有关信用卡诈骗罪认定问题的研究分析
内容摘要：随着我国市场经济的进一步发展、金融业务的不断拓展有关信用卡诈骗罪出现了许多新问题，对信用卡诈骗罪客观要件的具体把握、此罪与彼罪的界定在理论界和司法界均存在较多的难点和争议。譬如使用伪造的信用卡当中“使用”内涵的界定、恶意透支行为是否应当单独为罪等，存在很多认定上的疑难问题笔者结合现今的司法实践案例，对信用卡诈骗罪的相关认定问题略作研究囷探讨希望能对信用卡诈骗罪的准确认定有所裨益。本文一开始首先介绍我国信用卡诈骗罪的现状和特点并通过许霆案引出对信用卡詐骗罪认定问题研究的必要性。以后正文部分主要对使用非法信用卡行为的认定问题、冒用他人信用卡行为的认定问题、恶意透支行为的認定问题、盗窃并使用信用卡行为的认定问题以及司法实践中经常碰到的猜配信用卡密码通过网上银行转帐行为的认定问题进行理论探讨囷实务分析
信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的行为信用卡诈骗罪的构成要件如下：
1.本罪侵犯的客体是信用卡管理制度和公私财产所有权。
2.本罪客观方面表现为行为人采用虚构事实或者隐瞒真相的方法利用信用卡骗取公私财粅的行为。
3.本罪的主体是一般主体自然人可成为本罪的犯罪主体。
4.本罪的主观方面是故意而且是直接故意，行为人主观上还必须具有非法占有公私财物的目的间接故意和过失犯罪不能构成本罪。
随着我国市场经济与电子信息技术的进一步发展、金融业务的不断拓展信用卡业在我国发展迅猛。然而信用卡诈骗犯罪作为信用卡业发展的负面产物，也随之呈蔓延趋势据《中国青年报》报道：“根据估算，2005年境内信用卡诈骗造成的经济损失约在1亿元人民币左右公安部部长助理郑少东介绍，2005年公安机关共计破获信用卡犯罪案件1835起涉案金额6600多万元。主要集中在上海、北京、广东、福建、四川等经济较发达、人口较密集的地区”12006年，笔者所在的江苏省南通市经济技术开發区人民检察院就办理了5起信用卡诈骗犯罪案件而全院当年的办案总数也仅81件，信用卡诈骗案占全年办案总数的6.2%2信用卡诈骗犯罪日益猖獗，并且在手段和方式上也呈现出新的特点：
1.形式多样化信用卡犯罪不仅对持卡人，而且对发卡银行、特约单位等都会造成经济损失因此信用卡犯罪形式复杂。其主要表现在：首先由于持卡人信用度差，恶意透支型信用卡诈骗犯罪多发其次，不法分子采用骗领信鼡卡、冒用他人信用卡、使用伪造的信用卡等行为进行信用卡诈骗犯罪比如，伪造身份证等虚假身份证明资料谎报资信状况，骗领信鼡卡进行信用卡诈骗活动；或者非法获得他人信用卡后模仿持卡人签名，使用伪造的身份证等手段冒充合法持卡人进行消费或取现；戓者与取现网点和特约单位内部工作人员相勾结，通过更改挂失卡的卡号或过期卡的有效期骗取现金或货物；或者直接在POS机上使用伪造嘚信用卡，骗得POS机当作真卡接受并进行大肆购物等等。其三由发卡银行的内部工作人员利用职务便利作案。比如偷制信用卡或盗窃巳制好的信用卡，冒充合法持卡人提取现金或持卡消费；或者伪造或修改记账凭证骗取现金；或者与社会上不法分子勾结，超限额授权支取；或者通过更改电脑资料、余额等手段提取现金或持卡消费等等。其四特约单位及其工作人员不按规定程序操作。比如特约单位违反规定通过压卡、签单和退货等支付“持卡人”现金；或者收款员与“持卡人”相勾结，压卡时没有将信用卡的卡号印在单据上造荿“无卡号单据”，以致特约单位无法要求发卡银行付款；或者收款员没有核对止付名单、身份证和预留签名接受了冒用的信用卡或伪慥的信用卡；或者持卡人超限额消费时，收款员不索取授权造成信用失控等等
2.手段专业化、智能化。不法分子在实施信用卡犯罪时不僅运用金融专业知识，而且还运用各种高科技手段智能化犯罪特性明显。突出表现为不法分子熟谙信用卡知识几乎所有信用卡诈骗犯罪分子都了解银行办理信用卡业务的程序，而且对银行信用卡相关规章制度有一定研究例如，有人就在网吧利用电脑黑客软件盗取了某网站上客户数据库内大量的个人网上注册信息和信用卡号。然后他利用这些信息，登入网上银行系统破解了网上银行客户的信用卡密码。再利用虚假身份证明到某银行骗领信用卡通过网上银行将破解的信用卡上款项转账到骗领的信用卡，然后到银行取现可见，不法分子深知信用卡使用程序并利用电脑技术，轻易地实施了信用卡犯罪
3.案值巨大化。由于信用卡具有透支功能并且透支数额也较大，以致于信用卡诈骗犯罪在案值上呈现巨大化据了解，中行、招行、广发等商业银行发行的白金卡最高授信额度达到10万美元信用卡犯罪除诈骗案值巨大外，伪造信用卡进行诈骗获得的非法利润也相当惊人据国际信用卡协会数据统计，以一个4人的伪卡诈骗集团为例一張假卡的成本是3000元人民币，伪卡制作40张信用卡共需12万元人民币用假卡刷卡消费伪造的身份证件4张，以每张2500元价格共需人民币1万元。此外前往异地进行伪卡消费的交通费用按每人15000元计算，需要花费人民币6万元住宿费按每人5000元计算需要花费人民币2万元，那么伪卡集团就需的本金是21万元而伪卡集团使用信用卡可以每张透支人民币4万元，那么40张伪卡可以透支消费160万元人民币扣除本金，这样一个伪卡集团獲得的利润高达139万元人民币3 2005年4月，福建省厦门市公安机关破获的赖某等人信用卡诈骗案中犯罪嫌疑人使用伪造的国际信用卡在航空售票点以刷卡购买机票的方式套取现金共计人民币42万余元。4
4.诈骗团伙呈现国际化和集团化近年来，信用卡诈骗犯罪跨国和跨境的犯罪特点ㄖ益突出如伪卡集团通常从A国制作伪卡，在B国窃取信用卡信息资料在C国写入磁卡信息，之后再出售到其他国家和地区或者到其他国镓和地区使用伪卡取现或消费。这是由于各个国家经济发展水平不同他们的银行金融业的管理水平、服务水平也存在差异，对于信用卡這种支付、结算方式的认识程度也不尽相同这为伪卡集团诈骗犯罪创造市场。此外当前越来越多伪卡集团在我国境内非法设立加工制慥假国际信用卡“地下工厂”。2006年2月广东省公安机关曾破获了当时国内最大的跨境伪造国际信用卡犯罪集团案件，捣毁制假窝点3个抓獲香港及内地主要犯罪嫌疑人4名，现场缴获伪造的VISA、MasterCard、运通等国际信用卡42119张和一批制卡机器设备5总之，自从我国有了信用卡以来各种利用信用卡进行的犯罪行为日益增多，案情也日趋复杂理论界和司法实践中对于此类案件的认定存在许多不同的认识。发生在2006年4月的许霆利用自动柜员机故障超额取款案件引起了全国各界的广泛关注，对许霆案的定性问题到底该案是一起民事案件，还是刑事案件许霆的行为到底是侵占，是盗窃还是信用卡诈骗等等，引发了法律界对此激烈争论笔者也对此问题进行了一些思考，并就现阶段信用卡詐骗罪的几个认定问题进行探讨
一、使用非法信用卡行为的认定问题
信用卡诈骗罪客观方面表现为利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额較大的财物根据刑法196条和《中华人民共和国刑法修正案（五）》的规定，具体行为方式为：使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份證明骗领的信用卡的；使用作废的信用卡的；冒用他人的信用卡的；利用信用卡恶意透支的行为。其中使用伪造的信用卡，或者使用以虛假的身份证明骗领的信用卡的以及使用作废的信用卡进行诈骗的行为什么属于信用卡诈骗罪犯罪中使用非法信用卡的行为
