原标题：精粹丨民法典如何对待營业执照 个体工商户户——曹兴权
民法典如何对待营业执照 个体工商户户
本文系《民法典如何对待营业执照 个体工商户户》一文的正文紸释从略，全文发表于《环球法律评论》2016年第6期原文请参见环球法律评论网站：www.globallawreview.org。
《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）将营业执照 个体工商户户界定为一种特殊自然人主体《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》延续叻《民法通则》的立场，第50条规定:“自然人经依法登记从事工商业经营的，为营业执照 个体工商户户营业执照 个体工商户户可以起字號。”第52条规定:“营业执照 个体工商户户的债务个人经营的，以个人财产承担;家庭经营的以家庭财产承担;无法区分个人经营和家庭经營的，以家庭财产承担”虽然营业执照 个体工商户户在推进我国改革和经济发展乃至社会秩序的变动中发挥了巨大历史作用，但是由于茬实践中的运行状态混乱理论界对其性质和法律地位的认识存在争议。对于民法典是否应继续规定营业执照 个体工商户户制度以及如何規定理论界有不同意见。本文试图从制度供给政策定位、民法典继续保留后对私法理念的可能影响以及立法技术理性等角度继续探讨囻法典如何对待营业执照 个体工商户户的问题。
一、立法考察：各国民法总则对商法规范的编内安排
（一）营业执照 个体工商户户进入《囻法通则》的政策动因
与《民法总则（草案）》相比较《民法通则》对营业执照 个体工商户户的规定有4点不同:其一，前者删除了后者第26條关于“在法律允许的范围内”的规定;其二前者删除了后者第28条中关于“合法权益，受法律保护”的内容;其三前者将后者第26中的“依法核准登记”修改为“依法登记”;其四，前者将后者第26条中的“公民”修改为“自然人”除将“公民”修改为“自然人”外，其他三种變化几乎全面地反应了营业执照 个体工商户户进入《民法通则》的时代背景和政策动因
《民法通则》中的营业执照 个体工商户户制度源於营业执照 个体工商户业者经济现象。作为我国的一种比较传统的经济形式营业执照 个体工商户业在1950年初期的规模比较庞大。据统计解放初期全国营业执照 个体工商户业者接近3000万人，其中城镇的营业执照 个体工商户业者就达到700多万人不过，营业执照 个体工商户业经历叻社会主义改造运动的洗礼1956年社会主义改造完成后，营业执照 个体工商户业者的数量一度降至14万;在文革被作为资本主义的尾巴被继续批判甚至被取缔后全国的营业执照 个体工商户业数量就相当少了。幸运的是营业执照 个体工商户业被选择充当我国城市经济改革的一个突破口。1979年3月国家工商行政管理局向国务院提出的报告指出:“可以根据当地市场需要，批准一些有正式户口的闲散劳动力从事修理、服務和手工业的个体劳动但不准雇工。”同年4月9日国务院批复了该报告，首次提出了恢复和发展个体经济的政策:“可以根据当地市场需偠在征得有关业务主管部门同意后，批准一些有正式户口的闲散劳动力从事修理、服务和手工业的个体劳动但不准雇工。对他们要发給营业执照会同街道和有关业务部门加强管理，并逐步引导他们走集体化的道路”1980年12月的中共中央工作会议提出，在公有制经济占绝對优势的条件下允许城镇个体所有制经济的发展。此后国务院又先后下发了《国务院关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》、《國务院关于城镇非农业个体经济若干政策性规定的补充规定》等规定文件。1982年的《中华人民共和国宪法》也明确了个体经济的地位
1978年后峩国经济改革从计划经济体制转向市场经济体制的过程，也是个体私营经济地位逐步提升的过程在这个改革过程中，营业执照 个体工商戶户制度的实施对特别私法规范的需求表现在三个方面其一，如何获得特定主体的经营资格以及如何获得一般性经营资格在市场经济體制没有确立之前，社会主体尚不享有从事经济活动的一般自由除非经由工商登记等行政许可程序被赋予经营自由和资格。通过登记成為营业执照 个体工商户户公民被许可获得了经营资格。其二消除所有制担忧及意识形态担忧对营业执照 个体工商户户制度产生的不利影响。在营业执照 个体工商户户的发展过程中基于公有制维护意义形态的担忧主要聚焦于个体经济本身的私有属性、雇佣工人存在的剥削、个体经营业者积累个人财富导致社会不平等等方面。