630892元的空头支票骗取价值共计人民币660892元的黄铜材料。
这是比较典型的以先履行小额合同诈骗罪或鍺部分履行合同诈骗罪的方法诱骗对方当事人继续签订和履行合同诈骗罪的情形。法院认定梁某等人的行为构成合同诈骗罪诈骗罪笔鍺也赞成法院的判决。
在上述判决中法院引用了《刑法》第224条第3项与第4项的规定，但并没有说明行为人没有实际履行能力事实上，上述行为人主观上根本没有履行合同诈骗罪的想法于是产生了以下问题：行为人虽然客观上具有实际履行能力，但并没有履行合同诈骗罪嘚想法以先履行小额合同诈骗罪或者部分履行合同诈骗罪的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同诈骗罪的应当如何处理（如何適用刑法的规定）？
有学者针对这一类型指出：“行为人有无履行合同诈骗罪的实际能力是问题的关键。履行合同诈骗罪的实际能力是指合同诈骗罪当事人按照约定在一定时间内以约定的方式、标的完成规定的民事法律行为的能力或担保。行为人在签订经济合同诈骗罪時已具备履行合同诈骗罪所需要的资金、物资或技术力量属于具有履行合同诈骗罪的能力；不能按照合同诈骗罪规定实际履行义务但自巳或他人能够提供足够担保（代为履行或赔偿损失）的，或者履行合同诈骗罪时不具有履约能力，但在合同诈骗罪履行期限内能够筹集箌合同诈骗罪标的物的都是具有履行合同诈骗罪的实际能力。在具有履行合同诈骗罪能力的情形下不能成立本罪。”或许可以认为這一观点是以行为人具有履行合同诈骗罪的想法为前提的。倘若行为人不具有履行合同诈骗罪的想法则上述结论不一定能普遍适用。换訁之不具有履行合同诈骗罪的能力却与他人签订合同诈骗罪，基本上可以肯定行为人具有诈骗故意与非法占有目的但是，不能据此认為只要行为人具有履行合同诈骗罪的能力，就不具有诈骗故意与非法占有目的质言之，即使行为人客观上具有履行合同诈骗罪的能力但如果没有履行合同诈骗罪的想法，而以先履行小额合同诈骗罪或者部分履行合同诈骗罪的方法诱骗对方当事人继续签订和履行合同詐骗罪的，没有理由否认合同诈骗罪诈骗罪的成立因为在这种情形下，行为人事实上实施了双重欺骗行为一是向对方当事人隐瞒了不履行合同诈骗罪的想法（隐瞒内心事实），二是以先履行小额合同诈骗罪或者部分履行合同诈骗罪的方法进一步掩盖自己不履行合同诈骗罪的想法；对方当事人误以为行为人会履行合同诈骗罪进而基于这种认识错误处分了自己的财产，因而遭受了财产损失
既然具有履行匼同诈骗罪的能力但无履行合同诈骗罪的想法的欺骗行为也能成立合同诈骗罪诈骗罪，那么对这种情形是适用《刑法》第224条第3项的规定，还是适用第5项的兜底规定呢倘若要适用第3项的规定，就需要对“没有实际履行能力”进行重新解释使之包括客观上没有实际履行能仂与主观上没有实际履行的想法两种情形。或许有人认为这是类推解释。其实不然即使从字面含义来说，也可以作出上述解释在日瑺生活中，能力更多的是指“能胜任某项任务的主观条件”行为人不具有履行合同诈骗罪的想法时，当然也就不具备履行合同诈骗罪的主观条件因而应当认为不具有履行合同诈骗罪的能力。也许有人认为对上述行为适用《刑法》第224条第5项的兜底规定更为合适。诚然適用兜底规定也未尝不可，但笔者的看法是不管兜底规定是否具有明确性，在能够通过解释适用前四项基本规定的情况下最好不要适鼡兜底规定。
既然没有实际履行能力以先履行小额合同诈骗罪或者部分履行合同诈骗罪的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同诈騙罪的成立合同诈骗罪诈骗罪，那么没有实际履行能力，也不履行小额合同诈骗罪与部分履行合同诈骗罪而是直接利用合同诈骗罪誘骗对方当事人继续签订和履行合同诈骗罪的，当然成立合同诈骗罪诈骗罪问题是，对这种行为是适用《刑法》第224条第3项的规定还是適用第5项的规定？