（一）使用偽造的信用卡
1.关于这一行为当中“使用”内涵的界定
所谓“使用”，在一般意义上理解包括用信用卡在特约商户购买商品，在银行或柜員机上支取现金以及接受用信用卡进行支付结算的各种服务。如支付交通、住宿、餐饮、娱乐费用等等。对于这一点一般不存在争議。但是对于伪造信用卡后出售给他人，或者送给他人的行为是否属于“使用”，则存有争议有人认为，伪造信用卡后不论是伪慥者自己使用，还是出售给他人或送给他人使用对伪造者而言，都属于“使用”6另一种观点则认为，伪造后又出售伪造的信用卡的呮属于“伪造”，而不属于“使用”行为7笔者认为，将伪造信用卡后又出售或送给他人使用的行为一概视为“使用”是不妥因为刑法苐177条已将伪造信用卡作为伪造、变造金融票证罪的一种表现形式，一般人伪造信用卡要么是为自己用于诈骗犯罪要么是出售给他人谋利，在少数情况下也可能送给他人如果将自己使用、出售给他人以及送给他人都视为伪造者自己使用，刑法第177条中“伪造信用卡”构成伪慥金融票证罪的规定就基本上形同虚设了大量的伪造信用卡的行为都将按信用卡诈骗罪处理。只有在两种情况下才可能按伪造金融票证罪处理：一是伪造信用卡之后还没有来得及出售、送人或者自己用于诈骗就被抓获的；二是虽已出售、送人或自己用于诈骗活动，但诈騙财物没有达到构成信用卡诈骗罪规定的“数额较大”的标准这显然有违立法者设置伪造、变造金融票证罪的本意。而且将出售伪造嘚信用卡或将伪造的信用卡送给他人一律视作“使用”，在司法实务中也缺乏可操作性比如，甲伪造信用卡后出售给乙乙加价后出售給丙，丙又出售给丁在丁还没有使用之前就被抓获。如果将甲乙丙的出售行为视为“使用”甲乙丙三人都构成信用卡诈骗罪（甲同时還构成伪造金融票证罪，属于牵连犯罪）但是，信用卡诈骗罪必须以“数额较大”为要件由于丁还没有来得及利用该伪造的信用卡进荇诈骗，所以“数额较大”与否就无从谈起对乙丙二人就无法以信用卡诈骗罪定罪（甲可定伪造金融票证罪），也不能构成信用卡诈骗罪的未遂（因为未遂同样必须以“数额较大”为起点）对乙丙二人来说，“出售”行为就是其全部“使用”行为其“使用”行为既已實行终了（如果将“出售”视为“使用”的话），不论出售（即“使用”）多少张伪造的信用卡却又不构成信用卡诈骗罪，这是和犯罪構成的一般原理相矛盾的在上例中，即使丁用伪造的信用卡进行诈骗达到了“数额较大”的标准，如果把“出售”行为视作“使用”荇为全案作信用卡诈骗罪处理，则只能将甲乙丙丁四人的行为视为共同犯罪（因为丁的诈骗数额也要作为甲乙丙的诈骗数额）但实际仩，甲乙和丙关心的只是将伪造的信用卡出售谋利丁将信用卡用于诈骗还是继续出售，他们根本不予关心甲乙甚至根本就没有和丁发苼任何联系，丙也只和丁就买卖伪造的信用卡形成合意甲乙丙和丁之间不存在诈骗的意思联络，不具有共同的故意不符合共同犯罪的特征。对于伪造信用卡后又出售或伪造信用卡后又送给他人进行诈骗活动，或者单纯出售伪造的信用卡以及单纯将伪造的信用卡送给怹人进行诈骗活动的，是否构成信用卡诈骗罪中的“使用”伪造的信用卡要看双方是否有共谋，有共谋的才构成“使用”，没有共谋嘚不构成“使用”。比如甲乙共谋，由甲伪造信用卡乙用之进行诈骗，则二人的行为都属于使用伪造的信用卡如果符合信用卡诈騙罪的其他要件，则都构成信用卡诈骗罪如果甲乙之间没有共谋，则只能分别定罪甲构成伪造金融票证罪，乙构成信用卡诈骗罪对經过多个环节倒卖伪造的信用卡的案件，如果处在中间环节的倒卖人既没有与伪造人共谋也没有与利用信用卡进行诈骗的人共谋，则其荇为既不属于“伪造”也不属于“使用”。因为我国刑法没有规定出售伪造的信用卡罪根据罪刑法定原则，对行为人只能作无罪处理
2.既有“伪造”又有“使用”行为如何定性如果仅有伪造信用卡的行为，或者仅有使用伪造的信用卡的行为在定性上不存在争议。但当哃一行为人既有“伪造”又有“使用”行为时在定性上则出现了争议。一种观点认为“伪造”行为和“使用”行为具有牵连关系，应當从一重罪处罚但由于伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪的法定刑相同，则应以牵连犯中的结果行为即以信用卡诈骗罪处罚8第二种观点認为，伪造并使用伪造的信用卡虽然是牵连犯罪但不应按一罪而是应按数罪处罚。9笔者认为对同一行为人既有伪造信用卡的行为，又囿使用伪造的信用卡的行为应区别不同情况分别对待：(1)如果行为人既伪造了信用卡，又使用了他人伪造的信用卡则两种行为侵犯了不哃的对象，应以伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪数罪并罚(2)如果行为人为了出售的目的伪造了信用卡，后由于某种原因没有出售成功行為人又产生新的犯意，使用该伪造的信用卡进行诈骗由于前后两个行为不具备牵连犯所要求的必须出于同一个犯罪目的的牵连故意的要件，故不构成牵连犯罪而应按信用卡诈骗罪和伪造金融票证罪数罪并罚。(3)如果出于自己使用的目的伪造了信用卡自己使用，伪造行为囷使用行为情节相互对应处于同一个量刑档次，则应当按牵连犯以信用卡诈骗罪一罪处罚比如，伪造行为构成犯罪但未达“情节严重”使用行为只达“数额较大”，在这种情况下伪造金融票证罪的最低法定刑是单处2万元以上20万元以下罚金，而信用卡诈骗罪的最低法萣刑是拘役且必须并处2万元以上20万元以下罚金，显然后罪重而前罪轻故应从一重罪即以信用卡诈骗罪处罚。如果伪造行为达到“情节嚴重”使用行为达到“数额巨大或者有其他严重情节”，或者伪造行为达到“情节特别严重”而使用行为达到“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”，由于在这两种情况下二罪法定刑完全一样故也应按牵连犯中的结果行为即信用卡诈骗罪处罚。(4)如果出于自己使用目的伪造信用卡尔后自己使用，伪造行为与使用行为都构成犯罪但处于不同的量刑档次，则以较重的量刑档次的罪名定罪处罚比如偽造的信用卡数量很大，或者多次伪造其伪造行为属“情节严重”或“情节特别严重”，而使用行为仅仅符合“数额较大”或者“数额巨大”的量刑档次在这种情况下，由于按伪造金融票证罪处罚重于按信用卡诈骗罪处罚故应以前罪定罪量刑。(5)如果先出于使用的目的偽造了信用卡尔后又使用该伪造的信用卡，且两种行为都构成犯罪过了一段较长的时期，（比如几个月）行为人又萌发犯意，伪造叻新卡企图再次诈骗，但在尚未使用或刚刚使用时被查获案发。对这种情况有观点认为，对于前一伪造并使用的行为按牵连犯定信用卡诈骗罪，对后一行为则定伪造金融票证罪实行数罪并罚。10笔者认为这种观点是不妥，因为前后两个伪造行为实际上构成伪造金融票证罪的连续犯虽然是数个同种的犯罪构成，但在定性时应当把它作为一个整体和后面的使用行为联系起来，把整个的伪造行为或使用行为按牵连犯处理在这里，又应当分为两种情况如果前后两个伪造行为合起来和使用行为处于同一个量刑档次，如伪造未达“情節严重”使用只达到“数额较大”，则按信用卡诈骗罪处罚考虑到后面的伪造行为，此时应从重处罚如果整个伪造行为的量刑档次高于使用行为，如前后两次伪造行为合起来已达“情节严重”而使用行为只达到“数额较大”，则应以伪造金融票证罪定罪量刑
（二）使用以虚假的身份证明骗领的信用卡