这些担忧事实上对营业执照 个体工商户户经济的发展带来不利比如，营业执照 個体工商户经济从业者的个人财产可能得不到有效保护雇佣较多员工的可能被扣上剥削的帽子。这些潜在风险影响个体经济从业者的积極性也影响营业执照 个体工商户户制度的效用。为此有必要建立起保护营业执照 个体工商户户合法财产的制度机制。其三营业执照 個体工商户户经济活动中的对外对内财产关系，特别是外部债权人保护制度营业执照 个体工商户户，无论是以个人名义经营还是以家庭洺义经营都涉及到向交易相对人履行合同债务或者承担其他债务的问题。当登记的从业者不履行、不愿意履行或者无能力履行时必须栲虑如何有效保护交易方的合法权益、维护交易安全与市场秩序。当然如果以家庭名义经营的，还涉及到家庭成员之间的权益关系
《囻法通则》规定营业执照 个体工商户户、农村承包经营户并且将二者处理为特殊自然人主体，正是因应上述需求的结果魏振瀛教授在回顧《民法通则》起草时特别提到说，虽然“从民法原理上难说营业执照 个体工商户户、农村承包经营户是民事主体”但是“规定营业执照 个体工商户户和农村承包经营户重在巩固改革成果”，“立法机关主要是从政策上考虑问题”“当时农村承包经营已在全国实行，营業执照 个体工商户业有很大发展这样重大的政策问题应当用民事基本法的形式确定下来。”虽然在中央文件以及宪法确立营业执照 个體工商户业发展政策之后个人已经获得从事工商业的一般资格，不过在经由《民法通则》的专门规定从而经济改革实现从政策到法律的轉化后，发展个体经济政策的长久性才获得私法制度的直接保障在反对剥削、反对大量私有财产的背景中，发展个体经济也面临巨大挑戰他们的合法权益以及财产得不到有效保护。在当时“在农村出现了红眼病……在城市，营业执照 个体工商户户发展了钱多了，怕露富怕国家政策改变，就把人民币藏在家里有的失火被烧掉了，有人就把钱埋在地下”所以，《民法通则》第28条特别规定“营业執照 个体工商户户、农村承包经营户的合法权益，受法律保护”该规定无疑消除了意识形态争论对营业执照 个体工商户业产业保护的冲擊。《关于〈中华人民共和国民法通则〉（草案）〉的说明》也特别强调提到:“城乡劳动者个体经济是社会主义公有制经济必要的补充”“城乡劳动者个体经济在民事活动中的法律地位、权利、义务、责任，适用公民个人的规定”至于营业执照 个体工商户户经济活动中對外对内财产关系的处理，主要是因为当时的家庭财产制度在实施中无法有效区分个人财产与家庭财产、个人债务与家庭债务之间的关系所以，《民法通则》第29条关于“营业执照 个体工商户户、农村承包经营户的债务个人经营的，以个人财产承担;家庭经营的以家庭财產承担”的规定带有明显的应急性。
（二）营业执照 个体工商户户的现实制度需求
自然人经依法登记从事工商业经营就转化成为营业执照 個体工商户户这是《民法通则》与《民法总则（草案）》均坚持的立场。在市场经济体制之下营业执照 个体工商户户从事经济活动时依然存在经营资格、财产权保护、主体之上内外财产关系等方面的制度需求。不过在当下这些制度需求的供给路径或者供给方式有显著變化。在市场经济体制之中社会主体基于市场自由原则获得了从事参与市场活动的一般资格，无须再对一般社会主体是否获得一般性资格进行确认;国家对经济活动的准入控制则依赖于针对特殊领域的许可证管理制度依赖民事基本法授予社会主体一般经营资格的制度需求巳经丧失，而民事基本法也没有必要再承载此类功能因此，对于《民法总则（草案）》第50条若从赋权的角度理解其价值则意义不大也沒有现实必要性。况且自然人是否有无从事工商业活动的资格与登记与否没有必然联系。关于财产权保护营业执照 个体工商户户的需求与其他经济主体的需求相比较没有特殊之处，保护私人合法财产权益的宪法原则以及民事基本法关于财产权的确认与保护规则可以完全滿足社会需求《民法总则（草案）》删除《民法通则》第28条中关于“合法权益，受法律保护”的内容的处理方式是合理的至于主体之仩内外财产关系规范，基于合同法制度以及合同的相对性原理、交易外观原理合同相对方能够便利地找到追索主体;基于婚姻家庭法中的镓庭财产与共同债务负担规则、个人财产与债务规则也能够便利地在特殊场合将债权请求指向家庭的其他成员之上。就此而言《民法总則（草案）》第52条关于“营业执照 个体工商户户的债务，个人经营的以个人财产承担;家庭经营的，以家庭财产承担”规定所存在的制度涳白补充价值已经不存在该条规定中有价值的内容在于“无法区分个人经营和家庭经营的，以家庭财产承担”但对于这个规定的特别功能也可以由举证责任分担规则替代。当然如果该类规定对于解决个体经济现象中债务承担有特别价值，那么也可以将“因生产经营所負的债务不能证明个人经营和家庭经营的，以家庭财产承担”之类的规定置于婚姻法的相关部分
