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简论我国中小企业信用担保法律制度的完善（下）
08:53&&来源：杨晓娇
关键词: 中小企业，信用担保，法律制度，风险控制
内容提要: 为缓解我国中小企业融资困难的问题，研究发现信用担保是一种非常有效的方式。目前，担保市场中法律制度体系的不健全严重影响了担保秩序的稳定和市场的持续发展，要解决这一问题，关键在于厘清并深入剖析中小企业、信用担保公司、协作银行和政府监管部门四方主体的权利义务关系，通过构建多角度、多层面的控制机制和规范来完善法律制度体系建设。
四、域外经验及启示
在英美法系和大陆法系国家，中小企业信用担保都以制定法为主，大致分为单行、系统和分散三种立法模式。
（一）信用律制度的三种立法模式
美国是中小企业信用担保单行立法模式的典范，早在1953年，美国就订立了《小企业法案》(Small Business Act)，对贷款条件、担保金额、担保费用及政府执行机构的职能等都做出了明确规定，为中小企业信用担保业发展提供了明确的法律依据。同时，美国成立联邦中小企业管理局(U.S. Small Business Administration)，运用政策扶持手段直接为中小企业提供贷款、担保服务、技术支持及获得政府采购合同的机会。随后，又制定了《小企业经济政策法》(Small Business Economic Policy)等一系列扶持和保护小企业的单行法律规范。美国中小企业的发展是由众多单行法律规范形成的一套完整法律体系予以保障的，而那些法律规范也随着经济形势和政治需求不断地做出调整，使之更符合现实需要。
日本是系统立法模式的典范。日本中小企业立法在世界各国中可谓最完备。有关中小企业信用担保的立法有基本法和配套的单行法规，包括了组织法、促进法，行为法等，如《中小企业基本法》、《信用保证协会法》、《中小企业信用保险公库法》、《中小企业现代化资金促进法》等，是一个相对独立、系统、较为完善的法律体系。[10]
在日本，主要依靠信用保证协会对中小企业进行担保，日本信用保证协会是依据1953年8月颁布的《信用保证协会法》设立的特殊法人，是以中小企业为基本对象实施公共信用保证的政策性金融机构。{3}此后，为了配合信用保证协会的发展，日本政府又颁布了《信用保证协会法施行令》和《信用保证协会施行规则》。{4}中小企业信用保险公库设立于1958年，也是特殊法人，为防止中小企业连锁性倒闭，根据《中小企业信用保险公库法》，由中央政府拨款提供资本金，由中小企业金融公库和国际金融公库向发生资金周转困难的企业提供低息贷款。日本历史上最重要的有关中小企业的权威性法律是日本政府1963年颁布的《中小企业基本法》，它明确规定了中小企业划分原则以及有关中小企业发展的基本原则与目标，为以后的中小企业立法指明了方向。有关中小企业信用担保的立法始终贯穿着保护和扶持经济弱者的思想。[11]1999年日本政府对《中小企业基本法》进行了修改，重新定位了中小企业在新形势下的地位和作用。新法中重新确定了中小企业的政策理念，即把发展&形式多样的、具有活力的中小企业&作为政策理念。[10]
欧洲各国多属分散立法模式，德、英、法等国均没有专门的法规，也没有像日本那样完善的中小企业法律体系。
德国各州都有中小企业促进法，在联邦政府的相关法律中有关中小企业的规定也较多。德国的民商立法、经济立法和社会保障立法较健全和完善，德国担保银行形成了较为完备的风险补偿机制。[12]担保银行的损失率要求控制在3％以下，如其损失率超过3％，则通常采取以下三种办法予以解决：第一是增加担保费率；第二是请求政府增加损失承担比率；第三是请求投资人增资。[13]
意大利建立了公共的资金保障体系去帮助中小企业克服融资困难的问题。[14]《意大利宪法》明确规定了国家对中小企业的支持，1991年《扶持小企业创新与发展法》是意大利对中小企业的单行立法，鼓励技术创新，促进中小企业结构调整，以适应欧洲统一大市场的出现和竞争形势新变化。[15]