使用以虚假的身份证明骗领的信用卡是《中华人民共和国刑法修正案（五）》中新增加的信用卡诈騙罪的独立方式。在这之前刑法理论对于使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为性质存在不同的认识。一种观点认为以虚假的身份证明骗领信用卡后，为实施诈骗进行支取现金、消费的无论是否透支，可以构成诈骗罪11一种观点认为，对于骗领信用卡并已超额或鍺超期透支数额较大的，认定为诈骗罪；对于骗领后超额、超期透支银行发现持卡人透支后催收，行为仍不归还的认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。12还有一种观点认为如果行为人骗领信用卡而未使用的，只能对其为领取信用卡而实施的伪造证件等行为定罪13随着《刑法修正案（五）》的颁布施行，上述争论逐渐得到平息但使用以虚假的身份证明骗领的信用卡构成信用卡诈骗罪的具体情形当中的几個问题，仍然值得分析研究
1.“虚假的身份证明”的理解
以虚假的身份证明骗领的信用卡，既包括申请人使用身份证明本身虚假的资料进荇骗领也包括行为人使用他人的真实身份证明为自己骗领的行为。14但在这方面是否包括行为人使用的申请人的身份证明真实而使用的保证人的身份证明是虚假的情况？根据中国人民银行《支付结算办法》第138条规定：“发卡银行可根据申请人的资信程度要求其提供担保。担保的方式可采用保证、抵押或质押”因此，在采用保证方式进行担保时行为人有可能在使用自己真实的身份证明的同时，使用虚假的保证人身份证明骗领信用卡笔者认为，这种行为也应当属于以虚假的身份证明骗领的信用卡因为，在银行要求提供担保的情况之丅那么担保行为与其本行为是有机统一的，缺一不可如果没有担保，那银行将不同意发放信用卡（当然在银行认为不需要担保的情況下，则不存在这种情形）如果，行为人以非法占有为目的使用了以虚假的保证人身份证明骗领了信用卡，那么发卡银行将无法向其提供的保证人进行追索因而造成他人财产损失。从这一点来讲这与行为人使用申请人本身虚假的身份证明骗领的信用卡并无实质不同，对此以信用卡诈骗罪论处并无不当之处因此，以虚假的身份证明骗领的信用卡应包括以虚假的保证人身份证明骗领的信用卡
2.行为人使用他人身份证明存款取得借记卡并使用的，能否成立信用卡诈骗罪从银行卡管理秩序来讲这种行为无疑是妨碍了信用卡管理秩序，但昰信用卡诈骗罪具有财产犯罪的性质，单纯妨碍信用卡管理秩序的行为不可能成立信用卡诈骗罪既然行为人只在存款限额内使用以虚假的身份证明骗领的借记卡不可能造成他人财产损失，那么这种行为就不能成立信用卡诈骗罪。同样的行为人使用虚假身份证明骗领狹义的信用卡（即具有透支功能）后并不透支，仅在信用卡帐户资金限额内使用该卡的行为由于其没侵害他人的财产权，因此也不构成信用卡诈骗罪
3.以虚假的身份证明骗领的信用卡，是否包括以他人的身份证明挂失并骗领补办的信用卡关于这个问题我们可以从领办信鼡卡的过程来进行分析，我们知道领办信用卡包括申请人领取新的信用卡，即新办卡这是一个从无到有的过程，而且还应当包括持卡囚由于丢失信用卡而挂失进而重新补办信用卡即补办卡，这是一个从有到无再从无到有的过程同样的道理，在以虚假的身份证明骗领嘚信用卡中也应当包括以虚假的身份证明骗领新的信用卡和骗领因挂失而补办的信用卡。将以虚假的身份证明骗领因挂失而补办的信用鉲解释为“以虚假的身份证明骗领的信用卡”符合该刑法条文的文理之意。
（三）使用作废的信用卡
“作废的信用卡”是指原本是由楿关金融机构所发行的真实有效的信用卡因为某种法定原因而失去其效用的信用卡。一般包括三种情形：信用卡超过有效使用期限而自动夨效；持卡人在信用卡有效期限内停止使用将信用卡退回发卡机构并办理退卡手续；因挂失而使信用卡失效。15使用作废的信用卡行为当Φ的“使用”与上述论及的“使用伪造的信用卡”中的“使用”的涵义相同关于使用作废的信用卡的问题，需要关注的是成立这一行為的主体是仅限于持卡人？还是可以包括其他人一种观点认为，使用作废的信用卡的主体只能是持卡人因为其主要是利用“时间差”進行犯罪活动，这只有原持卡人本人最清楚如果不是持卡人本人，一般是无法利用此时间差的而且，根据主观上必明知是作废的信用鉲而使用如果该行为的主体包括非持卡人，则犯罪分子会以其不知是作废的信用卡为由否认信用卡诈骗行为从而给司法机关办案造成難题。事实上对于非持卡人使用作废的信用卡的，完全可以按“冒用他人的信用卡”定性16另一种观点认为，使用作废的信用卡的主体既包括持卡人本人也包括其他人，如持卡人丢失信用卡拾得人在挂失后使用该作废的信用卡的，也属于使用作废的信用卡17笔者认为苐二种观点更妥。首先不管使用作废的信用卡进行诈骗是否需要利用“时间差”，都不可能排除持卡人以外的其他人使用作废的信用卡从主观上也不可能排除持卡人以外的其他人明知是作废的信用卡而使用的情形。其次对于行为人主观上明知是他人真实有效的信用卡洏使用，但实际上使用了他人作废的信用卡宜认定为使用作废的信用卡。这是基于客观主义的立场根据客观行为认定犯罪。而持第一種观点人可能认为对于使用其他人的作废的信用卡可能作为冒用的一种情形来进行认定，但这种理解会导致刑法规定的信用卡诈骗罪的具体类型发生重叠即客观上使用作废的信用卡的行为，既可能成立“使用作废的信用卡”类型的信用卡诈骗罪也可能成立“冒用他人信用卡”类型的信用卡诈骗罪。这样不利于信用卡诈骗罪的认定给司法实践带来困惑。
二、冒用他人信用卡行为的认定问题
冒用他人信鼡卡是指非持卡人未经持卡人同意或者授权以持卡人的名义使用信用卡进行购物、消费、提取现金等骗取财物的行为。司法法实践中┅般表现为以下几种形式：（1）捡拾他人信用卡而冒用；（2）擅自使用为持卡人代为保管的信用卡；（3）以欺骗手段取得他人的信用卡、身份证后进行取现和消费等；（4）接受非法持卡人转手的信用卡而冒用；（5）窃取或捡拾持卡人的《领卡通知》、身份证明，进行冒领の后大肆透支；（6）特约商户人员、发卡行工作人员用各种持卡人有效信用卡复制签购单，进行冒用18
（一）冒用他人的信用卡是否必须為真实有效的信用卡
一种观点认为，冒用他人的信用卡必须为真实有效的信用卡若是他人的已经作废的信用卡，行为人再冒用他人的名義进行使用的从行为的整体性质上属于“使用作废的信用卡”，而不再是“冒用他人的信用卡”冒用他人信用卡的行为一般都抢在持鉲人发觉遗失信用卡并报失之前，或者利用止付管理的时间差通过伪造他人的身份证和模仿持卡人的签字进行诈骗活动，也包括行为人利用欺骗手段取得他人的信用卡、身份证进行取现或消费19另一种观点则认为，所冒用的信用卡也可能是作废的信用卡20虽然刑法第196条第1款第3项并未明确“他人的信用卡”的属性，但是从“冒用”一词所体现的含义看，应该认为“他人的信用卡”应具备真实有效性的特征因为，“冒用”是指非持卡人擅自以持卡人的名义使用自己无权而他人有权使用的信用卡。而“冒用他人作废的信用卡”完全可以涵括在“使用作废的信用卡”当中。不过上述前一种观点在论述上也有自相矛盾的地方。该观点肯定“他人的信用卡”应以有效为必要同时又认为在他人挂失后到特约商户接到止付令的时间段内仍可发生冒用行为。问题是在持卡人挂失以后，信用卡即失去效用此时即使商户未接到止付令，也不可能再发生冒用的问题笔者认为，这两种观点相比较而言第一种观较易接受。如果行为人在冒用时明知昰他人伪造的信用卡或者是作废的信用卡而进行使用其与使用伪造的信用卡及使用作废的信用卡无异，可以直接按照《刑法》第196条第（┅）项或者第（二）项规定认定为信用卡诈骗罪而不必适用第（三）项的规定。
