作者：孙亮 宁人律师事务所前言职务侵占罪系民营企业经营过程中的高发罪名，也是企业员工的高危罪名，尤其在企业经营出现矛盾时，该罪名常被用于股东、管理人员之间的互相举报。随着经济社会的高速发展，财物流转日益频繁，职务侵占罪从主体形式、财物表现方式、履职行为方式、侵占手段形式等方面开始呈现出一种复杂性、多样性的新型趋势。本文以最高检发布的涉民营企业职务侵占典型案例出发，从职务侵占罪的相关法律规定、构成要件及易发的交易环节、特点、风险防范等方面予以探讨，以期对民营企业有所帮助。一、从检察机关发布的职务侵占典型案件来看职务侵占犯罪的特点为充分发挥典型案例示范引领作用，进一步加大对民营企业内部腐败的打击力度，2022年5月份，最高人民检察院选编“Y电商企业运营人员雷某某职务侵占案”等6件案例作为职务侵占典型案例予以印发公布，供各地办案时参考借鉴[1]。以下是案例的基本对比表格：这批案例涉及银行保险、电商、电子产品、快消品、轮胎制造领域的民营企业，结合上述典型案例及其他案例，可以发现职务侵占犯罪一般呈现如下特点：一是从犯罪主体来看，多为公司、企业的股东、高管、购销业务员、库管员，该类人员由于其工作性质原因，多存在“主管、经手、管理”单位的资金或者客户的资金等职务便利，与其他工作人员的工作便利存在较大区别，成为职务侵占罪的常见主体。二是从作案的手段来看，行为人主要运用专业知识，利用相关业务程序、制度漏洞作案；虚增交易环节，以“低买高卖”赚取差价的方式侵占公司财产；采取虚报、冒领薪酬，“公费私收”方式侵占公司财物。上述行为容易效仿，极易形成行业惯例，而且存在内外勾结，共同犯罪的情况。三是从发案原因来看，主要有企业管理制度不到位，监督缺位等传统原因，还有就是大部分企业本着“家丑不可外扬”等各种原因一般不会报案，而是选择内部处理从而助长了职务侵占行为的发生。另外，有时在出现企业内部发生矛盾且不可调和等情形时，股东、合伙人或者员工之间的相互举报而导致案发。四是从查办难度来看，职务侵占罪属于白领犯罪，行为人一般具较高智商，并且在作案过程中极力地掩盖其犯罪行为，只凭财务资料难以发现其犯罪行为，也很难找到证明其犯罪的证据。在电商领域，充礼物、提热度等虚拟物品并非有形可见，电子数据随时可能被篡改，给案件的侦查工作带来难度。二、职务侵占罪刑事法网愈发严密1.职务侵占罪的量刑档次、刑罚种类被《刑法修正案（十一）》调整职务侵占罪在刑法分则第五章的“侵犯财产罪”中规定，其条文为：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”。该条根据《刑法修正案（十一）》第二十九条规定修改，原条文为：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。依据《刑法修正案（十一）》，其调整如下：法定刑幅度从两档调整为三档，降低了基本法定刑的上限，变更为三年以下有期徒刑；将升格法定刑拆分为两个量刑档，法定最高刑调整为无期徒刑；删除没收财产；增设罚金刑，每一量刑档均规定了“并处罚金”。2.职务侵占罪立案标准被下调为三万元最高人民检察院、公安部4月29日联合发布修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对非国家工作人员受贿罪等5种非国家工作人员职务犯罪的立案追诉标准，采用与受贿罪等国家工作人员职务犯罪相同的入罪标准。其中，对职务侵占罪采用与国家工作人员贪污罪相同的入罪标准，明确规定“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉”。挪用资金罪、对非国家工作人员行贿罪等同时也做了相应的调整。而此前，根据2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定：非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行，即六万、一百万。随着职务侵占罪立案标准下调为三万元，可以预见，该类案件的发案量会在一定程度上有所增加。