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&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 论正当防卫的研究
&&&&&&&& [内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为做斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害做斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫在打击违法犯罪分子、鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥了积极的作用。因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，是我们每一位公民都应该做到的。[关健词] 正当防卫& 防卫过当& 必要限度& 无限防卫权
正当防卫制度是为了维护合法权益，制止犯罪而设定的，这一制度从一定角度讲是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，使公民懂得正当防卫乃是法律赋予自己的一项重要权利，并且有利于培养见义勇为的社会风尚。但是防卫权是刑罚权的例外，如果滥用，就会蜕变为私刑权，这无疑是从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑，助长私力报复。故而因当鼓励公民面对犯罪侵害时敢于防卫，同时也要对防卫加以必要限制，真正做到既不挫伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。一、正确认识正当防卫概念（一）正当防卫的概念刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。（二）正当防卫的目的从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。（三）正当防卫的意义正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。我国正当防卫的意义具体表现在：首先，它有利于及时制止不法侵害，维护正常的社会秩序。这是规定正当防卫制度的根本目的所在。其二，它鼓励和支持广大人民群众同违法犯罪行为作坚决的斗争，有利于维护社会主义法制的权威性。第三，它要求每一位公民在关键的时刻能够为他人的利益挺身而出，舍己为人，从而增强人们的互爱精神。第四，对于少数犯罪分子以及有犯罪倾向的不稳定分子而言，正当防卫制度又是一种有力的威慑和警告，有助于预防和减少违法犯罪活动。第五，它要求每一位公民在行使正当防卫的权利时，必须严格遵守法律的规定，不能滥用正当防卫权，从而帮助人们自觉增强社会主义法制观念。二、正当防卫构成要件的评析正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一，可以分为以下几个方面：（一）防卫意图正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为。因此，防卫人主观上必然具有某种防卫意图，这就是正当防卫构成的主观条件。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：1、对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。这里所谓对不法侵害的认识，是防卫人意识到国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利受到正在进行的不法侵害。没有正当防卫的正确认识，就不可能产生正当防卫的意志，也就没有防卫意图可言。2、对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。正当防卫意志体现在对防卫行为的自觉支配，推动防卫人实施防卫行为，并且积极地追求保护国家、社会公共利益和其他合法权利的正当防卫的目的。然而我们应该注意，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。这种情况可以包括以下两种：1、防卫挑拨。即是故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。但由于该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪依法应该承担刑事责任。2、互相斗殴。是指参与者在主观上不法侵害故意的支配下，客观上实施的连续的互相侵害的行为。一般认为,相互斗殴不存在正当防卫问题,因为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的而不具有防卫意图。如果确实参与斗殴,不得主张正当防卫权利。但是如果虽在斗殴现场,与斗殴事件有一定联系,而确实没有参与斗殴,客观上无殴打对方或指挥殴打对方的行为,主观上无斗殴意图,在遇多人围攻并有可能受到伤害的情形下,应该有正当防卫的权利。（二）防卫起因防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。正当防卫的起因是不法侵害，没有不法侵害就谈不上正当防卫。不法侵害必须具备社会危害性和侵害紧迫性。只有同时具备以上两个特征，才能成为正当防卫的起因。行为的社会危害性，是正当防卫起因的质的特征。没有社会危害性就不存在正当防卫的现实基础，因此就不可能有侵害紧迫性的问题。