（二）启示
在中小企业信用担保体系较发达的国家中，政府往往担当着中小企业服务体系的引导者和培育者，充当核心角色，政府在推动中小企业服务体系中起着重要作用。
综上可知，发达国家非常重视中小企业信用担保法制体系的建设和完善，具备了比较丰富和成熟的运行经验，主要包括：
第一，形成了较为完备的信用担保法律体系。许多发达国家都进行了专门的立法规范，在英美法系和大陆法系国家，中小企业信用担保都以制定法为主，各国依据实情分别采取了专门立法与在其他相关立法中附加有关中小企业信用担保章节这两种不同的立法模式，但对担保机构的行业自律规范、市场准入条件和担保机构的行为规范等都进行了详细的阐述和规定。完备的法律体系为中小企业信用担保业的长远发展提供了良好的环境。
第二，政府不直接干预担保机构的业务运作。欧洲的中小企业信用担保是由欧洲投资公司来运作，政府与专业担保机构之间的关系是一种委托关系，政府与担保机构签订协议，明确担保对象、资金用途，成本和损失分担、补偿机制以及资金注入方式。[16]担保资金主要由政府财政支出，政府不直接参与担保机构的日常运营。日本由政府出资和宏观监管，具体由信用保险协会和信用保险[17]公库共同承担风险。德国信用担保业务只允许由专门贷款担保业务的德国担保银行负责。[3]P51-52在美国，小企业信贷保证计划由专门的中小企业管理局（Small Business Administration，以下简称SBA）负责实施和管理。[18]P94
第三，信用担保机构形成了比较健全的风险内控制度。各国信用担保机构对风险内控的做法不一。美国SBA 根据金融机构的小企业贷款经验和业绩，将参与担保贷款计划的贷款机构分为首选贷款机构、注册贷款机构和普通贷款机构三类，并据此采取不同的审批程序。日本、韩国的信用担保机构实行分级负责制，对本机构各级管理人员规定了相应的担保审批决策权，实行严格的审、保、偿分离制度。[18]P95同时，各国担保机构都严格界定担保相关指标。在担保最大放大倍数上，日本最高为60倍，韩国为20倍，多数国家担保资金（或承诺保证）的放大倍数一般在10倍左右；在担保贷款期限上，美国最长为17年，法国为15年，英国为10年；在年担保费率上，最高的是美国为4%左右、加拿大3.25%，最低的是法国为0.6%以及台湾省的0.75%；在担保贷款限额上，一般都有最高限额，如美国为75-100万美元，加拿大为25万加元，德国为75万欧元。[19]美、日、德、韩等国都建立了对中小企业和贷款银行的信用评价制度，将信用等级的高低与能否提供担保以及担保金额的大小直接挂钩。[3]P51-52同时各国充分发挥担保中介作用，以担保为平台，为中小企业提供综合性服务。
第四，建立了较完善的风险分担机制和风险补偿机制。按照信用担保理论，信用担保机构并不100%承担风险，而是运用多种途径分散和转移风险。主要包括：第一，担保机构与商业银行各承担一定比例的贷款风险；第二，当担保机构发生代偿损失时，由政府、再担保（再保险）机构承担一定比例的损失额；第三，实行反担保，即要求受保企业提供反担保人或提供担保品。风险补偿包括外部补偿和内部补偿，外部补偿主要是政府以预算拨款的方式补偿担保机构的损失；内部补偿主要通过担保机构建立风险准备金制度，以风险准备金弥补代偿损失。[3]P51-52同时，金融机构应积极参与中小企业信用担保计划，并与担保机构建立长期稳定的合作关系。
五、完善我国中小企业信用担保制度体系的基本设想
鉴于我国中小企业信用担保制度建设的现状，并借鉴西方发达国家中小企业信用担保制度建设的经验，本文建议从五个方面来完善我国中小企业信用担保制度体系建设：
（一）制定信用担保基本法律规范
健全和完善中小企业信用担保组织法律制度方面，国外有成功的制度体系，比如日本的《信用保证协会法》、《中小企业信用保险法》、国际商会的《无条件担保通则》等规范模式。