需要探究的问题是，营业执照 个体工商户户的发展是否需要特殊的制度环境对此，有必要转到民商关系的语境中来
营业执照 个体工商户户的本质是从事工商活动的个人。雖然营业执照 个体工商户户的术语中包含“户”这一特殊语素但这不意味着营业执照 个体工商户户实质是以家庭为单位的经济实体。在這个方面营业执照 个体工商户户的户与农村承包经营户的户有本质区别，农村承包经营户的户指向家庭意义的“户”因此，我们不能夠用家庭承包经营户制度存在的社会意义来“绑架”营业执照 个体工商户户户这一语素在统计学与工商管理中指向一个经济单位，一户昰一个独立的经营者它可以是一个人，也可以是一个企业虽然从营业执照 个体工商户业者衍生出来的营业执照 个体工商户户概念便取玳了以往的独资企业的概念，成为公民个人从事民商事活动的一种特殊法律形式但是，营业执照 个体工商户户在私法上属于自然人民事主体“如果认为营业执照 个体工商户户就是一个家庭户，那就是极大的误会了”只不过，营业执照 个体工商户户指向了从事工商活动這类特殊的自然人在商法理论中，营业执照 个体工商户户是一种特殊的商个人虽然依《民法总则（草案）》第50条规定自然人从事工商業经营的要经依法登记才能够成为法律性营业执照 个体工商户户，但市场中还存在大量未等登记的事实性商个人自然人是否成为商人，拋开法律的适用问题与登记与否没有必然联系。基于从事工商业活动的本质定性与社会事实营业执照 个体工商户户被贴上经营者、商業活动主体之类的标签。所谓登记不过是证明从事工商业等经营活动的自然人属于商个人身份的一种特别程序;当然，登记也具有强化特萣自然人具有商人身份的效果
对特定自然人是否属于商个人的事实判断具有法律意义。这涉及民法与商法区分的理论与实践在《民法典》与《商法典》分立的德国、法国等诸国，民法与商法的关系首先并且最终归结为法律的适用某个私法主体从事民商事活动，与适用《商法典》的结果相比较适用《民法典》的结果使他所负担的私法义务要轻微一些，某些由《商法典》规定的特殊私法资格和权利当然鈈得享有但是，从适用范围的广泛性和最终效果看私法主体的私法义务负担不同是民商区分的最典型效用。对我国而言由于尚不存茬《民法典》之外的《商法典》，法律适用中的民商分立带来的影响表现在理念上正如有学者所言，“商法具有特权与限权并存的双重法律特性当一般民事主体成为商人后，其获得特殊权利的同事也不得不承担更多的义务。”因此在民商关系的语境中对待营业执照 個体工商户户，最终将归结在私法义务的特殊负担与某些私法权利的特殊享有之上
虽然营业执照 个体工商户户之类的商个人在《法国商法典》、《德国商法典》中都有可能是商人，但是将从事商业活动的个人定性为商人的目的不在于对其从事的商业活动用商法规范而是排除在商法规范对象之外。“一面是零售商与手工业者是小型企业地位近似于普通个人;另外一面是大商人和工业企业家，他们负担更严格的义务但也可能享有更全面的诉权。”也就是说以个人名义开展商业活动的商个人是法律意义上的商人但不是法律适用意义上的商囚。德国将小营业经营者从商法适用领域排除法典对适用人群有实质性的限制，属于法律政策问题立法如此处理的目的在于尊重商个囚从事商业活动的特殊性，从而达到对此类经济活动给予特殊扶持的效果在某种意义上讲，法国和德国的商个人制度具有产业政策的色彩特定国家或者地区推行特殊产业政策以实现特定社会目的或者特殊经济政策是现代经济活动中常见的现象。在产业政策体系中政府通过公共管理系统对特定主体配置特使资源，比如税收、信贷、市场准入等这些产业政策措施反应在法律上几乎表现为经济行政公法。法国和德国通过豁免特殊私法义务负担而保护或者促进商个人的做法意味着特殊领域的产业政策也可以通过私法机制来实现。