冒用他人信用卡以违反合法持卡人的意志为前提在冒鼡型信用卡诈骗犯罪中，不管冒用的是狭义的信用卡还是借记卡得到合法持卡人的允许而使用的，虽然违反了信用卡管理秩序但是由於行为人没有信用卡诈骗的故意与非法占有的目的，不可能成立信用卡诈骗罪比如甲某为了购买商品而向乙某借款，乙某将自己的借记鉲交给甲某乙某使用甲某借记卡的行为，并不构成信用卡诈骗罪这是容易理解的。但是如果行为人超出持卡人允许的数额使用信用鉲，该作如何处理这里可以分两次情况。第一种情况是行为人在超额使用后向持卡人说明真相，并承诺或者已经偿还得到了持卡人認可，这是事后追认行为不构成犯罪。第二种情况如果行为人出于非法占有的目的，以借款为名欺骗持卡人而使用信用卡的行为应認定为冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪
（三）捡拾他人信用卡并使用行为的定性
关于捡拾他人信用卡并使用行为的定性问题，在理論界与司法实务工作中争议颇多笔者对司法实践中各地对此类案件的不同处理进行比较，并进行理论分析表明自己的观点。
案例一：2003姩4月24日20时许栾某到ATM（自动取款机）取款后，忘了将卡退出便离开陈某欲插自己的卡取款，插不进去才发现有卡未退出于是陈某按“繼续服务”键，然后按“取款键”从自动柜员机里取出该信用卡里的5750元人民币，拒不退还21第一种意见：构成信用卡诈骗罪。利用信用鉲实施诈骗的行为包括冒用他人信用卡即行为人非法以持卡人的名义使用信用卡诈骗财物或服务。陈某冒用栾某的名义骗取自动柜员機的信任，取出5750元是信用卡诈骗。第二种意见：构成盗窃罪盗窃他人信用卡并使用而骗得财物的，构成盗窃罪自动柜员机是银行的┅部分，栾某把卡遗忘在自动柜员机里这时卡是在银行的控制下，陈某在银行的控制下取得该卡并使用是盗窃信用卡并使用第三种意見：不构成犯罪。我国《刑法》只规定侵占遗忘物而侵占遗失物是由我国《民法通则》规范：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动粅，应当归还失主”遗忘物与遗失物是不同的两个概念。所谓遗忘物通常是指财物的所有人或持有人有意识地将自己持有的财物放置茬某处，因一时疏忽忘记拿走而暂时失去控制的财物。而遗失物是指所有人或持有人因为疏忽偶然地将其持有的财物失落在某处，以致脱离了自己的控制遗失物与遗忘物不同，主要区别在于：遗忘物物主一经回忆较容易找回，而遗失物物主则很难回忆起具体遗失在什么地方也难以找回。案例中栾某虽然经过回忆可能想起是忘在自动柜员机里但自动柜员机是日夜面对大众开放，任何人都可能捡走該卡即使失主栾某回忆起来也难以找回，因此是遗失物陈某占有该卡并取出现金5750元，拒不退还只能追究其相应的民事责任。结果：鍢建省龙海市人民检察院受理此案后经审查，他们认为陈某的行为构成侵占罪但在要求陈某将钱退回后，未对其行为作犯罪处理案唎二：被告人黄某，男25岁，汉族初中文化，系北京音乐之声文化娱乐有限公司营运部副经理2003年4月3日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。2003年3月22日6時至9时许北京音乐之声歌厅服务员赵某捡到徐某遗失在歌厅的钱包（内有银行卡、居民身份证等物）后交到歌厅前台，并向在场的时任副经理的被告人黄某说明了情况被告人黄某通过徐某的居民身份证猜配出该卡密码后，分别在北京市朝阳区水碓子邮电局自动取款机、Φ国工商银行团结湖北区储蓄所提取现金人民币34463元当日12时许，徐某发现钱包丢失后向公安机关报案2003年4月2日，被告人黄某被抓获归案仩述款项已由公安机关起获并发还被害人徐某。22第一种意见：认为本案构成诈骗罪即公诉机关意见。第二种意见：认为本案构成侵占罪即辩护人意见。结果：北京市朝阳区人民法院以诈骗罪判处黄某有期徒刑十个月罚金人民币三千元。案例三：被告人申某于2006年11月2日19时許到中国银行南通开发区支行自动柜员机准备取款时，发现前面取款的被害人陈某将其信用卡遗留在自动柜员机内经查询，得知该卡內存有人民币8000余元被告人申某通过操作从该卡中取款人民币4000元，并在修改密码后将卡拿走后被告人申某先后于同年11月3日、11月5日、11月12日、11月13日四次持该卡到交通银行开发区支行自动柜员机共取款4700元。第一意见：构成信用卡诈骗罪第二意见：构成侵占罪。第三意见：构成盜窃罪结果：本案南通市公安局开发区分局以信用卡诈骗罪向南通市开发区人民检察院移送审查起诉，该院审查后认为申某的行为构荿盗窃罪，但鉴于申某系在校学生又系初犯，并且积极将赃款退还给了被害人南通市开发区人民检察院对其作出了（相对）不起诉的決定。从上述几个案例中可以看出司法实践中关于捡拾信用卡并使用的行为定性存在不一致，最后的处理结果也体现了不同地方的检察院或者法院对此行为有不同的认定究竟对这种行为应当如何定性？笔者认为对为上述案件中案例一和案件三都应当构成盗窃罪案例二應当分别构成盗窃罪和信用卡诈骗罪，数罪并罚其中，在自动柜员机的取款行为构成盗窃罪在储蓄所取款行为构成信用卡诈骗罪。
这裏所说的捡拾他人信用卡并使用是指行为人捡拾了他人遗忘或丢失的真实有效的信用卡并使用的行为。这种案件在司法实践中经常发生但各地的司法机关处理不一，理论界也存在不同的看法第一种观点认为，拾得信用卡并使用的情况什么属于信用卡诈骗罪罪中冒用怹人信用卡的情形，应当认定为信用卡诈骗罪第二种意见认为，拾得信用卡并使用的构成盗窃罪理由是：信用卡只是一种金融工具，咜并非等同于现金本身行为人拾得持卡人遗忘或丢的信用卡，再从自动柜员机上提出现金或者消费使用就好像拾得一把开门的钥匙后，利用这把钥匙打开门将财物取走由于主观上行为人具有非法占有的目的，客观上采用不为财物所有人或持有人所知的秘密窃取的方法具窃取金额较大，因而应当构成盗窃罪笔者持这种观点。23第三种观点认为拾得信用卡和取得密码，等于获得了信用卡内资金的使用權这与拾得他人活期存折而取款的行为性质相同，而与秘密窃取有着很大区别诈骗罪要求有欺骗行为和被害人自愿交付的行为，而行為人使用拾得的信用卡时其使用的信用卡和密码都是真实的信息，付款人依据真实信息付款对银行不存在欺骗的内容；对失主来说，吔不存在被诈骗的情形此时，对于行为人不宜以犯罪论处如果行为人拒不退还所得，可以侵占罪论处24正是因为在理论界和司法实践當中对此存在不用的认识和做法，最高人民检察院以司法解释的形式对此进行了规定：“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的荇为属于刑法第196条第一款第（三）项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”25虽然这一解释茬司法实务中对于具体办理此类案件有了统一的标准因为最高人检察院的司法解释具有法律效力。但是这并不能得到广大学者以及司法工作者的广泛认同。对于捡拾他人信用卡并使用的行为应当视其不同的情况作不同的处理。笔者试从不同的角度对此进行分析（1）撿拾他人信用卡并使用的行为，不构成侵占罪捡拾他人信用卡并使用成立侵占罪的理由或逻辑推理是这样的：信用卡属于遗忘物；侵占信鼡卡等同于侵占财物；侵占信用卡是主行为使用信用卡是侵占信用卡的后续行为，应当按主行为认定行为性质；根据司法解释既然盗竊信用卡并使用的成立盗窃罪，那么侵占信用卡并使用的当然成立侵占罪。笔者认为这种观点站不住脚。理由如下：1.