侵害紧迫性也是正当防卫起因量的特征，它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性，从而使正当防卫的起因只限于为实现正当防卫的目的所允许的范围。（三）防卫客体防卫客体主要是不法侵害人的人身。正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。因此，防卫客体的确定对于正当防卫的认定具有现实意义。正当防卫的性质决定了其防卫客体只能是不法侵害人本身，而缺乏防卫客体的防卫第三者的行为，不得视为正当防卫。所谓防卫第三者，就是对第三者实行了所谓正当防卫，即加害于没有进行不法侵害的其他人，使其遭受损害。（四）防卫时间正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一，它所要解决的是在什么时候可以进行正当防卫的问题。正当防卫是为制止不法侵害而采取的加害行为，必须针对正在进行的不法侵害才能实行。所谓不法侵害正在进行，是指侵害处于实施阶段，这个实施阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。因此，防卫时间可以从以下两个方面进行认定：1、开始时间。关键是要正确地认定不法侵害行为的着手。我认为在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观的因素全面分析。例如，对于入室抢劫犯罪来说，只要已经开始入室，虽未及实施其他侵害行为，也应当视为已经开始不法侵害。在特殊情况下，不法侵害虽然还没有进人实施阶段，但其实施却已逼近，侵害在即，形势十分紧迫，不实施正当防卫不足以保护国家、社会公共利益和其他合法权利。在这种紧急情况下，可以实施正当防卫。2、终止时间。在不法侵害终止以后，正当防卫的前提条件已经不复存在。因此，一般不再发生防卫的问题。所以，必须正确地确定不法侵害的终止时间，以便确定正当防卫权利的消失时间。不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成现实的威胁。例如：一个人正举枪要杀某甲，即表明某甲的人身安全已受到威胁，对举枪人即可进行防卫。尚未结束的情况是指排除已经结束的情形之外都是尚未结束。什么时候是侵害已经结束？最高人民法院等《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第3项规定：“遇有下列情形之一的，应当停止防卫行为：（1）不法侵害行为已经结束；（2）不法侵害行为确已自动中止；（3）不法侵害人已经被制服或已经丧失侵害能力。”本人认为，这三种情况，均应视为不法侵害已经结束。没有必要实行防卫。例如：甲想杀害乙，提着刀来乙家。进门之后转念一想，杀死了乙，自己也要受到刑事处罚，又放弃了杀乙的念头，提刀正要回去，乙持刀追上去把甲杀死，乙的行为就不是正当防卫了。三、正当防卫必要限度的如何认定我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。所谓明显超过必要限度造成重大损害，是指从双方行为性质、手段、强度的比较看防卫行为明显超过制止不法侵害行为而对不法侵害人所必须实行的损害，造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察。（一）不法侵害的强度。不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体可能造成的损害结果的情况及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害的正当防卫，如果能用较缓和的手段制止住不法侵害时，就不允许采取激烈的防卫手段。比如对于徒手的侵害，通常是无需动用器械致人重伤、死亡的。但是，如果侵害者身高力大或有武功，防卫者身单力薄，在弱不敌强的特殊情况下，用器械防卫徒手的侵害，就应当认定是必需的。（二）不法侵害的缓急。不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。（三）不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。为了避免较轻的不法侵害，就不允许防卫者造成严重的危害结果。例如小偷偷窃晒在阳台上的几件衣服，其危害性不是很严重的，但如果发现后即把小偷打成重伤，则是防卫过当，因为防卫的目的是避免或制止不法侵害，保护合法权益，而不是要对侵害者进行报复或者法外的惩治。有学者认为“防卫的强度就是正当防卫的必要限度。” 也有学者提出“某种防卫行为如果未超过必要限度，符合正当防卫的构成要件，即使超过必要限度，但没有明显超过必要限度并造成重大损害，仍然符合正当防卫的构成要件。通过以上的分析，正当防卫的必要限度是指刑法所规定的，保持其合法性而要求针对不同不法侵害而采取的特定防卫损害所应依照的界限。”四、对无限防卫权的评析（一）无限防卫权的正确认识　刑法规定了在下列情况下公民可以行使无限防卫权。刑法第二十条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该法条在刑法理论界上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权或特别防卫权或无过当之防卫等。而我国刑法并无明文规定无限防卫权。这里所列举行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为。在这种情况下，由于防卫人的生命安全受到威胁，因此需要采取较为激烈的防卫手段，造成不法侵害人伤亡的后果，对此新刑法明文规定不负刑事责任。根据我国新刑法规定，对于防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。