目前，我国学者对担保机构立法的建议主要分为三类：一是将现有的部分法律规范提升立法层级。二是修改《担保法》和《中小企业促进法》，以专章的方式增加有关中小企业信用担保机构规范；三是制定单行《中小企业信用担保法》，统一规范全国信用担保行为，并为信用担保行政法规和规章提供依据。[20]很多专家学者在充分地论证中小企业信用担保法律制度的重要性后，提议制定《中小企业信用担保法》，以保障中小企业信用担保体系的发展。从立法形式上，学者多提倡采用大陆法系专门立法的单行法规模式。{5}
本文主张制定单行《中小企业信用担保法》，就信用担保的含义、信用担保机构的性质、组织形式、设立条件、担保协议放大倍数的最低和最高限额、资本金来源、信用担保金补偿机制、担保基金的运用、税收优惠、代偿比率、追偿比率、担保的费率、担保的品种和期限、再担保和联合担保风险分担的比率、退出制度等问题作具体和统一的规定，对中小企业信用能力的评价标准予以规范。同时，根据功能将中小企业信用担保机构视同金融机构监管，可参照银行分类办法，确定核心资本，规定合理的资本充足率。同时，银行信贷咨询系统要对担保机构开放。[21]
（二）加强中小企业信用文化建设
中小企业信用担保机构经营的是信用，管理的是风险，承担的是责任。我国应加快构建中小企业信用体系基本法律框架，用法律的形式对失信行为予以惩戒，提升企业信用意识和信用能力。
1.制定企业信用管理规范，提高企业信用水平
引导企业加强自我信用控制能力，防范企业信用风险的发生。正如美国国际发展署的Paul L. Freedman 所说的，在缺乏准确的财务报表以及财务记录以证明一家企业财务状况及还款能力的情况下，金融机构很难同意发放贷款。[22]同时，中小企业日常的账目管理体制以及缴税记录通常都不够完善，这些缺乏透明度的操作更难获得银行信任，这就使中小企业获得资金支持难上加难。[22]有学者甚至指出：&与大企业相比，中小企业的经营信息更加不透明，向外部出资者披露其经营信息也更加困难。&[23]因此，应尽快修订现行，充实关于债权管理、逃废债务处罚等有关信用的内容，特别是建立针对中小企业的征信制度规范。在制定法律规范的过程中，应明确失信的法律边界，明确在何种程度上应给予何种惩罚，建立完善的失信惩罚制度。同时，政府还应鼓励和指导中小企业自身建立完善的客户信息管理系统、内部授信权限的机制、应收账款和回收管理体系，通过自身约束和管理加强企业的信用管理水平。与此同时，要树立诚信观念，积极配合金融机构参加企业信用评级，提升企业信用形象，切实将信用理念渗透到企业文化建设中。
2.完善信息披露制度，建立中小企业信用征信体系
消除中小企业与银行之间信息不对称的关键是完善企业的信息披露制度，增加中小企业信用风险的透明度，这是防止中小企业逆向选择和道德风险的关键。政府应当组织建立全国统一的中小企业信用系统，建立跨地区、跨行业的网络化信用数据，使不守信者在全国范围内寸步难行。[5]同时，要为商业化的社会征信机构开展中小企业信用信息的搜集、保存、评估、咨询等业务提供基本的法律依据。通过开展以企业信用登记、信用调查、信用征集、信用评级和信用发布及失信惩戒为内容的中小企业信用体系建设，真正解决中小企业融资难中的信息不对称问题。[24]
3.完善中小企业信用评价制度建设
建立完善的中小企业信用评价体系，可以降低中小企业融资风险，提高中小企业融资效率，这需要与中小企业信用征信体系的建设紧密结合。
从发达国家征信制度形成的过程看，主要有两种模式：一种是以欧洲为代表的以政府和中央银行为主导的模式；另一种是以美国为代表的依靠市场则和运作机制的模式。
我国目前尚处于市场经济体制转轨阶段，采用以政府和中央银行为主导的模式较为适宜，借助公共政策手段建立企业信用征信平台。在建立中小企业信用评价体系时，不仅应充分考虑企业的偿债能力、营运能力和盈利能力等财务分析指标，还应重点考察企业的创新能力、发展前景、成长值及以往的诚信记录等，更要考虑企业贷款投资的项目能否得到外部宏观环境的支持。有关部门可以统筹和整合多方的信用信息资源，建立一个权威的、共享的和统一的中小企业信用评价平台。在此基础上，为银行、担保机构和行业协会建立统一的企业信用数据查询和检索系统，不仅节约管理成本，也有助于预防中小企业失信。