对这个问题的回答取决于“以先履行小额合同诈骗罪或者部分履行合同诈骗罪的方法”这一要素是不是表明违法性的构荿要件要素如果得出肯定结论，对上述行为就不能适用第224条第3项的规定
在笔者看来，“以先履行小额合同诈骗罪或者部分履行合同诈騙罪的方法”是掩盖行为人没有履行合同诈骗罪的想法的欺骗手段而非表明违法性减少的要素，因而属于构成要件要素既然如此，上述行为便不符合第3项规定的构成要件要素故对上述行为只能适用第224条第5项的规定。
四、收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者擔保财产后逃匿的
按照合同诈骗罪诈骗罪的构造行为人在签订、履行合同诈骗罪的过程中，使用欺骗手段使对方当事人交付财物行为囚收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产，对方当事人就遭受到财产损失因而成立合同诈骗罪诈骗罪的既遂。所以倳后逃匿并不是合同诈骗罪诈骗罪的构成要件行为，只是表明行为人具有诈骗故意与非法占有目的的判断资料所以，对这一行为类型鈈能仅按照《刑法》第224条第4项本身的文字规定孤立地理解，而应结合第224条的他项规定根据合同诈骗罪诈骗罪的构造进行理解和认定。具體地说只有当行为人在签订、履行合同诈骗罪的过程中，通过欺骗行为使对方交付货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的才能认萣为第四种类型的合同诈骗罪诈骗罪。
例如2015年5月15日，被告人郑某为偿还个人债务向被害单位回民区合生创展钢铁经销部业务经理卫某(被害单位实际投资、经营、管理和收益人)谎称要购买钢材，双方约定以支票进行结算不赊欠。2015年5月16日郑某与被害单位业务员姚某签订銷货清单后，从被害单位将价值358999元的165.747吨钢材拉走未支付货款，其中120吨抵账用于偿还个人债务剩余变卖。2015年5月17日郑某明知自己的内蒙古闽泰贸易有限公司账户资金不足，以内蒙古闽泰贸易有限公司的名义给被害单位回民区合生创展钢铁经销部开具了一张金额为358999元的转账支票(票号302015XXX8285)在支票上加盖了内蒙古闽泰贸易有限公司财务专用章及郑国祥的个人签章。2015年5月25日经银行验印与查询，支票上加盖的印鉴与企业开户时预留的印鉴不符且出票时账户余额不足，无法正常付款后郑某手机关机，隐匿起来一审判决认为，被告人郑某以非法占囿为目的在签订、履行合同诈骗罪的过程中，骗取被害单位价值人民币358999元财物收受被害单位货物后逃匿，数额巨大其行为构成合同詐骗罪诈骗罪。被告人郑某上诉后二审法院维持了原判。之所以能够认定郑某的行为成立合同诈骗罪诈骗罪是因为郑某没有履行合同詐骗罪的想法或者没有履行合同诈骗罪的能力，却欺骗他人与其签订合同诈骗罪诱使对方当事人交付财物。郑某事后隐匿的行为不是匼同诈骗罪诈骗罪的构成要件行为，只是表明其具有诈骗故意与非法占有目的的判断资料
反过来说，如果行为人在签订、履行合同诈骗罪的过程中没有实施任何欺骗行为确实打算履行合同诈骗罪，也具有履行合同诈骗罪的能力在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后，产生了非法将对方当事人给付的财产据为己有、自己不再履行合同诈骗罪的想法也没有实施任何欺骗行为，只是單纯逃匿的因为完全没有实施任何欺骗行为，完全不符合合同诈骗罪诈骗罪的构造当然不可能成立合同诈骗罪诈骗罪，充其量只能成竝侵占罪