三、职务侵占罪的构成要件职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为，其犯罪构成要件如下：1.职务侵占罪的主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员这里的公司、企业或者其他单位排除了国有公司、企业或者其他国有单位。民营企业显然属于公司、企业或者其他单位范围。这里的工作人员指在单位中具有一定工作职责或者担任一定职务，至于何种用工形式、是否与单位订立合同、是否在职与离职则不论，但排除单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，如国有公司、企业或者其他国有单位委派到民营企业从事公务的人员。2.职务侵占罪的构成要件中的客观方面必须要求行为人“利用职务上的便利”利用职务上的便利是指利用自己在职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利条件，如公司的经理在一定范围内调配、处置单位财产的权力，企业的会计有管理财务的职责，出纳有经手、管理钱财的职责等。应当注意的是，利用职务上的便利，不是指利用与其职责无关，只因工作关系而熟悉作案环境、条件，或者凭工作人员身份便出入某单位，较易接近作案目标或者对象等便利条件。如公司会计利用管账机会做假账骗取公司财物，出纳利用管钱机会侵吞公司钱款，这些均属于职务侵占行为。而如果公司会计利用与出纳一起工作的机会，趁出纳不在将其所保管的钱柜中的现金取走占为己有的，则因为没有利用其会计职务的便利而不构成职务侵占罪，但是可能会构成盗窃罪。3.职务侵占罪的构成要件中的主观方面要求行为人系故意并且具有非法占有的目的在行为人取得财物之前便具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的，即行为人妄图取得对本单位财物的占有、处分、收益的权利，至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。四、职务侵占风险防范及处置措施职务侵占犯罪的产生和发展与企业的整体管理、运作密切相关，企业只有加强自身内部的规范和管理，采取各种措施约束和控制员工的行为，并把管理工作延伸到各种经营活动中，坚持不敢腐、不能腐、不想腐一体推进，才能从根本上防范此类犯罪的发生，减少经济损失。针对上述原因，企业在防范单位内部员工利用职务之便侵占公司资产的犯罪时，应以管人、管财、管物为着眼点，着重从事前、事中、事后做好以下几个方面的预防和处置工作：1.
事前积极预防，堵塞管理漏洞企业在平时的经营过程中，应加强内部各项制度的管理，建立企业刑事合规框架体系，采取有效措施，防范职务侵占行为的发生，以减少经济损失，具体建议如下：一是要完善内部管理，依法建立起全面合理的规章制度，针对采购、销售、财务、高管等敏感岗位设立有效的监督防范体系，在业务流转的过程中准确及时地确定合规风险，并确立行之有效的合规方案，降低职务侵占犯罪的发生。二是要设立严格的内部监督约束机制，围绕采购、生产、销售、财务管理等制定完善的规章制度，确保生产运营各环节严格按照制度进行；着重应当提升财务管理水平，加强对营运资金的会计系统控制，严格规范资金的收支条件、程序和审批权限，定期对企业财务等相关情况进行审计。三是加强高管及员工业务、法律、职业道德的综合培训，通过企业公众号、网站等宣传典型违规受处罚的案例，既让员工树立良好的守法意识，也让部分潜在的违规分子认识到触犯法律的巨大代价，及早收手；完善与员工之间的劳动合同关系，与员工签订一系列商业秘密保护、自身廉洁勤勉承诺函等，以此来培育企业廉洁文化。四是建立完善的举报投诉制度，在设置举报渠道时遵循内外兼顾、公开通畅的原则，在收集与处理举报信息方面要拟定举报信息的规范化格式，提高信息收集整理的效率，要及时高效处置举报信息；对举报人的保护是保障举报投诉制度有效运行的关键，企业必须重视并严格保护举报人的安全。2.