（三）完善中小企业及信用担保机构法人治理结构
1.完善中小企业内部治理规范
法人治理的实质在于通过合理分配法人的权利和责任，建立完善的运行和监督机制，实现法人组织的良性运转。现行《》等制度对企业的各项要求较高，很多中小企业在市场准入、内部治理结构和合并、分立等方面都难以满足《公司法》的相关规定，导致很多条款在实际运用中形同虚设。虽然政府发布过一些对中小企业发起、设立、运营及贷款等方面的简化措施，但通常不具有法律效力，实行情况不佳。应当对中小企业概念本身进行合理化的定义，在规范和保障中小企业合法运营的前提下，在《公司法》中对中小企业的设立、变更、融资、破产及清算程序等进行单独规定，健全公司内部财务、监管等制度，建立职业经理人制度，鼓励实行所有权与经营权相分离的委托代理关系，形成内部制约格局。
2.规范信用担保机构内部治理结构
中小企业信用担保机构是在一定的组织体制下运行的，应当完善担保机构内部治理结构，尤其是应当明确出资人、控制人和员工之间的权利义务关系，形成正向激励约束机制，从制度上防范道德风险；应当服从政府目标，不断借助政府的公信力提高自身能力；中小企业信用担保机构应当争取银行、携手同业、服务企业和整合资源，不断增强其信用担保能力。
在信用担保机构内部治理结构方面，韩国《信用保证基金法》规定其信用担保机构采用基金组织的方式，日本《信用保证协会法》规定其信用保证协会设理事及监事。我国中小企业信用担保机构主要采用了事业法人和企业法人形式。中小企业信用担保机构大多具有保本微利的特性，不同于一般的企业法人，不以营利为目的，具有公益基金性质。
为使中小企业信用担保公司能不断地做大、做强，可以准许部分资信较好的担保机构先试点放宽其吸收有效资本的范围，从而扩大经营规模。中小企业信用担保机构可以采用股份制公司治理模式，采用股份制模式经营管理中小企业信用担保公司，产权明晰，这样不仅可以广泛地吸收资本金，同时可以形成科学的利益共享、风险共担的经营管理机制，还能有效避免过度和不当的行政干预，规范市场主体在担保活动中的不良行为，降低和分散风险，为中小企业信用担保机构注入更多的活力。
（四）健全担保风险内控机制
为有效预防和降低担保风险的发生，发达国家对信用担保机构的担保业务规定了一系列的风险控制制度。我国在这方面的制度比较缺乏，应尽快建立和完善我国担保风险程序控制机制。
1.规范和健全担保业务操作流程
规范和健全担保业务操作流程是从担保机构内部控制担保风险的重要措施。
第一，应当建立调查、审核、审批、补偿相分离的制度，使担保业务的操作更加规范和公正。包括：担保调查人员对申请贷款企业展开独立的资信调查和评估；审核人员根据前者的调查结果对担保项目进行审查；审批人员对担保项目是否符合相关规定进行审批；检查人员则负责事中的日常监督、发生代偿时的责任划分及事后的追偿工作。在担保过程中分工负责、互相配合和互相制约，达到权利的分散和独立行使，这有利于大幅降低违规操作带来的非系统性风险。
第二，建立担保等级限额审批制度。通过法律规范的形式，要求担保机构建立等级限额担保审批流程，掌握申保企业资信状况，划分担保贷款种类，规定担保金额审批权限和审批条件，按风险高低划分担保等级。
第三，建立内部审计稽核制度。担保机构的稽核人员应定期对担保的业务部门进行稽核，稽核人员不参与受保企业的审查与评估，也不参加其他业务部门的管理，其主要任务是发现违规担保后，提出处置违规担保的意见，或直接将违规担保行为报告担保机构的相关负责人。
第四，建立担保业务报告制度。担保部门应定期向担保机构管理层报告担保业务的运作情况，报告内容应涵盖受保企业资信状况、担保贷款种类、金额、期限及贷款使用情况、反担保措施等，以接受管理层的监督。[3]P51-52
2.建立完善的事前信用调查机制