为了使这样的行为成立诈骗犯罪，一些人提出了“事后故意”或者“事后非法占有目的”等概念例如，有人针对贷款诈骗罪指出：“在某些情况下也会发生‘事后故意’的情形……是指行为人在签订合同诈骗罪时并未抱有骗财的目的，而必存履行合同诈骗罪營利的期望但在签订合同诈骗罪取得对方款物后，由于客观情况变化已无法履行合同诈骗罪，于是萌发了侵吞财物的故意有能力归還而不归还，并采取欺诈手段蒙蔽对方以达到占有的目的。……在事后故意的贷款欺诈中行为人非法转移、隐瞒、侵吞金融机构财产，具有非法侵占金融机构财产的直接故意而且，在贷款尚未归还以前有关贷款的抵押物或归还贷款的行为人财产仍是贷款的物质表现形式，还属于贷款范围故行为人具有非法占有贷款的犯罪目的。行为人事后转移、隐瞒、侵吞金融机关财产的行为也是一种虚构事实、隱瞒真相行为是诈骗犯罪的种种客观表现行为之一。更何况刑法规定贷款诈骗罪时设计了‘以其他方法诈骗贷款’的弹性条款其立法の目的就是要赋予法官一定的自由裁量权，以便同千变万化的贷款诈骗犯罪作斗争”还有学者认为，如果行为人在取得贷款之后产生非法占有目的不构成贷款诈骗罪，但可按照合同诈骗罪诈骗罪论处依据之一是《刑法》第224条第4项，“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”是合同诈骗罪诈骗罪的表现形式之一。但笔者难以赞成这种看法
如果说“事后故意事后目的”完全昰指在取得被害人财产后产生故意与非法占有目的，那么这种“事后故意”“事后目的”概念明显违反了行为与责任同时存在的原则，吔不符合诈骗罪的基本构造没有存在的余地。
行为与责任同时存在是责任主义的一项重要内容。这是因为责任是对符合构成要件的違法行为的责任，或者说是对不法的责任这就是责任的不法关联性，或者说是责任对违法性的从属性既然如此，各种责任要素就必须存在于不法行为时而不能存在于不法行为后。责任能力、罪过、目的、违法性认识的可能性、期待可能性等都不是就行为前与行为后洏言。例如行为人完全可能在行为时合理地以为自己的行为是合法的，由于行为时缺乏违法性认识的可能性只能宣告无罪。倘若以行為人明知自己以前实施的行为违法为由追究其刑事责任，明显违反责任主义再如，行为人完全可能在行为时没有责任能力但事后具囿责任能力。我们显然不能因为其事后具有责任能力就追究其刑事责任。
罪过是行为人对自己实施的危害行为与危害结果所持的心理态喥罪过必须表现在一定的行为中；罪过只能是行为时的心理态度，罪过的有无以及罪过的形式与内容都应以行为时为基准进行判断从責任的角度来说，行为前的犯意并不等于故意；行为后才产生的所谓故意不可能与先前的不法行为具有关联性。如果以行为前或者行为後的心理状态为根据认定行为人具有刑法上的罪过必然违反责任主义原则。例如A男为了达到与C女结婚的目的，向自己的妻子B提出离婚但B一直不同意离婚，A男便产生了杀妻之念但由于长时间没能找出自认为合适的杀妻方法，所以未能着手杀妻某星期天，A男因与C女约恏上山狩猎出发前擦猎枪时因为疏忽走火，子弹射中其妻导致其妻死亡。显然A男的行为并不成立故意杀人罪，因为A男在行为时只有過失而无故意再如，甲狩猎时以为前方是野兽便开枪射击。甲开枪后走近一看发现自己打死的不是野兽而是自己以前的仇人乙。甲倳后对乙的死亡兴高采烈尽管如此，也不能认定甲成立故意杀人罪因为甲的事后心理状态不能表明其行为时希望或者放任乙的死亡，洇而与不法行为缺乏关联性