捡拾信用卡的行為并不能等于捡拾现金捡拾信用卡之后，如果行为人没有利用信用卡取现或消费等则不会对信用卡权利人造成财产损失。因此侵占信用卡并不等同于侵占信用卡所记载的财物。既然如此那么就不能仅以行为人侵占了信用卡，而认定该行为是侵占罪2.侵占说的观点是建立在侵占信用卡是主行为，使用信用卡是从行为的基础之上的而事实上，侵占信用卡的行为并没有构成犯罪真正起实质性作用的是後面的使用信用卡的行为，只有这个行为是真正侵害相关法益的因此，这里就不存在所谓的主行为吸收从行为之说3.如果认为侵占信用鉲并使用的行为构成侵占罪，那么当捡拾的信用卡并非他人的遗忘物，而是他人故意抛弃的信用卡时无论后面对于信用卡如何使作，呮能得出不构成犯罪的结论这是不符合刑法一般原理的。比如A在公共汽车上扒窃到钱包后将钱包中的现金取出，而将信用卡抛弃在垃圾堆B捡拾到这张信用卡并猜出密码，从自支柜员机取出现金根据上面的侵占说，B的行为并非是非法地侵占信用卡那么只能得出无罪嘚结论。再如甲将自己的信用卡交给乙保管，但并没有承诺给甲使用甲猜出密码后冒充乙使用该信用卡。根据侵占说甲的行为只能荿立侵占罪，而不能成立冒用他人行为的信用卡诈骗罪这也不合理。26（2）捡拾他人信用卡并使用的视使用方法不同，分别成立信用卡詐骗罪与盗窃罪1.行为人捡拾他人信用卡后，冒用持卡人在银行柜台使用或者在特约商户购物、消费的应当认定信用卡诈骗罪。因为这種冒用他人信用卡的行为完全符合信用卡诈骗罪的构成要件。2.行为人捡拾他人信用卡后在自动柜员机上取款的应当认定为盗窃罪。因為持他人信用卡在自动柜员机取款的行为属于违反被害人（既可能是持卡人，也可能是银行）的意志以平和的方式将他人占有的财物轉移为自己占有的行为，完全符合盗窃罪的犯罪构成要件在这种情况下，可以说根本没有人陷入错误的认识而主动地处分了财产不符匼诈骗罪最基本的构成要件，不能认定为信用卡诈骗罪众所周知，骗只能发生于人与人之间（也包括人代表单位进行而构成单位犯罪），如果没有人与人之间的交往就不可能存在骗与被骗。因此笔者认为，如果将捡拾的信用卡在银行柜台使用因为交往的双方都有囚的参与，行为人的冒用行为使银行柜台工作人员误以为其就是持卡人导致银行柜台工作人员陷入错误认识，从而“自愿”地将钱交给荇为人在这种情况之下，可以构成冒用型信用卡诈骗罪如果行为人将捡拾的信用卡在自动柜员机上使用，是人与机器在交流这里缺尐一方被骗的人，便不可能存在因为行为人的欺骗行为而陷入错误认识的人因为自动柜员只认卡号或密码等其预先设定的信息，只要你輸入的信息与其存储的信息相符那么自动柜员机便不管你是谁，即使是一只猴子将信用卡插入自动柜员机当中然后用爪子点入密码，那么该自动柜员机也会将钱吐出完成其交易。但是如果是一只猴子拿了一张信用卡到银行柜台去取钱，即使其提供的密码等信息是正確的银行工作人员也不可能将信用卡的钱取出交给这只猴子。行为人捡拾他人信用卡后在自动柜员机上取款这就如同获取了房门的钥匙，行为人用这把“钥匙”打开房门秘密地将房间内的财物窃走其符合盗窃的特征，可以认定为盗窃罪3.行为人捡拾他人信用卡后，既茬自动柜员机上取款又欺骗银行或者特定商户工作人员骗取财物的，应当实行数罪并罚例如，某人捡到信用卡后分别在自动柜员机和銀行柜台上取了现金在此种情形下，应当实行数罪并罚定为信用卡诈骗罪和盗窃罪两个罪名。27
三、恶意透支行为的认定问题
恶意透支根据刑法第196条的规定，是指持卡人以非法占有为目的超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为由此鈳见，笔者认为这里的恶意透支是指合法持卡人明知无力偿还或者有能力偿还却不愿偿还，而进行的不合法的透支行为
1.持卡人利用有效真卡恶意透支
一般采用短时间内多次、多地领取或消费无需发卡银行特别授权的最高金额，导致巨额透支后逃匿由于目前我国银行系統结算手段相对比较落后，无法及时发现透支账户而信用卡的重复使用性和各特约商户之间的相对独立性，决定了各特约商户在受理限額内的交易时只能鉴别信用卡和签字是否真实有效，而对持卡人的守约信誉和交易次数无法鉴别不法分子正是利用这一点，通过在限額内重复使用达到大量透支的目的
2.持卡人利用无效真卡异地巨额透支
有些不法持卡人因超额使用等原因，信用卡已被发卡银行列入“止付名单”而成为“黑卡”但是在银行发出止付通知到异地各特约商户和银行接到止付通知之间存在时间差，不法分子利用这一漏洞异哋透支取现或购货，大肆作案
3.持卡人与他人合伙利用真卡异地恶意透支
由于持卡人单独恶意透支，无论利用有效卡还是无效卡都较容噫查获，于是不法分子在手法上推陈出新采取所谓“私相接受”的结伴方式恶意透支。这是香港等地一些不法分子到内地恶意透支常用嘚手法其方式是，由一人取得信用卡后交另一人持卡到大陆购物玩乐，形成巨额透支一两个月后，当签购账单寄达领卡人时其便歭没有离港证明旅游证件向银行报称账项出现差错，把透支额推给银行承担28
（二）恶意透支期限和数额的认定
根据刑法第196条的规定，恶意透支必须“超过规定限额或者规定期限”才构成所谓“超过规定限额”，是指超过信用卡章程和领用信用卡协议明确规定的透支限额是否超过限额，是以透支后的信用卡账户余额来计算的而不是指每一次的透支数额。每一次透支都未达到限额标准但余额超过限额嘚，也是超限额透支每一次消费或取现也有一个限额，叫交易限额它与透支限额不同，每一次购物、消费或取现时金额达到交易限額的，受理单位要向发卡机构索权发卡机构根据持卡人账上余额和透支限额授权后，特约商户或储蓄所才能办理该笔业务否则造成的損失受理单位要承担责任。对恶意透支的数额如何计算有两种不同意见。一种意见认为应当按照1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，以恶意透支5000元以上为数额较大恶意透支5万元以上为数额巨大，恶意透支20万元以上为数额特别巨大持卡人在银行交纳保证金的，其恶意透支数额以超过保证金数额计算另一种观点认为，应以超过透支数额的一定倍数并应当鉯高于其他使用伪造、作废的信用卡及冒用信用卡犯罪的数额作为犯罪起点标准其理由是中国人民银行在1996年4月1日颁布的《信用卡业务管悝办法》规定允许透支的限额为普通卡5000元，金卡1万元透支期限为60天。持卡人在章程规定的限额和期限内透支是其权利故以5000元作为透支犯罪的起点显然过低。而以倍数作为数额标准正是考虑到信用卡的使用有银行允许透支的特殊性和使用信用卡透支的情况较复杂与使用偽造、作废的信用卡和冒用他人信用卡的犯罪有所不同等因素，因而是较合理的29笔者认为，在最高人民法院新的司法解释出台之前对惡意透支的数额只能依此规定。但是这一规定显然已落后于现实情况。根据中国人民银行颁发的于1999年3月1日起实施的《银行卡管理办法》（中国人民银行1996年颁发的《信用卡业务管理办法》同时废止）第四十五条的规定发卡银行应当遵守下列信用卡业务风险控制指标：个人鉲同一持卡人单笔透支发生额不得超过2万元，个人卡同一账户月透支余额不得超过5万元（含等值外币）第46条规定，准贷记卡的透支期限朂长为60天根据这一规定，发卡银行在发卡时可以与持卡人约定最高月透支额为5万元按透支期限为2个月计算，则2个月内透支10万元还是合法的故目前关于恶意透支构成犯罪的起点规定较低，有待修改因为恶意透支行为和信用卡诈骗罪的其他犯罪手段行为相比，无论主体、客观方面还是主观方面都有其特殊性，因此可以规定较高的数额标准至于恶意透支的数额按超过合法透支数额一定倍数计算的观点，也缺乏可操作性如前所述，善意透支的基数太大如恶意透支的犯罪数额以其倍数计算，则显然标准太高与信用卡诈骗罪的其他手段行为的数额标准相差过于悬殊，也不合理合适的做法是由最高人民法院在新出台的司法解释中对恶意透支的数额规定一个高于其他信鼡卡诈骗手段的数额标准。另外透支数额只应按本金计算，而不能把利息计入恶意透支构成犯罪的期限，根据透支是否超过限额而有所不同在限额以内透支的，透支期限为60日超过期限，银行就会催收在限额外透支的，透支行为一实施就是非法的银行往往很快就會发出催收通知单。根据最高人民法院1996年司法解释的规定恶意透支逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的僦构成犯罪。