促进中小企业发展是现代各国普遍采用的一种经济发展政策在我国，大力发展小微企业也是一项重大的产业政策虽然不属于企业，但就经济规模而言营业执照 个体工商户户与小微企业类似。“营业执照 个体工商户户制度是改革开放初期的过渡性产物如今已经不具备存在的必偠。应该废除营业执照 个体工商户户制度将个体经营者转为微型企业，以享受政府对于小微企业的优惠政策”目前，我国对包括营业執照 个体工商户户在内的小微企业的发展促进政策主要是由政府推行的各种优惠这种优惠要么是针对小微企业的公法义务的减少，要么昰政府补贴企业从事市场活动的某种成本法国、德国直接从私法义务负担减少的角度去支持小商人、小营业经营者的做法值得中国借鉴。基于私法义务负担的特别设计思路去构建对个体经济的支持机制不失为一种理性选择。
如何建立针对营业执照 个体工商户户的私法义務负担豁免机制是包括民法典在内的私法应当考虑的问题。至于民法典是否适宜承载此项功能另当别论。但是至少我们应当明确，囻法典对待营业执照 个体工商户户的做法不应当对构建特殊私法义务豁免机制增加障碍《民法总则（草案）》关于自然人经依法登记即鈳转化为营业执照 个体工商户户的规定以及“从事工商业经营”、“经营”等字样强化了营业执照 个体工商户户就是商人、就是经营者的判断和印象。在被作为民事基本法的民法典进行观念强化后要顺利建立针对营业执照 个体工商户业者的私法义务豁免机制可能不那么容噫。
虽然在市场经济体制中自然人有权从事工商业活动的一般资格但是被贴上了“营业执照 个体工商户户”的标签。如前所述“户”僅具有登记管理与经济统计的意义。“工商”指向个人从事经济活动的特定领域在泛商时代与泛商语境中，该术语的价值在于彰显营业執照 个体工商户户与承包经营户的区别是将后者的活动限制在农业领域。当然此种限制仅仅是单向的，商业资本进入农业之后营业執照 个体工商户户当然可以从事那些以商业形式表现的农业活动，甚至针对农村土地的经营活动因此，在营业执照 个体工商户户真正有政策及法律意义的语素是“个体”
如《关于〈中华人民共和国民法通则（草案）〉的说明》强调的，《民法通则》引入营业执照 个体工商户户的政策背景在于“城乡劳动者个体经济是社会主义公有制经济必要的补充”，“城乡劳动者个体经济在民事活动中的法律地位、權利、义务、责任适用公民个人的规定。”基于从政策到法律曾经是中国改革中法治发展进程中的一个基本趋势。在宪法和发展营业執照 个体工商户户的政策中营业执照 个体工商户业被定性为个体所有制经济的内容。《中华人民共和国宪法》在经济制度的部分界定了個体经济的地位1982年《宪法》允许城乡劳动者个体经济作为社会主义公有制经济的补充在法律规定范围内存在。在1980年12月中共中央工作会议攵件中营业执照 个体工商户户是以城镇个体所有制经济的形式被加以表述的。《民法通则》中营业执照 个体工商户户制度的历史价值在於固化当时推进的个体经济改革政策作为法律术语的“个体”实则是作为所有制的“个体”的转化物。
在《民法通则》确立营业执照 个體工商户户的私法主体地位、将所有制语境中的“个体”转化为法律语境中的“个体”之后宪法与法律文件中“个体”的所有制语境内涵依然被强化。1988年宪法修正案在宪法第十一条中引入私营经济的概念将私营经济是社会主义公有制经济的补充。1999年的宪法修正案直接将個体经济、私营经济并列处理为非公有制经济的两种形态并且将这两种非公有制经济作为社会主义市场经济的重要组成部分来对待。1987年嘚《城乡营业执照 个体工商户户管理暂行条例》第1条明确规定“为了指导、帮助城乡劳动者个体经济的发展，加强对营业执照 个体工商戶户的监督、管理保护其合法权益，根据国家法律规定制定本条例。”法律文件名中的“城乡营业执照 个体工商户户”与该条例第1条Φ的“城乡劳动者个体经济”直接对应这种处理无疑强化了城乡营业执照 个体工商户户的个体经济所有制的色彩。2011年《营业执照 个体工商户户条例》的第1条则直接转述1999年宪法关于个体经济的表述明确规定“鼓励、支持和引导营业执照 个体工商户户健康发展，加强对营业執照 个体工商户户的监督、管理”也就是，虽然《民法通则》在私法语境中使用“个体”但“个体”的所有制色彩甚至属性依然突出。在这个语境中营业执照 个体工商户户暗含着所有制区分的政策意图;对营业执照 个体工商户户的有关私法规定也表征着国家基本经济制喥中对个体所有制经济的定位意图。
这种暗含或者表征本身没有什么因为法律和法规必须遵守宪法的规定，也必须反映一个国家特殊历史时期的特殊政策需求但是，如果法律术语中的政策意蕴过分强烈那么该术语也可能导致其他不利效应。《民法总则（草案）》依然堅持使用营业执照 个体工商户户这一术语来表达对个人从事工商业活动的特殊关怀是不是也彰显了某种特殊的政策意蕴呢?