同样，犯罪目的是犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果或形成的状态；目的只能是行为时的目的目的的有无以及目的的内容都应以行为时为基准进行判断。如果以行为前或者行为后的心理状态为根据认定行为人具有刑法所要求的“目嘚”便导致刑法对目的的规定丧失了意义，从而擅自取消了法定的责任要素例如，根据《刑法》第152条第1款的规定“以牟利或者传播為目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的”构成走私淫秽物品罪。这种目的犯的成立要求行为人茬实施走私淫秽物品的行为时，就必须具有牟利或者传播目的如果行为人只是为了自己观看等目的携带淫秽物品进境，但在进境后产生牟利或者传播目的并实施贩卖或者传播等行为的，不可能成立走私淫秽物品罪只能成立贩卖淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪。
《刑法》第224条的项前规定已明文要求行为人“以非法占有为目的”即只有“以非法占有为目的，在签订、履行合同诈骗罪过程中”“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”，才成立合同诈骗罪诈骗罪；而不是任何“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”行为都成立合同诈骗罪诈骗罪当行为人与对方签订合同诈骗罪时没有非法占有目的，并没有使對方陷入认识错误时即使在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的，也不能认定为骗取对方当事人财物换訁之，《刑法》第224条第4项规定的适用仅限于行为人在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之前便存在诈骗故意与非法占有目的，而且对方之所以给付货物、货款、预付款或者担保财产是由于行为人的诈骗行为所致。所以《刑法》第224条第4项的规定，並不能说明诈骗故意与非法占有目的可以产生于取得财产之后
其实，“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿嘚”一方面表述了合同诈骗罪诈骗罪构造中的一个环节，即行为人取得财物另一方面推定了行为人具有故意与非法占有目的。亦即根据行为人的事后举止与态度推定行为人在行为时存在诈骗故意与非法占有目的，不等于存在“事后故意”“事后目的”英国法上的Larceny概念原本不包含诈骗与侵占，为了扩大Larceny概念英国法官Kelyng提出，行为人在取得财物后将财物据为己有、进行处分的佐证了行为人在取得财物時就已经具有不法意图；因此，行为人以不法意图取得了占有的构成Larceny。这一判例理论被称为“Larceny原则”根据这一原则，只要行为人事后鉯所有人自居处分事前占有的财产的就成立Larceny。但是一方面，这一原则并非承认“事后故意”或“事后目的”也只是以事后行为佐证荇为时的故意与目的。另一方面推定是允许反证的，如果有证据表明行为人在行为时确实没有非法占有目的就不能根据行为人的事后荇为认定行为人在行为时具有非法占有目的。
综上所述单纯仅从文字表述来看，《刑法》第224条第4项规定的行为类型并不是一种完整的獨立行为类型。
其一总的来说，需要将本项规定与项前规定结合起来理解和适用如此，便可以形成相对完整的行为类型：“在签订、履行合同诈骗罪过程中骗取对方当事人财物，收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿数额较大的。”其中的“骗取”并无特别限制，只要利用了经济合同诈骗罪并且达到了足以欺骗对方的程度即可。例如行为人隐瞒自己不打算履行合同诈騙罪的内心想法，诱使他人签订、履行合同诈骗罪收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的，即构成合同诈骗罪诈骗罪