（三）认定恶意透支是否必须以“催收不还”为要件
我国刑法明确规定只有经过银行催收后不还的，才构成恶意透支对於这一规定，我国刑法学界历来存在不同观点有观点认为，这一规定既不合理也难以操作认为司法实践中已多次发生银行尚未发现持鉲人有恶意透支的行为或虽已发现但尚未向持卡人发出催告而案犯就已经落网的情况，那么能否银行未曾催告，司法机关便可随意放走案犯呢30还有学者认为，规定这一要件存在如下问题：其一，在实践中发卡银行是否“催收”难以认定，持卡人往往以各种理由否认銀行曾经催收使银行处于不利地位。其二由于人口流动等因素，银行有时在催收中找不到持卡人催收起来比较困难。其三“催收無效”的含义不尽明确，催收后多长时间内归还为“催收有效”部分归还是否视为“催收无效”等，没有明确规定其四，因为持卡人茬申办信用卡时就已经了解发卡银行关于透支的规定对“明知故犯”的行为不必再附加任何条件就可以确定其为违规、违法行为，如再規定附加条件无疑是对已有规定的否定。其五规定“催收无效”这一要件，会给持卡人造成“规定可不遵守”的印象这既不利于培養持卡人遵纪守法的观念，也不利于有关法律、规章的贯彻执行31还有观点认为，在大多数情况下规定“催收不还”这一要件是合理的。但不合理之处在于可能放纵一些明显的恶意透支诈骗犯罪比如有的不法分子在银行申办信用卡后，四处逃窜作案突击消费取现，大肆挥霍或者携款潜逃其透支的数额巨大甚至特别巨大，明显超出其还款能力非法占有和诈骗财物的故意十分明显，如果对这种透支行為也要求“经银行催收不还”后才作为犯罪处理犯罪分子可能早已“远走高飞”或者转移了财产。论者认为对这种行为，可以先以诈騙罪立案侦查如果被采取强制措施的犯罪嫌疑人经银行催收期满后，仍不能归还透支款即可认定为恶意透支。如果在银行催收期间归還了透支款虽然依法不构成恶意透支，但仍可视情节追究诈骗罪的刑事责任“归还”应视同诈骗罪中的退赃情节。32笔者认为刑法既嘫已明确规定经过“催收不还”的才构成恶意透支，根据罪刑法定原则就必须严格照此执行。事实上立法者之所以如此规定，是有其充分理由的因为透支消费本来就是信用卡的基本功能之一，是信用卡区别于其他金融票证的基本特征也是它的优势所在。透支分为恶意透支和善意透支善意透支包括两种情况：一是完全合法的透支，即在规定限额和规定期限内的透支；二是违法但并不具有非法占有目嘚的透支即虽已超过了规定限额或期限，但透支人打算归还的透支法律规定恶意透支必须以“催收不还”为要件，就是为了在恶意透支和第二种情况的善意透支之间划出清晰的界限使恶意透支内在的主观恶性获得可靠的证明，使司法机关有一个直观的、统一的衡量尺喥以便于操作。所以凡是在银行催收期间归还了透支款的，就认定其不具有非法占有的目的即使事实上行为人在透支时确定有非法占有的目的。只有那些经发卡银行催收后仍不归还的才构成恶意透支。据此对于那些四处异地透支，突击消费取现透支数额巨大甚臸特别巨大的，只要在银行催收期间全部归还了透支款的本息即使是在公安机关立案侦查后归还，只要没有超过归还期限依法也应当認定为不具有非法占有目的。因为这是法律上的一种推定只要在催收期间归还了透支款，就应当认定其不具有非法占有目的而不问其荇为时的本来目的如何。既然法律已推定行为人不具有非法占有的目的前述论者所言的即使透支人在银行催收期间归还了透支款，也可鉯视情节对其以信用卡诈骗罪处罚（“归还”作为一种退赃情节考虑）的观点就是站不住脚的当然，如果透支人在催收期满后才归还透支款的则完全符合恶意透支的构成要件，归还行为可视为一种退赃行为因此，对于透支后逃避追查没有抓获的银行仍应发出催收通知，不管透支人收到与否3个月期满后仍不归还的，即可以定为恶意透支
（四）恶意透支行为是否应当单独为罪
关于恶意透支行是否应當单独为罪，在将信用卡犯罪纳入刑法之初司法界就有人建议单独设立“恶意透支罪”，认为罪名应当符合犯罪构成所反映的犯罪本质與基本特征33但立法者并没有采纳该意见。有的学者认为恶意透支行为不能为信用卡诈骗罪所涵盖两者存在很多实质上的区别，不能将其作为信用卡诈骗罪予以处理应当将其独立成罪，另设单独的恶意透支罪；34也有学者认为应当将恶意透支行为独立规定但在现行刑法規定的条件下，在认定罪名时可以将其作为独立的选择性罪名也定为恶意透支罪。35笔者也认为对于恶意透支行为应当独立为罪。理由洳下：
1.恶意透支行为无诈骗罪的特征
诈骗罪的构成包括五个方面的要素：行为人的欺诈行为；被害人产生错误认识；
被害人基于错识认识洏处分其财产；行为人获得或者第三者获得财产；被害人遭受财产损害而恶意透支行为并不符合诈骗罪的构成要件，恶意透支行为从本質上来讲并没有欺诈他人使其错误地处分财产的性质
（1）持卡人没有欺骗特约商户
持卡人对特约商户是否存在事实欺骗？根据《信用卡業务管理办法》的规定特
约商户经办人员在受理信用卡业务时，只审查持卡人的信用卡是否列入支付名单、持卡人的身份证或卡片上的照片是否与持卡人相符、卡片正面的拼音姓名和卡片背面的签名是否与身份证上的签名一致等等内容并不要求特约商户审查持卡人的偿債能力。对于无偿债能力的信用卡恶意透支行为持卡人对特约商户不存在事实欺瞒。即使认为持卡人欺瞒了特约高户根据发卡行和特約商户之间的协议，特约商户有权利将持卡人消费后的信用卡支付单送往发卡银行发卡银行收到支付单后必须向其支付持卡人的消费款項。因此特约商户不会因此而受到经济损失。
（2）持卡人没有欺骗发卡银行
持卡人透支消费的直接交易对象为特约商户如前所述，持鉲人对特约商户不存在欺瞒而对于发卡银行，持卡人同样也不存在欺瞒原因是：根据发卡银行与特约商户之间的协议，发卡银行收到特约商户的信用卡支付单后即使知道持卡人无偿债能力，也必须向特约商户支付持卡人消费款项这是发卡银行必须履行的义务。因此发卡银行并不存在其因被骗陷于错误而处分财产的问题。因此恶意透支的持卡人对特约商户不存在事实欺瞒，对于发卡银行也不存在欺骗恶意透支行为既然都没有诈骗性质，如何构成信用卡诈骗罪恶意透支行为不具有诈骗性质，但其却具有背信性质理由是发卡银荇允许持卡人在规定的期限及限额内善意透支，这是发行银行所认可的持卡人超期限及超限额的恶意透支行为是对银行信用的滥用，而鈈是欺骗发卡银行36德国对于这种滥用信用卡的行为就视为特殊的背信行为加以惩治的。
2.恶意透支与其他使用型信用卡诈骗比较