防卫过当之所以应当减轻或者免除处罚，这是因为：（1）从主观上看，防卫人具有保护国家、社会公共利益和其他合法权利的防卫动机。虽然对于防卫过当行为所造成的重大的危害具有过错，但是和一般其他犯罪相比，其主观恶性要小得多。（2）从客观上看，在防卫过当的全部损害结果中，由于存在正当防卫的前提，所以这种损害结果实际上可以分为两部分：一是应有的损害，二是不应有的损害。防卫过当只对其不应有的危害结果承担刑事责任，而不对全部损害结果承担刑事责任。（二）减轻或免除处罚的适用处理防卫过当案件中，如何把握减轻或者免除处罚呢？根据我国刑法的规定和司法实践的经验，在选择减轻或免除处罚时可考虑以下几个方面：1、过当程度。过当程度的大小体现了社会危害性程度，从而影响到防卫过当的量刑。过当程度的大小体现了社会危害性程度，从而影响到防卫过当的量刑。一般来说，程度重则罪行重，处罚亦重，程度轻则罪行轻，处罚亦轻，以至免除处罚。这是决定防卫过当处罚轻重最主要的方面。2、防卫动机。在过当程度相同的情况下，其防卫行为属于何种动机，例如，是为了保护国家、社会公共利益，还是保护本人利益，显然影响对防卫过当的量刑。3、权益性质。正当防卫所保护的权益的性质，在对防卫过当量刑时，应该加以充分考虑。防卫行为保护的是公共利益或他人利益同保证个人利益应有所区别，保护重大利益与较小利益加以区别，前者较之后者应更轻些。4、社会舆论。在对防卫过当量刑时，还要考虑社会影响，不挫伤公民正当防卫的积极性，又要维护社会主义法制的严肃性。而防卫过当是由防卫引起的，因此，群众也往往抱有同情感，社会舆论表示支持。为了不挫伤群众同违法犯罪斗争的积极性，格外从宽一些。但在对过当行为追究时，却应因案制宜。（三）刑法规定的不是无限防卫权根据以上综述，我国新刑法第20条不可能规定无限防卫权。所谓“无限”，是指对上述特定的犯罪的防卫行为的强度没有限制，即使防卫行为的强度激烈致不法侵害人重伤、死亡的程度，也不属于防卫过当。首先，刑法之规定体现了法律的平等性。一旦不法侵害人得逞，防卫人的生命健康权、自由权等就受到严重损害甚至可能完全消失。因此，从这个角度来看该款规定的防卫权应属于正当防卫的范畴。其次，无限防卫权是针对不法侵害而实施的一种正当防卫行为，该款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸等严重危及人生安全的暴力犯罪。”可以采取强度高于其他防卫行为，造成侵害人的损害结果，可以不承担刑事责任。再次，该条款规定防卫人所实施的防卫行为可以导致不法侵害人的伤亡，这是必要限度。从某种意义上说该款正是规定防卫行为的最高限度，因此该条款是关于必要限度的有关规定。最后，从法条之间关系分析，新刑法规定防卫过当应负刑事责任，而该条第三款表述的行为在立法者认为“不属于防卫过当，不负刑事责任。”从上下两款关系可知，该款行为是在正当防卫的必要限度范围内，因而法律并非规定无限防卫权。五、正当防卫立法的展望通过对以上问题的评析，以此来发现刑法理论在这方面存在的问题，同时对争论较为激烈的无限防卫的问题提出自己的看法和认识。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民一项法定权利。同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶较量的集中体现。而今天对于见义勇为者的鼓励、支持、表彰和赞助，更是蔚然成为社会主义精神文明建设的一项不可缺少的内容。众所周知，我国1979年刑法和1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、特殊防卫权及其刑事责任作出了明文规定、虽然修订后正当防卫立法较之原刑法在涉及正当防卫的限度等问题上有了一些补充和修改，但是，在近几年的司法理论及实践当中，对其成立的各种条件及特殊防卫权等问题发生的争论较多，其中不乏真知灼见。六、结语维护社会利益和保障人权是现代刑法的两大基本功能。正当防卫是刑法中对社会利益、人权保障功能体现得最充分的制度之一。追求正义与秩序的刑法价值目的，实现刑法保障和保护两大基本功能高度统一的愿望将是社会主义市场经济体制的必然要求。从而更好发挥我国正当防卫制度的应有作用，更好地发挥我国正当防卫权的巨大的效能，更好地激励广大公民拿起法律赋予的正当防卫权，果断地打击犯罪，惩治不法分子，捍卫法律神圣尊严，弘扬社会正气，促进我国民主与法制建设的蓬勃发展，从而大力推进依法治国步伐，在实现中华民族伟大复兴的宏伟事业中建功产业。总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害保护公共财产和公民的人生财产安全。对于正当防卫的界定有利于鼓励广大人民群众同违法犯罪做斗争，及时消除制止不法侵害行为，有效的惩治犯罪，保卫社会稳定有着积极重要的意义。我坚信随着社会主义民主法制不断的完善和健全。正当防卫制度将会成为刑法理论中的一个基本制度。但愿正当防卫制度有着更好的明天和未来。
[参考文献]1、赵秉志、赫兴旺主编：《论刑法总则的改革与发展》，法律出版社1997年第2期。2、陈兴良主编：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版。3、陈兴良、曲新久主编：《案例刑法教程》，中国政法大学1994版。4、马克章主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版。5、高铭暄主编：《刑法学原理》第二卷，中国人民大学出版社1993年版，第27页。6、高西江主编：《中华人民共和国刑法修改与试用》，中国检察出版社1998版，第18页。7、姜伟主编：《新刑法确立的正当防卫制度》，法律出版社1997版。
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3月12日 05:28