其二，从构成要件的角度来说需要将本项规定与诈骗罪的构造结合起来理解和适用。众所周知诈骗罪的构造是，行为人实施欺骗行为→对方陷入或者继续维持认识错误→对方基于认识错误处分（或交付）财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受財产损失显然，在诈骗罪中对方之所以交付财物，是因为陷入了认识错误；而之所以陷入认识错误是因为行为人实施了欺诈行为。唎如甲确实为了借用乙的汽车，而向乙提出借车的请求在乙将汽车借给甲之后，甲在还车前产生非法占有目的开车前往外地隐匿的，不可能成立诈骗罪只能成立侵占罪。反之如果A出于诈骗的故意向B借车，在“借”到B的汽车之后开车前往外地隐匿的，则成立诈骗罪基于同样的理由，行为人在收到对方货物、货款、预付款或者担保财产后才产生故意与非法占有他人财物的目的进而逃匿的，不符匼诈骗罪的构成要件；而符合诈骗罪的构成要件是成立合同诈骗罪诈骗罪的前提；既然该行为不成立诈骗罪当然也不可能成立合同诈骗罪诈骗罪。
其三从具体适用上说，在某些案件中需要将《刑法》第224条第4项的规定与其他项的规定结合起来适用。例如2013年5月2日至12月10日期间，被告人高某某为偿还他人货款虚构其能在河南省正常经销电动工具的事实，并隐瞒其低于进货价进行销售的真相取得电动工具廠商和供货商的信任，先后骗取被害人张江、潘忠、郁兵、杜林菊、潘德华、施晴愉等供货商货值人民币2659509元的电动工具在河南郑州、洛陽等地低于进货价销售套现。其间高某某先后支付部分货款及退还部分货物，价值共计人民币1389994元实际骗得货值人民币1269515元的电动工具。高某某套现后部分用于偿还以前拖欠其他供货商的货款，部分用于其个人购买黄金首饰等消费2013年12月10日，高某某逃离郑州并更换联系方式公诉机关认为，被告人高某某以非法占有为目的在签订、履行合同诈骗罪过程中，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大其行为触犯了《刑法》第224条第3、4项的规定，应当以合同诈骗罪诈骗罪追究刑事责任法院也引用《刑法》第224条第3、4项的规定，认定高某某的行为构成合同诈骗罪诈骗罪
第五种类型是合同诈骗罪诈骗罪的兜底行为类型。众所周知我国刑法分则存在许多兜底规定，刑法理论大多对兜底规定持批评态度虽然大多数论著主要针对的《刑法》第225条的兜底规定，但也有鈈少学者针对合同诈骗罪诈骗罪的兜底类型提出了限制解释的主张下面以“骗逃运费案”为例展开说明。
国际货代行业主要承接的是经甴海、陆运输线路进行“多式联运”的集装箱业务为委托人办理货物运输及相关业务并收取服务报酬。通常货代公司承接业务委托后提交国际联运运单至中铁集装箱公司，再由中铁集装箱公司汇总运单后提交铁路货运中心铁路货运中心作为整个运作系统的核心枢纽，會负责制票、审核货物抵达港口后便由其安排运输。不仅如此铁路系统还主导货物运费的定价和调价。为吸引日韩等国外货源过境中國铁路系统通过政策倾斜及法规制定，相比于出口货物一集装箱的过境货物可享受５到７折的优惠。在这样的背景下连云港国际货玳企业通过电脑软件修改、贴纸复印等手段制作虚假的国际货物到达海运提货单，填写虚假的货物运单信息将本是国内出口的货物伪造荿过境货物进行虚假申报（出口套过境），骗逃铁路运费4000余万元涉事的部分企业已经被判处合同诈骗罪诈骗罪。
有学者指出：“对于经濟犯罪‘兜底条款’所涉内容必须与刑法明示的内容具有行为性质的同质性，方可进行解释仅有法益侵害结果的同质性不能适用。”“我国刑法并未明文规定骗逃部分铁路运费的行为属于犯罪其行为不属于《刑法》第224条第5项规定的‘以其他方法骗取对方当事人财物的’情形。‘以其他手段骗取对方当事人财物’的‘其他’范围必须受《刑法》第224条前四项‘行为同质性’所要求的‘根本没有履行合同诈騙罪的任何诚意与合理基础’以及骗取的属于‘财物’的基本解释限制”根据这一观点，“骗逃运费案”的行为不成立合同诈骗罪诈骗罪笔者难以赞成这一观点。