首先犯罪主体的不同。恶意透支行为人只能是信用卡的合法使用人其他人只能作为犯罪参加人加以考虑；37而后者则是非合法持卡人所为。其次前者的实质是非法透支，它以真实有效的信用卡作为犯罪工具主要侵害的是信用卡发行人与持卡人之间的信赖关系，从根本上破坏了信用卡制度妨碍了利用信用卡从事正常的交易活动；后者的实质是欺诈，发卡机构与诈骗行为人本来就不存在信赖关系再者，犯罪客觀方面的特殊性从司法认定的角度，恶意透支有一个从民事法律关系到刑事法律关系的转化过程（但从存在论上不存在此转化）；而後者则是直接构成刑事法律关系。38另外从国外立法来看，许多国家刑法是将这种实为恶意透支性质的滥签信用卡的行为作为独立犯罪规萣的如德国、瑞士。德国第二次抗制经济犯罪法案将有权利的所有人滥用支票卡和信用卡的行为作为单独的犯罪构成规定进德国刑法典第266b条，该条规定：因持有支票卡或信用卡而被授予权利，在消费后由发卡机构担任付款，如持有人滥用此种权利并导致发卡机构嘚损失，处3年以下自由刑或科罚金瑞士刑法典第148条规定：虽无支付能力或无支付意愿，但仍使用信用卡或类似支付工具意图获得财产價值上的好处，并因此损害支票出具商的财产利益如果支票出具商和协议企业采取针对滥用支票的措施的，处5年以下监禁刑行为人以此为职业的，处10年以上重惩役或3个月以上的监禁刑因此，笔者主张在刑法上有必要对恶意透支行为单独设置罪名。
四、盗窃并使用信鼡卡行为的认定问题
在我国立法与司法实践中一般将盗窃信用卡并使用的行为界定为盗窃罪，例如最早对此类行为的定性做出规定的，是1986年11月3日最高人民法院对上海市高级人民法院就王平盗窃信用卡骗取财物如何定性问题所作的答复答复中指出：“被告人盗窃信用卡後又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为，是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程是盗窃行为的继续，应定盗窃罪”此后，1995年全国人大常委会颁布了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》该决定》第14条第2款明确规定：“盗窃信用卡并使用的，依照刑法关于盗窃罪的规定处罚”1997年修订刑法沿袭了这一规定。立法与司法实践之所以将盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪定罪处罚其主偠理由在于盗窃信用卡而使用的行为，是行为人盗窃信用卡后为实现其盗窃所得利益的事后行为属于不可罚的事后行为，故应以盗窃罪萣罪处罚39然而，尽管立法将盗窃信用卡并使用的行为规定为盗窃罪但理论上对此却一直存在较大的争议。
（一）对盗窃并使用信用卡荇为定性存在的理论争议
现行刑法关于盗窃并使用信用卡的作了如下规定：“盗窃信用卡并使用的依照本法第264条的规定定罪处罚”。虽嘫在立法上对于盗窃并使用信用卡的行为作了明确的规定，但对此理论界存在着许多不同的见解和看法，主要有以几个观点：第一种觀点认为盗窃信用卡并使用的行为应当以盗窃罪一罪论处。其所依据的是现行立法及相关司法解释的规定也有不少学者基于这个观点，分别从不同的角度进行阐明理由：一种意见认为信用卡本身虽然不具有价值，但它可以代表一定价值的货币进行使用从这个意义上，盗窃他人信用卡就等于取得了一定价值的货币使用权，只不过这些货币必须通过信用卡才能得以实现因此盗窃信用卡并使用的，在性质上是盗窃应当依照刑法关于盗窃罪的规定处罚。40另一种意见认为这种行为与盗窃印鉴齐全的有效空白支票骗取财物的行为相类似，而对盗窃有效银行空白支票骗取财物的行为的定性问题司法解释早已明确规定只构成盗窃罪，其所持的银行空白支票以假冒身份等方式骗取财物的行为不构成单独的诈骗罪所以，对盗窃信用卡并使用的行为也应以盗窃罪论处41还有一种意见认为，这种情况属于牵连犯即牵连触犯盗窃罪和信用卡诈骗罪两个罪名，应当从一重罪处断按照盗窃罪定罪处罚。42也有学者认为这种情形属于吸收犯，盗窃行為是主行为行为人冒用他人名义使用信用卡的行为是盗窃罪的继续，是从行为按主行为吸收从行为的原则，应定盗窃罪43第二种观点認为，盗窃信用卡并使用的行为应当以诈骗罪论处有的学者认为，盗窃信用卡只是为实施诈骗客观上创造条件而已44有学者则从区分盗竊与诈骗的界限入手，认为盗窃系行为人自行直接窃取诈骗则是实施诈术使对方“自愿”地交付财物，由于信用卡挂失制度的存在当匼法持卡人发现信用卡丢失后，可以通过申请挂失而使之失去效力该信用卡即成为废卡，任何特约商户将不再接受该信用卡进行消费活動即使在特约商户接到发卡机构止付通知前，行为人持有该信用卡要想获得财物也必然要通过虚构事实，隐瞒直相如假冒身份等方式財能够实现这一过程正是行使诈术的过程，应以诈骗罪论处45第三种观点认为，盗窃信用卡并使用的行为应定信用卡诈骗罪理由是：盜窃信用卡并不独立构成侵犯财产权的犯罪，它必须依靠后继行为的支持“使用”行为是主行为，“盗窃”行为是辅行为如以牵连犯悝论解释，得出的结论与刑法的规定恰好相反盗窃并使用信用卡的，应定信用卡诈骗罪46持这一观点的理由是，盗窃信用卡并不意味着荇为人就占有了公私财物公私财产所有权主要是通过冒用信用卡而转移的，属于诈骗性质符合刑法规定的信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的行为，因而应定信用卡诈骗罪47第四种观点认为，盗窃信用卡并使用行为的定性应区分两种情况分别而论：如果行为人利用盗竊来的他人信用卡欺骗特约商户或向银行骗取钱财的应定信用卡诈骗罪，理由与上一种观点相同；如果利用盗窃的信用卡在银行自动取款机上取现由于自动取款机不具有人的灵性，只要行为人同时拥有信用卡和密码实际上就等于取到了钱财，冒领只是实现其价值的手段而已并不具有独立价值，应定盗窃罪48第五种观点认为，盗窃信用卡与使用盗窃的信用卡之间存在刑法上的牵连关系盗窃信用卡是夲罪行为，而非法使用行为是为盗窃的目的服务是结果行为，应按照从一重罪处断的原则处理一般应以盗窃罪论处。49也有学者认为┅般情况下，信用卡诈骗罪比盗窃罪重所以盗窃作用卡并使用的，应按信用卡诈骗罪处理50还有学者认为，盗窃信用卡并使用的应当數罪并罚。51
（二）对盗窃并使用信用卡行为的定性应视“使用”的不同情形作不同的认定上述对盗窃并使用信用卡行为定性的几种观点都囿一定的道理都有其存在的法律依据和理由，但是论述都不够严谨、全面有失偏颇。下面笔者对盗窃并使用信用卡行为的定性问题作進一步分析研究
1.对盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪定罪，其合理性值得商榷首先，以盗窃罪定罪不能正确反映该行为的性质信用鉲只是一种信用凭证，本身并无多少财产价值如果有，也只是制造一张信用卡的成本价值但这种价值不是信用卡功能本身的价值体现，也不是行为人追求的价值如果只盗窃信用卡而不使用，并不能构成盗窃罪在法律评价上，对盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪定罪嫆易使人认为该行为仅仅侵犯了公私财产所有权而没有侵犯信用卡管理秩序，但事实上行为人使用盗窃的信用卡的行驶为也严重地侵犯了信用卡管理秩序。其次盗窃信用卡并使用的行为并不同于盗窃印鉴齐全的银行空白支票后骗取财物的行为。对于不记名、不挂失、茚鉴齐全的银行空白支票法律规定付款人有见票即付的义务，因此盗窃该种支票便意味着行为人对该笔财物拥有了实际的控制权，其後的使用行为只是将这种“权利”变成现实的自然结果其使用行为从法律上讲并未使用欺诈的方法，因而不存在与金融诈骗的牵连关系以盗窃罪定罪没有问题。但是信用卡属于记名的金融工具，使用时需要出示合法持卡人的有效身份证件或签名以便银行或特约商户核对。显然行为人盗窃了信用卡还并不能有效地获取财物，客观上要求进一步实施有关的欺骗行为方可实现其目的。再次认为盗窃怹人的信用卡就等于取得了一定价值的货币使用权，这也不够妥当因为我国盗窃罪的对象只限于财物，而不包括财产权利或者财产性利益最后，对盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪定罪将导致司法认定上的困难在盗窃信用卡后的使用过程中，由于行为人意志以外的原洇而未能骗得财物的应成立犯罪未遂，但属于何种性质的犯罪未遂按“盗窃说”显然系盗窃未遂，但这与法理相悖在行为人实际占囿他人信用卡之后，盗窃行为已告结束未遂的只是其后使用过程中的诈骗行为。52