事前信用调查机制是指在担保前对申请担保企业的信用评级结果进行检查，选择确定予以担保的企业。[25]具体来讲，一是加强对公司治理结构的分析，了解企业的经营模式和特点；二是加强对企业履约能力的评价；三是加强对企业现金流的分析和预期，将企业未来现金流的预测建立在可靠的基础上，避免随意性。[26]
3.建立在保项目风险预警系统
在保项目风险预警系统主要是以贷款银行建立的贷款风险预警系统为基础，对受保企业进行跟踪监测，及时发现并处理风险。为避免受保企业滥用贷款担保资金，可向其内部派驻财务监管人员，对其日常资金使用情况进行监督。[25]在保项目风险预警系统的建立不仅可以使银行随时追踪贷款的去向，而且在出现企业违约时，银行可以及时予以制止，从而消除影响，减少损失。
4.建立对受保企业的监督检查机制
应建立针对受保企业的监督检查机制，减小受保企业带来的道德风险和违约风险。一是掌握受保企业内部治理结构，分析企业管理模式及其可能产生的管理风险；二是及时掌握并评估受保企业的贷款用途和生产经营状况，包括对资金筹措方案、固定资产投资项目等诸多方面进行综合评价；三是及时了解受保企业现金流等财务状况，及时评估企业还贷信用能力，在企业出现违约风险或道德风险时，及时采取应对措施，预防和降低担保风险。
（五）完善风险分担和补偿等外控机制
风险分担和补偿机制是降低担保机构风险的有效保障。我国的中小企业信用担保机构风险分担和风险补偿机制的设计应从以下几个方面展开：
1.积极发展国家微金融体系
政府应鼓励建立普适的微金融体系，鼓励金融开放，加大边远地区和农村小额信贷金融机构的建设力度，提高村镇银行的覆盖面，加快金融机构多元化进程，为信用担保行业提供一个可持续发展的大环境，从而惠及更多的中小企业和微型企业。
具体来讲，可扩大专门为中小企业服务的金融机构，扩大大型银行的中小企业社区银行部的数量和规模，这样可以便利更多的中小企业和微型企业。目前部分大中型银行取消了信贷部，设立了授信部、风险管理部、公司业务等多个部门来完善信贷机构建设，大大降低了风险。在具体操作上，建议推广吉林银行的管理模式，吉林银行成立了社区银行部，下设零售贷款中心，[27]将中小企业贷款业务从公司业务中分离出来，简化了中小企业贷款的程序，满足了中小企业&急、频、快&的贷款特点，为中小企业的贷款提供便利。
2.健全与协作银行的风险共担机制
由于担保机构承担了信贷的大部分风险，因此，为防止部分银行为节约调查和管理成本，疏忽对担保机构事前的审核，应健全信用担保机构与协作银行的风险共担机制，合理地分担信用风险，在真正意义上实现&利益共享、风险共担&。
3.完善风险补偿机制，增强担保机构抗风险能力
中小企业信用担保机构所具备的有效的信用担保放大倍数、较高的风险防范能力、充足的资本准备金及稳定的资金补偿来源是取得银行信任的基础。担保机构足额计提的普通准备金、代位代偿准备金和担保坏账准备金这三种风险准备金数额有限，难以应对高风险所致的资金危机，因而应该探索按照损失比例建立补偿基金的机制，定期向中小企业注入扶持资金。
（六）完善政府监管立法
斯蒂格利茨指出：&在当今社会，如果没有政府的作用，那么要形成错综复杂的经济和社会网络是不可想象的&。[28]关于如何规范政府在中小企业信用担保体系中的行为，各国学者进行了广泛探讨，主要涉及政府监管权限的界定、中小企业信用担保机构与政府之间的关系是经济管理关系、行政管理关系、投资关系还是监管关系，以及运用什么样的法律制度来加以规制。另外，还有人认为应当建立中小企业信用担保监管委员会，对辖内中小企业信用担保机构及再担保机构实施监督管理，以期减少政府的不当干预。[29-32]
然而，政府对中小企业信用担保市场的基础性作用亦如双刃剑。通过科学的法律机制约束政府干预担保经营活动，可以使政府更加有效、合理地发挥其经济杠杆和管理的职能，使各相关市场主体能健康、有序、和谐发展。
1.设立全国性的信用担保监管机构
目前，许多信用担保体系相对完善的国家都设有全国性和地方性的中小企业信用担保监管机构，而我国却只有部分省市试点建立了由工业和信息化委员会会同财政、人民银行、工商行政管理及商业银行等部门组成的中小企业信用担保监管委员会，负责对信用担保机构的监督管理、中小企业担保及再担保业务，但未对该监督管理委员会的监管范围、权限界定、监管程序等作明确规定，所以易造成监管不严和监管漏洞等问题。