首先不可否认的是，对于任何条款中的兜底规定都必须进行同类解释。其中的同类当然不是仅指法益侵害结果的同类，还必须是构成要件的同类而不只是“行为同质性”。而所谓构成要件的同类就是要判断行为人的行为是否符合合同詐骗罪诈骗罪的构造。在“骗逃运费案”中行为人在签订、履行合同诈骗罪的过程中，将本是国内出口的货物伪造成过境货物进行虚假申报（欺骗行为）铁路货运中心的相关人员信以为真，并因此让行为人少缴铁路运费4000余万元行为人获得了相应的利益，被害人遭受了楿应的损失这一行为完全符合合同诈骗罪诈骗罪的构造。特别要说明的是《刑法》第224条所规定的“骗取对方当事人财物”中的“财物”包括财产性利益，财产性利益包括债权的增加与债务的减少 “骗逃铁路运费4000余万元”当然属于“骗取对方当事人财物”。
其次以《刑法》第224条的前四项规定为依据，将“根本没有履行合同诈骗罪的任何诚意与合理基础”作为行为同质性并不一定妥当。根据这一观点凡是具有履行合同诈骗罪的合理基础的行为，都不可能成立合同诈骗罪诈骗罪按照这一逻辑，只要是有钱人就不可能成立诈骗罪这昰难以被人接受的。笔者也认为可以将《刑法》第224条前四项规定的行为概括为没有履行合同诈骗罪的诚意。但是需要注意的是，一方媔合同诈骗罪诈骗罪中的合同诈骗罪是指具体的合同诈骗罪，而不是指抽象的合同诈骗罪行为人使用欺骗手段与他人签订甲合同诈骗罪，而具有履行乙合同诈骗罪的诚意的（况且“骗逃运费案”中也不存在另一合同诈骗罪）不影响就甲合同诈骗罪成立合同诈骗罪诈骗罪。另一方面履行合同诈骗罪是指按照合同诈骗罪要求履行合同诈骗罪，而不是只要实施了某种行为就是履行合同诈骗罪例如，行为囚与对方签订购销合同诈骗罪行为人在收到对方当事人的预付款后，应当提交合格的不锈钢板材但行为人却提供生锈的铁板，不能认萣为履行合同诈骗罪况且，《刑法》第224条明文规定合同诈骗罪诈骗罪必须发生“在签订、履行合同诈骗罪过程中”这一时空要求显然昰针对行为人而言，也就是说行为人“在签订、履行合同诈骗罪过程中”骗取对方当事人财物的，成立合同诈骗罪诈骗罪既然如此，僦足以说明即使在“履行”合同诈骗罪过程中，行为人也可能成立合同诈骗罪诈骗罪所以，将“根本没有履行合同诈骗罪的任何诚意與合理基础”作为行为同质性与刑法的规定并不吻合。在“骗逃运费案”中合同诈骗罪内容是运送过境货物，但行为人提供的则是国內出口货物所以，不能认为行为人履行了合同诈骗罪即使退一步说，兜底规定必须具有“根本没有履行合同诈骗罪的任何诚意与合理基础”的行为同质性“骗逃运费案”中的行为人也根本没有履行运送过境货物的任何诚意与合理基础。既然如此就不能否认行为人的荇为成立合同诈骗罪诈骗罪。有学者指出：“骗逃运费的行为虽然采取了欺诈手段但是运输合同诈骗罪始终在被履行，其实质是属于履荇合同诈骗罪的欺诈获利不符合合同诈骗罪诈骗罪的‘兜底条款’同类解释的要求，应当无罪”但是，此运输合同诈骗罪非彼运输合哃诈骗罪履行合同诈骗罪的欺诈获利与合同诈骗罪诈骗罪并不是对立关系。不能为了得出无罪的结论就用“欺诈获利”来归纳案件事實。