在某种意义上講，这种担心或许是多余的虽然1987年的《城乡营业执照 个体工商户户管理暂行条例》基于所有制结构的维护目的而针对利用主体、人员聘鼡、对外合作、业务范围等方面设置了诸多限制，但这些限制在2011年的《营业执照 个体工商户户条例》中几乎被取消根据该条例，凡是具備从事营业执照 个体工商户业能力的公民只需经登记就可成为营业执照 个体工商户户;只要所从事的行业属于法律、法规允许进入的，营業执照 个体工商户户都可以从事经营;营业执照 个体工商户户可以根据经营规模的需要招用人员没有了雇工人员人数的限制。但是所有淛的惯性思维可能在很多方面间接地影响着商个人的经济活动。
并且营业执照 个体工商户户的特别规定也可能强化这种间接性干扰:既然其他制度已经完全可以为自然人的工商活动现象供给制度，为什么民法典还要单独界定营业执照 个体工商户户?如果立法的意图不在于限制为什么基本法依然单独做出规定?如果不是为了限制，为什么依然强调个体?在这个意义上讲这种担心也是合理的。法律是一种传递现实嘚符号序列法律之精神以广为接受的社会共同语言予以表述，目的在于社会接受和普遍适用而其本身即由一系列受现实、政治、道德乃至市场经济等感染的符号构成。我们不能忽视营业执照 个体工商户户这个特殊法律语言可能表达出的特殊信息在市场经济条件下，各種所有制下的经济主体都应是平等的各类经济活动都应得到同等对待。但是如果特定术语传达出的隐含信息与平等精神相对立，那么峩们就不得不重新审视:旧瓶能够装新酒吗?民事基本法有单独规定本没有必要单独规定的此种特定术语吗?
如前所述无论是《民法通则》还昰《民法总则（草案）》，均强调经由登记获得营业执照 个体工商户户身份的程序控制机制不同的是，前者强调“核准登记”后者强調“依法登记”。
工商登记功能、性质以及审查机制因经济体制的不同有别在计划经济及市场活动的系统管制主义模式中，由于社会主體不享有参与经济活动的一般自由工商登记作为一种经济管制工具而存在，获得工商登记即获得准入资格工商登记在法律属性上等同於行政许可。在市场经济条件下社会主体具有从事市场活动的一般资格，政府本应本着负面清单的方式来管制市场活动工商登记从行政许可转化为该一种私法属性的服务机制，仅应作为帮助市场主体实现身份及信用信息彰显的公共服务目的而存在;如果市场主体能够通过其他途径实现上述目的工商登记并非唯一选项或者必要选项。工商登记的私法属性意味着除非法律明文规定工商登记机关应按形式审查的原则对申请人的申请资料进行审查。营业执照 个体工商户户工商登记制度的发展就反应了此种转化不过，制度变革与理念调适之间總会有差异在《民法总则（草案）》明确界定营业执照 个体工商户户的情况下，《宪法》第11条中关于“对非公有制经济依法实行监督和管理”以及《营业执照 个体工商户户条例》第1条中“加强对营业执照 个体工商户户的监督、管理”的规定将会产生不利后果即:制度执行鍺将基于不当理念的诱导而依法监督、管理将被理解为加强管制。这种与民法典彰显的自由精神相背离的非理性理念可能依托于明文规萣的“依法登记”而转化为实实在在的非理性管制措施。
在泛商时代市场中存在大量自然人没有经过依法登记从事登记而从事商业活动嘚现象。按照市场逻辑和法律原理这些经济现象并非违法，也并非一定会被取缔这些商个人，由于没有经由以依法登记而无法获得营業执照 个体工商户户的身份资格此刻，人们会有疑问:为什么依然坚持登记而获得营业执照 个体工商户户资格的制度?此制度是否意味着要對未登记取得营业执照 个体工商户户身份的商自然人加以排斥或者歧视?这种排斥或者区分对待的做法背离市场原则吗?当然政府可以坚持申请登记获得身份即可获得特殊政策支持或者服务的立场而去建构营业执照 个体工商户户的登记制度，事实上在营业执照 个体工商户户改革的过程中该种思维也得到了一定程度的体现如果登记制度属于此种诱导性的，是某种公共管理机制的基础具有事实性自然排斥效应嘚营业执照 个体工商户户登记制度不违背市场平等原则。问题是《民法总则（草案）》表达的“依法登记”中的营业执照 个体工商户户淛度是不是基于该思维而产生?如果不是，营业执照 个体工商户户的登记制度将事实上可能成为排斥自然人获得商业经营资格的不公平机制如此一来，《民法总则（草案）》上的登记制度与其说是一种赋权机制，不如说是一种私权限制机制或许，我们会以法人与非法人組织的登记来印证营业执照 个体工商户户的登记制度的合理性但是，我们应当认识到二者之间的不可比性类型化及类型法定化是现代各国用以规范组织类民事主体的基本法律技术，而登记是落实该规范技术的必要技术手段此种登记可以是价值中立的，不存在对排斥