本文建议，我们可以借鉴美国的发展经验，在全国建立一个统一的中小企业监督管理委员会或国家中小企业局，统筹和整合多方资源，提高行政效率。如涉及的担保资金数额较大或担保关系复杂时，可以统一报中小企业监督管理委员会进行复查或最终决策。也可以仿效日本的发展经验，{6}建立信用保险公库，由信用担保行业协会另外收取一定的担保费用，当信用担保机构代偿后，由行业协会先补偿担保机构一定的损失，再由保险公库补偿行业协会的损失，类似于再担保的性质，但操作起来比再担保更利于监管，透明度也更高。
2.明确政府监管内容和职责权限
政府不能凭其出资人或监管者的身份对担保机构的具体业务指手画脚，不当的行政干预不仅不能使信用担保业健康地发展，反而会把担保机构置于高风险的危险处境中。我们需要进一步明确政府自身的监管职责，政府应将其行政职能与担保机构的经营管理职能分开，调整好出资人与管理者之间的权责关系，运用规范化的政策在宏观上引导担保机构的发展。对于具体担保业务，则放开管理，由担保机构独立运行、独立承担责任。
3.强化监管，规范信用担保市场秩序
应当尽快建立政府部门间职责明确、信息共享、运行高效的信用担保监管机制，形成监管合力。积极推进担保机构的审批备案、信用评级、绩效考评和统计监管制度，不断创新担保机构内部管理模式。继续推进中小企业信用再担保试点，尽快建立国家级中小企业信用再担保基金或再担保公司，促进风险分担机制建设。在不干涉担保机构具体业务的基础上，各地政府还应对担保机构的经营管理进行监管和调控，使担保机构的行为符合法律规定，不断提升担保机构自身管理能力，提高抗风险能力，确保担保资金有效使用。
总之，通过完善政府监管立法来建立客观、公正和高效的信用担保监管体系，促使信用担保业稳定健康发展。
{1} &软信息&指非财务的信息，通过走访企业的上下游客户、探访企业主要相关部门，询问企业经营者，股东等渠道搜集到的信息。
{2}&硬信息&指依据企业财务报表所获取的相关信息。
{3}《信用保证协会法》对信用保证协会的宗旨、资本的筹措、保证业务办法、保证责任、免责事由、代偿和求偿权益、与金融机构的保证约定、与委托人的保证委托合同等有关保证业务当事人的相互关系、权利与义务等问题，均有明确的规定。
{4}依据《中小企业信用保险公库法》，日本政府于1958年成立了非营利性法人性质的中小企业信用保险公库。根据《信用担保公库法》规定，日本由全国52家信用担保协会向中小企业提供信用担保，由中小企业综合事业团(即信用保险公库)与信用保证协会缔结保险契约，当信用保证协会担保的贷款无法偿还出现坏帐时，由事业团体向保证协会支付70%-80%的保证金。政府已累计提供了18,800亿日元作为中小企业综合事业团的信用保证资金。
{5}一些学者提出了同样的观点,参见:丁兆庆,胡映章.关于完善中小企业信用担保体系的思考[J].山东经济战略研究,;储敏.我国中小企业信用担保制度的实践与立法完善[J].宁夏社会科学,;刘文华,沈凯.论中小企业信用担保机构与相关法律主体的关系[J].首都师范大学报(社会科学版),-43;周显志,李莹.中小企业信用担保制度：美日立法比较及借鉴[J].南方经济,-73;赵东海,涂丽娜.信用担保制度的立法研究[J].法学论坛,-25;周军霞,罗刚.中小企业信用担保体系的制度性缺陷与发展对策[J].企业经济,-31;王珊珊.中小企业信用担保法律规范体系建设[J].云南民族大学学报(哲学社会科学版),-45。
{6}陈文晖.中小企业信用担保体系国际比较[M].北京:经济科学出版社,。
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出处:《科技与法律》
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