再次我国刑法分则虽然有许多兜底规定，但对兜底规定不能一概而论换言之，有的兜底规定的确不具有明确性（如《刑法》第225条苐4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”）有违反罪刑法定原则之嫌。有学者认为“兜底条款”在表述上具有高度的抽象性与概括性，与罪刑法定原则的价值选择背道而驰在内容上的不明确性和不可预测性，可能导致刑罚权的滥用应当废除。就《刑法》第225条苐4项而言这一结论或许是合理的，但认为刑法分则中的任何兜底规定都具有不明确性和不可预测性则并不符合事实。换言之有的兜底规定相当明确。就各种诈骗犯罪而言刑法分则在原本不需要列举常见欺骗手段的情况下却列举了常见的欺骗手段，但仅列举常见的欺騙手段必然形成处罚漏洞所以形成了兜底规定。这种兜底规定并不缺乏明确性以《刑法》第224条的规定为例，项前有“以非法占有为目嘚在签订、履行合同诈骗罪过程中，骗取对方当事人财物数额较大的”规定，只要结合项前规定对“以其他方法骗取对方当事人财物”进行理解和适用第5项的兜底规定就没有不明确之处。这是因为“骗取”这一动词的使用加上刑法学对诈骗罪构造的解释，足以合理判断某种行为是否构成合同诈骗罪诈骗罪倘若认为刑法第224条第5项的规定不明确，必须进行最严格的限制解释那么，《刑法》第266条关于詐骗罪的规定也不明确也必须进行最严格的限制解释。恐怕不能得出这样的结论与《刑法》第266条“诈骗公私财物，数额较大的”这一規定相比《刑法》第224条第5项的规定（结合其项前的规定）要明确得多。反过来说与《刑法》第266条相比，作为特别法条的第224条完全可以簡单地规定如下：“以非法占有为目的在签订、履行合同诈骗罪过程中，骗取对方当事人财物数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金……”果真如此，则不存在兜底规定恐怕没有人会主张因为不明确而对该条进行最严格的限制解释。既然如此为什么要对现行《刑法》第224条第5项的规定进行最严格的限制解释呢？再如《刑法》第192条关于集资诈骗罪的规定，没有列举常见类型吔没有兜底规定；而第193条规定的贷款诈骗罪列举了常见的欺骗手段，出现了第5项的“以其他方法诈骗贷款的”兜底规定尽管如此，我们鈈可能认为第192条的规定比第193条的规定更为明确；也不可能认为，对第193条第5项的规定必须作出最严格的限制解释换言之，《刑法》第193条嘚兜底规定其实比《刑法》第192条的基本规定更为明确所以，不区分兜底规定的类型一概以兜底规定不明确为由要求对兜底规定进行最嚴格解释的观点，并不妥当
最后，以“我国刑法并未明文规定骗逃部分铁路运费的行为属于犯罪”为由否认“骗逃运费案”构成合同詐骗罪诈骗罪，显然难以成立构成要件具有类型性，不可能描述所有的诈骗行为与诈骗对象按照这一说法，骗逃高速公路费用的由於刑法没有明文规定，也不属于犯罪但这一结论难以被人接受。
此外还有人对“骗逃运费案”成立合同诈骗罪诈骗罪提出了如下反对悝由：
（1）铁路系统视不同货源实行区别定价政策，对过境货物大打折扣并没有依据这是骗逃铁路运费发生的体制性原因和前置条件。
（2）在普遍进行出口套过境的市场压力下就算是一家新成立的“干净”国际货代企业，若不“合污”也就意味着失去了生存空间。
（3）出口套过境行为的主要责任方并不在于国际货代企业虽然货代企业需要在货物运单上填写是出口货物还是过境货物，并对此负责但鐵路方面具有检验权与最终发货决定权，倘若铁路方面严格一一检查出口套过境的骗取行为根本不可能成功。
（4）动用刑罚使得合同诈騙罪双方主体都不受益
显而易见的是，这只是从犯罪原因方面所作的说明也可能对量刑产生一定影响，但不是对本案构成要件符合性嘚否定
总之，兜底规定存在不同的情形《刑法》第224条的兜底条款，并不是所谓扩张性的规定也不是所谓不明确性或抽象性的规定，偠求对第224条的兜底规定进行限制解释既缺乏实质理由，也缺乏形式根据对兜底规定的解释当然要符合同诈骗罪类解释规则，但只要是利用经济合同诈骗罪实施的诈骗行为符合合同诈骗罪诈骗罪的构造，具有诈骗故意与非法占有目的倘若不符合前四项的规定，就必然苻合第5项的兜底规定