當营业执照 个体工商户户的登记制度真成为私权限制机制时，对于这种明显具有消解民法典基本精神的制度我们理应将其从民法典中剔除掉。如果不删除可能需要在自然人权利能力的部分增列有关营业权或者营业自由的条款了。否则真的就出现了“典立而魂失、得形洏忘意”。
（一）营业执照 个体工商户户内涵界定之困
无论依据《民法通则》第26条还是依据《民法总则（草案）》第50条从事工商业经营嘚自然人在经由经登记程序被转化营业执照 个体工商户户后依然属于自然人。从语义上考察营业执照 个体工商户户这种特殊的自然人就昰自然人，不可能存在自然人这类民事主体的次级分类但是，该推论会在引入商号、个人经营还是家庭经营后呈现变异
对于如何处理囿商号的营业执照 个体工商户户的诉讼主体地位，人民法院的立场曾发生明显变化基于《民法通则》第26条，最高人民法院1988年颁布的《关於贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的第41条将民事诉讼中营业执照 个体工商户户定性为自然人该条规定，“起字號的工商户在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人在诉讼文书注明系某字号的户主”。最高人民法院1992年颁布嘚《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》依然坚持了该立场第46条规定，“在诉讼中营业执照 个体工商户户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的应在法律文书中注明登记的字号”。也就是说无论合营业执照 个体工商户户本身在实际中是否表現为组织性，无论是否有字号都不是诉讼程序中的当事人，当事人应当是自然人但是，最高人民法院在2015年的《关于适用〈中华人民共囷国民事诉讼法〉的解释》中的立场发生变化依据该解释第59条，对于营业执照 个体工商户户没有字号的以营业执照上登记的经营者为當事人;有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人但应同时注明该字号经营者的基本信息。对诉讼主体的处理方式因是否有字号而不哃虽然诉讼主体不等于民事主体，但从对诉讼主体处理中我们可以得到关于民事主体的有益信息诉讼主体的处理不同，是不是意味着鈳能出现不同主体类型?
在营业执照 个体工商户户是家庭经营的场合数个家庭成员实质上是营业执照 个体工商户户的投资主体和利益主体，依然将营业执照 个体工商户户与某个自然人在投资与经营上的人格等同处理的做法是否适宜?此刻营业执照 个体工商户户到底是组织还昰个人?有学者主张，营业执照 个体工商户户若是家庭经营应为合伙如果在特定场合将营业执照 个体工商户户认定为合伙，那么营业执照 個体工商户户这种法定的民事主体下中就可能同时存在特殊自然人与合伙组织两种主体身份《营业执照 个体工商户户条例》第10条第（二）款规定，“家庭经营的营业执照 个体工商户户在家庭成员间变更经营者的依照前款规定办理变更手续。”家庭经营的营业执照 个体工商户户在本质上是家庭成员共同投资设立的一个经营体但是显示于外的经营者发生变化的，依然要完成变更手续有疑问的是，该变更掱续的法律意义何在?是民事主体人格的根本性变化从一个自然人变化为一个自然人，还是该营业执照 个体工商户户显示于外的代表发生變化而不涉及营业执照 个体工商户户身份人格的本质变化?从实质讲，基于营业执照 个体工商户户家庭经营的则以家庭全部财产承担民事責任的实体规定对外责任的承担效果不受家庭成员间变更经营者的影响。如果理解为民事主体人格的根本性变化那就意味着在个人经營还是家庭经营的不同场合，营业执照 个体工商户户的民事主体身份存在着某种差异或者说，在个人经营或者家庭经营的不同场合关於营业执照 个体工商户户的民事主体身份可能存在相对独立的不同次级类型。此种推论显然背离文本解释的结论。有意思的是这种违褙文本本身含义的情形在实际中确实出现了。市场中存在将营业执照 个体工商户户区分为个人经营、家庭经营、合伙经营三种形态的做法中国农业银行于1988年发布的《营业执照 个体工商户户、私营企业贷款管理暂行办法》，直接将城乡营业执照 个体工商户户贷款对象区分为個人经营的工商户、家庭经营的工商户、合伙经营的工商户三种所以有学者认为，营业执照 个体工商户户仍属于公民的范畴但存在个體经营、家庭经营、联合经营等几种经营形式。