事中妥善控告，积极应对调查通过内部审计或者举报发现侵占企业财物的案件线索后，企业作为职务侵占罪的被害人，应当及时采取措施，准备充足的控告材料后积极向公安机关控告，为提高刑事立案的成功率，应当从以下几个方面着手：积极搜集、妥善保管相关证据，具体包括员工的劳动合同、社保缴纳记录、具体职务的相关证明文件；固定相关人员犯罪行为相关证据，明确企业财产损失金额，明确相关涉案人员与企业之间不存在其他经济纠纷。聘请专业律师团队确定控告代理方案、控告思路及材料，及时形成书面刑事控告状及相关证据、线索目录，向有管辖权的企业所在地公安机关递交。在递交了控告材料后，企业不能简单认为就可以一劳永逸、静候佳音了，而仍应当与公安机关、检察机关保持随时沟通，积极行使救济权利以应对以下可能的程序受阻情况：（1）对公安机关做出不予立案决定不服的，可以在收到决定书7日以内向做出决定的公安机关申请复议，还可以向上一级公安机关申请复核，也可以向同级检察机关提出立案监督申请，请求检察机关要求公安机关说明不予立案的理由，认为公安机关的不立案理由不能成立的，可以同时要求检察机关通知公安机关立案。（2）如果公安机关自行撤销案件，可以向作出撤销案件决定的公安机关的同级检察机关申请侦查监督，撤销案件以后又发现新的事实或者证据，或者发现原认定事实错误，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当申请公安机关重新立案侦查。（3）对于检察机关通知公安机关撤销案件的情况，可以申请公安机关要求同级检察机关复议，对复议决定不服的，申请公安机关提请上一级检察机关复核。（4）对于公安机关久侦未结的情形，可以向检察机关提出监督请求，请求其对公安机关的侦查活动进行监督。（5）对检察机关做出的不起诉决定，可以向上级检察机关申诉。3.事后及时挽损，开展警示教育职务侵占行为一般会给企业造成重大损失，企业一方面要求处罚行为人，另一方面更重要的诉求是通过刑事追诉来达到追赃挽损的目的。在职务侵占案件的侦查过程中，企业要及时向公安机关提供涉案人员的财产线索，督促公安机关及时的冻结涉案财产，以防止涉案人员转移、隐匿财产。适时接受涉案人员谈判的请求，以出具刑事谅解书为筹码，激励涉案人员及其家属退还赃款赃物。如果刑事程序受阻后续推进无望，企业要及时启动民事诉讼程序来主张受损的财产权益。职务侵占犯罪案件除了涉及商业秘密依申请不公开开庭审理以外，一般公开开庭审理。案例是最好的教科书，也是最好的“清醒剂”，企业要组织高管及员工旁听庭审，以“身边人”和“身边事”教育“旁听者”，让警示教育不再囿于会议室枯燥的宣讲，把传统“说教式”教育转变为生动“体验式”教育，以案释法、以案促改，提醒大家时刻保持清醒头脑，厚植廉洁土壤，防止类似事件再次发生。结语：民营经济是社会主义市场经济的重要组成部分，在稳增长、促创新、增就业、惠民生等服务党和国家中心工作中发挥着重要作用。职务侵占等内部贪腐问题困扰民营企业发展，严重影响企业合法权益。《刑法修正案（十一）》对职务侵占罪的量刑档次和刑罚种类进行调整，随后又降低了立案标准，彰显了对民营企业的财产保护力度进一步提升。由于职务侵占罪涉及的证据复杂，且各地公安机关经侦部门对于案涉争议是否属于经济纠纷还是刑事犯罪，意见不一，尤其是有些案件还涉及刑民交叉，相关事实与关联性程度错综复杂。建议企业在做好职务侵占犯罪预防的前提下，在发现职务侵占犯罪线索之后，及时委托专业律师介入，以最大限度保护企业合法权益。[注释][1]参见https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202205/t20220505_556156.shtml#2

法律分析：当涉及债务纠纷案件时，为保护自身利益，个人应该及时收集和保留相关证据，并且在遭受损失后要及时向法院申请保全措施，同时可以委托律师代理。 法律依据： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条：当事人有证据能力，对其主张的事实负举证责任。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：当事人在诉讼中可以向人民法院申请保全财产的措施。 3.《中华人民共和国律师法》第四十三条：当事人可以委托律师代理自己进行民事诉讼。2023-06-08