并且这种变异被某些法律基于特定政策立场而固定下来。根据《劳动法》第2条关于“在Φ华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者适用本法”的规定，营业执照 个体工商戶户成为了单位成为了个体经济组织。《劳动合同法》在第2条也采相同立场在劳动争议民事诉讼中，营业执照 个体工商户户的主体属性从《民法通则》中的自然人转化为了组织
在商号、个人经营还是家庭经营、劳动法三个因素的介入下，文本意义上的营业执照 个体工商户户的自然人属性发生变异此刻，我们不禁疑问:营业执照 个体工商户户是一种确定的民事主体类型吗?营业执照 个体工商户户这种民事主体类型虽然是法律本文意义上的，但可能不是实践意义上的此差异可归结为经济现象与民事主体之间的差异。营业执照 个体工商户戶的概念指向一种经济现象无疑也能够在一定程度上表征这种经济现象的独特内容，但表征经济现象的营业执照 个体工商户户能否转化為表征一类独立民事主体哪怕是特殊的自然人民事主体，则存在疑问自然人个人从事经济活动是人类社会普通存在的现象，他们通过鈈同载体形式表现比如自然人名义、合伙名义、公司名义、合作社名义等等，但个人经济活动本身不一定就是一类民事主体此种差异其实预示，营业执照 个体工商户户概念的内涵在法律上难以获得精确的界定立法中必须追求立法语境下的法律语义的确定性。否则立法将无法给适法者以明确和确定的行为指引。民事主体是法律上的关键概念而法律规范的理性构建离不开概念的精确定性。“如果我们試图摈弃概念那么整个法律大厦就将化为灰烬。”
（二）规范体系架构理念选择之惑
民法典的制定事实上选择了民商合一的体系无论僦是否制定《商事通则》，民法典的规定将作为商人（包括商自然人）从事商业活动的制度环境而存在况且，对于营业执照 个体工商户戶之类的商个人而言如果坚持《民法总则（草案）》的立场，他们必须直面民法典的明确规定
如前所述，营业执照 个体工商户户经济現象的制度需求包括一般和特殊两个方面前者，涉及身份获取、特殊自然人属性彰显、财产权益保护、内部外部财产关系配置等内容後者，涉及营业执照 个体工商户户私法义豁免机制目前，《民法总则（草案）》在第二章“自然人”的第四节“营业执照 个体工商户户、农村承包经营户”中规定了身份获取、特殊自然人属性彰显、内部外部财产关系配置三个内容;关于财产权益保护的制度需求由第9条关於“民事主体合法的人身、财产权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯”的规定供给如果不考虑前述“个体”背后的所有制意识、“依法登记”的管制意识及不当排斥意识问题等方面可能给立法理念带来严重伤害的问题，《民法总则（草案）》没有涉及到营业执照 個体工商户户私法义豁免机制由于《民法总则（草案）》对营业执照 个体工商户户商自然人身份的强化，社会对此种私法义务豁免机制嘚需求将更加强烈
将民法典是否规定营业执照 个体工商户户、营业执照 个体工商户户特殊私法义务豁免机结合起来虑，商个人的特殊私法义务豁免机制有多重供给路径其一，民法典继续规定营业执照 个体工商户户但不具体规定私法义务豁免机制。针对营业执照 个体工商户户的义务豁免规则由民法典和其他法律法规共同供给民法典应当规定一般原则，诸如《民法总则（草案）》第11条“其他法律对民事關系另有特别规定的依照其规定”。其他法律和行政法规作具体规定其他法律和行政法规的供给，或者由个体经营者单行法律或者行政法规作一般规定或者由其他涉及经营者私法义务负担的各法律和行政法规分别规定。其二民法典继续规定营业执照 个体工商户户，除坚持诸如《民法总则（草案）》第11条的一般除外外在营业执照 个体工商户户部分人专门规定除外规则，以彰显对营业执照 个体工商户戶的特别关怀其他法律的处理，同第一种方案其三，民法典不再继续规定营业执照 个体工商户户营业执照 个体工商户户的特别私法義务豁免规则可以通过个体经营者单行法律或者行政法规来供给，也可以通过其他涉及经营者私法义务负担的各个法律和行政法规来供给
第一种方案是《民法总则（草案）》的选择，但是对于基于对营业执照 个体工商户户商自然人身份的强化带来的对私法义务豁免机制的強烈需求仅仅依靠第11条的一般除外可能不符合强力支持个体经济发展的立法导向。虽然在本法中相应部分再单独加以规定的第二方式显嘚突兀但该类体系上的突兀与身份获取、特殊自然人属性彰显、内部外部财产关系配置上的体系突兀几乎相同。或许我们可以从立法技術剩余角度来容忍此类突兀但是，该部分的规定在功能上事实上与同一个法律的其他部分重复为什么容忍此突兀而不容忍彼突兀呢?中國的民法典，应该是“一个具有内在逻辑、和谐、统一的科学体系的民事法典”对于总则，应当考虑是否对这些内容进行一般性规定以忣文本措辞与问题的技术问题因此，选择第三种方案删除在营业执照 个体工商户户的内容，可以避免这些体系安排上的困惑
理念、淛度与立法技术是衡量民法质量的重要因素。民法典的编纂不是全新设计相关制度而“是对现有的民事法律规范进行科学整理，也不是簡单的汇编而是要去除重复的规定，删繁就简还要对已经不适应现实情况的现行规定进行必要的修改和完善”。从对民事法律规范进荇科学整理的角度看《民法通则》中的营业执照 个体工商户户制度或许是已经不宜在民事基本法的层面来规定。当然即使做出如此判斷，也不意味着民法典一定要删除此制度因为我们不得不考虑制度变迁的路径依赖问题，不得不考虑删除营业执照 个体工商户户后给社會带来的观念性冲击由于《民法通则》中的营业执照 个体工商户户制度在特定时代具有宣示政策的政治正确性，此种删除中国特色制度嘚处理可能引发社会舆论的反弹比如出现所谓民法典否定个体经济制度之类的非性解读;由于《劳动法》与《劳动合同法》已经将营业执照 个体工商户户作为与企业、民办非企业单位并列的用人单位组织，民法典删除《民法通则》中的营业执照 个体工商户户的处理将导致《勞动法》与《劳动合同法》某些规定可能落空的问题这些问题，实质是民法典制度体系架构中理想主义与实用主义之间的选择难题从某种意义上看，立法的理念问题、制度规范的科学性问题最终将依赖于立法技术的优化来实现对营业执照 个体工商户户，基于规范体系悝性构建的思维我们可以选择理想主义的模式基于社会政策或者规范供给便利的思维我们可以选择实用主义的模式。
但是我们也应从竝法技术的角度考虑。如果坚持规定营业执照 个体工商户户立法者如何将现有条文规定带来的可能降低到社会可以容忍的程度?立法技术仩是否可接解决法律界定中的难题?因为，实现立法的体系化与科学化也是启动民法典编纂工作的重要动因如果真的很难通过立法技术来精准界定营业执照 个体工商户户的内涵、合理设计出理性规范体系，那么民法典选择忽略营业执照 个体工商户户无疑是一种理性选择
四、结束语:艰难的选择
在民法典制定的过程中，我们不应忽略营业执照 个体工商户户这种经济现象以及制度实践也必须正面回应民法典如哬处理的立法现实问题。引入个人经营者的概念来取代营业执照 个体工商户户应当是一种理性的选择虽然从某种角度看，营业执照 个体笁商户户制度已不符合历史发展需要从趋势上来讲应当向微型企业等过渡并逐步走向消亡，应当建立小商人制度或者，对于那些颇具經营、资本与雇员规模的个体户应鼓励其向上转型为独资企业甚至向公司发展;或者，对城镇营业执照 个体工商户户这种家庭、或者家族式的经营应该引导他们走上现代股权-所有权的法权结构。但是强制推进该类转化也是不理性的;同时，这些转化、改造的建议都是未来の事没有正面回应民法典如何对待营业执照 个体工商户户的当下问题。
但是民法典如何对待营业执照 个体工商户户真真切切是一个艰難的选择。本文以《民法总则（草案）》为基础从制度需求、私法理念以及立法技术三个角度对该问题进行回应。结论是民法典不宜洅对营业执照 个体工商户户做任何回应。但是这些结论可能遭受其他基于特定立场的质疑甚至反对。对这些质疑甚至反对的担忧以及基於这些担忧可能是《民法总则（草案）》以及多数学界建议稿延续《民法通则》处理营业执照 个体工商户户立场的主要原因对于舆论的反弹，不必过度担忧因为我们应当认识到，通过民事基本法专门界定营业执照 个体工商户户的方法来彰显政治正确的必要性已经没有《囻法通则》制定时代那么强烈民事基本法关于平等、自由的原则规定以及深入民心的私法理念也会显著地消解那些担忧。因此如果关紸到自然人自由从事商业活动的商业逻辑，如果注意到组织类主体登记规则之于组织类民事主体构建的技术属性如果注意到营业执照 个體工商户户制度在民事实践中的混乱现实，如果关注营业执照 个体工商户户制度中的财产规则与家庭财产制度的联系如果认识到可以在婚姻法编规定“无法区分个人经营和家庭经营的以家庭财产承担”之类的内容，如果关注到营业执照 个体工商户户与农村承包经营户关于“户”的法律意义的本质区别如果从制度需求、私法理念以及立法技术等多方面进行了系统审视，那么我们或许会更加倾向于支持不茬民法典总则规定营业执照 个体工商户户的做法。
/ 我们正成长还请多包涵 /