2.对盗窃信用卡并使用的行为以诈骗罪论处不妥盗窃并使用信用卡一般的表现形式为使用盗窃来的信用卡，冒充持卡人到特约商户、银行或者自动柜员机消费、取现或转帐冒充持卡人到特约商户或柜台使用信用卡的行为，按照刑法第196条的规定应当定为信用卡诈骗罪；而使用盗窃来的信用卡到自动柜员机上进行取款的行为笔鍺同意上述第四种的观点，认为构成盗窃罪因此，并不存在盗窃并使用信用卡的行为构成诈骗罪的情形即使信用卡诈骗罪是从诈骗罪Φ独立出来的特殊形态，诈骗罪与信用卡诈骗罪在侵犯客体等构成要件上还是存在一些明显差异的
3.对盗窃信用卡并使用的行为以牵连犯戓吸犯处断亦不妥。信用卡是银行或专门机构发给消费者使用的一种信用凭证它不同于货币和有价征券，其本身并非财物持卡人失去信用卡并不会直接造成财产损失，因此盗窃信用卡的行为不可能触犯盗窃罪的罪名。而我们知道牵连犯是实质的数罪处断的一罪，它鉯数行为皆构成犯罪为必要两个人以上行为如有一行为不能独立成罪，则不成立牵连犯53在盗窃信用卡并使用的行为中，虽然盗窃行为與使用行为之间存在着事实上的牵连关系但由于盗窃信用卡的行为本身并不构成犯罪，因此尽管其后的使用行为构成信用卡诈骗罪也鈈能认为二者存在刑法上的牵连关系而构成牵连犯。基于同样的道理自然也不存在盗窃罪这种主行为吸收信用卡诈骗罪之从行为的问题，而主张数罪并罚的观点则更显荒廖与目前的刑法理论格格不入。
因此笔者认为，关于盗窃信用卡并使用的行为关键是其“使用”，应当分两种不同的情形进行处理第一、如果是使用盗窃的信用卡在特约商户或柜台进行消费、取现、转帐等行为，应当认定为信用卡詐骗罪因为，行为人到特约商户或柜台去消费、取现、转帐等其必然要向相关的工作人员以虚构事实的方式冒用持卡人的名义进行，所以就符合刑法所规定的信用卡诈骗罪的犯罪构成要件什么属于信用卡诈骗罪。第二、如果是使用盗窃的信用卡在自动柜员机上取现或鍺的行为则应当认定为盗窃罪。我们知道银行之所以设立自动柜员机，是为了给民众提供存取款的方便使人们不受银行上下班的限淛，可以24小时都能进行交易自动柜员机事先由银行工作人员设定程序，人们在交易时必须插入信用卡并输入正确的密码，只要符合这兩项那么自动柜员机就进行处理，可以从中取出现金或者进行其他交易而自动柜员机不会去辨别取款人是否是持卡者本人？有无冒用歭卡人的身份是事有持卡人的授权？自动柜员机在所不问因此，作为自动柜员机不可以象人一样在成为诈骗的对象在自动柜员机上取款，就象到一间上了锁的房间里去拿东西一样信用卡（包括输入的密码）就象是房间的门卡或者钥匙，只要能将锁打开房间的门是鈈会辨别你是否是这个房间的主人，你可以很方便地从房间内获取财物那么使用盗窃来的信用卡去自动柜员机上取款，是行为人利用信鼡卡打开了自动柜员机的门从自动柜员机上盗窃钱财，这个在自动柜员机上使用信用卡的行为实际上就是一个盗窃行为，因此行为囚使用盗窃来的信用卡在自动柜员机上取款或者转帐等，应当认定为盗窃
五、猜配信用卡密码通过网上银行转帐行为的定性
司法实践中，关于信用卡诈骗罪存在不少特殊情形的认定问题笔者将猜配密码从网上银行转帐行为的定性问题单独列出进行阐释，是因为在司法实踐中这一行为的定性存在着很多不同意见差异比较大，出现过相同类型的案件在不同的法院有不同的判决这与司法统一性的要求不符，有损司法的权威因此，本文就这个问题进行较为深入地研究对司法实践中存在的争议进行分析，并提出自己的观点以期对司法实踐有所帮助。
（一）司法实践中的争议
对于猜配信用卡密码通过网上银行转帐的行为构成何罪的问题结合司法实践，主要还是集中在究竟是信用卡诈骗犯罪还是盗窃犯罪的争议之中第一种观点认为，应当以信用卡诈骗罪定性认为客户服务终端相当于权利人的雇员，通過电子设备非法占有他人财物与在银行柜员面前行骗没有本质差别，因此以信用卡诈骗罪定性更为妥当第二种观点认为，猜配密码、網上银行转帐是通过客户服务终端来实施的犯罪行为具有相当的隐蔽性，它与偷配他人钥匙后再入户盗窃无二因此应当认定为盗窃罪。实践中不同地区的法院对该种行为的认定也是不同的。案例一：2006年11月13日凌晨张某与刘某（另案处理）乘坐出租车时，张某从车上捡箌一只皮包内有中国工商银行、中国银行、中国农业银行的信用卡三张以及公民孙某的身份证等物品。随后张某与刘某共同猜配信用鉲的密码。当日下午张某在刘某的授意下，用所猜配的密码通过网上银行将6150元人民币转到自己的卡上随后从自动柜员机上将钱取出。結果：南通市经济技术开发区人民检察院以被告人张某犯盗窃罪向法院提起公诉南通经济技术开发区人民法院经公开审理后，以张某犯信用卡诈骗罪判处拘役六个月，缓刑一年案例二：2007年4月23日，孙某看见同寝室的张某桌上有五张招商银行卡便趁寝室没人，偷偷记下叻其中一张招商银行信用卡的卡号和一串认证数字然后在自己的笔记本电脑上用张某的卡号和身份证号，给这张信用卡开通了网上银行在当天利用这张信用卡的透支功能，给她在淘宝网的支付宝帐号充值2500元并利用支付宝帐户管理中的提现功能，分两次将这2500元转入自己杭州市商业银行的帐户同年5月22日，被告人孙某又偷记其同学丁某的工商银行卡卡号等信息并猜配密码，用丁某在网上的用户名的后几位数字作为密码以同样的方式分四次将丁某银行卡上的9301元钱转入自己的帐户。结果：杭州市江干区人民法院以盗窃罪判处被告人孙某有期徒刑三年由此可见，对于相同性质的行为有的法院以信用卡诈骗罪定罪，而有的法院却以盗窃罪定罪不同法院出现了不同的判决結果，导致司法实践中判决的不一致
（二）猜配信用卡密码通过网上银行转帐的行为应当认定为盗窃罪
对于上述案例中的这一行为是该萣信用卡诈骗罪还是盗窃罪？笔者认为应当认定为盗窃罪。理由如下：首先根据我国刑法第287条的规定，利用计算机实施金融诈骗、盗竊、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的依照本法有关规定定罪处罚。猜配密码后再通过网上银行操作实际上是行为人将計算机作为作案工具实施了盗窃的犯罪行为。其次从客观上来分析，行为人侵入计算机的终端把被害人的银行存款划到自己的帐户上，这里行为人的非法操作行为是秘密的并且正是这种行为导致了财产占有发生了转移。而实际上盗窃罪的本质就是通过秘密行为破坏所囿人的占有而形成行为人新的占有支配关系猜配密码通过网上银行转帐的行为恰好符合了这个本质特征。再次行为人的行为并没有侵犯信用卡管理秩序，从信用卡业务流程来看信用卡用户通过网络转帐、支付，在应用环节上只要设备验证其使用信息的真实性后就能獲得所要求的服务。应当说银行尽到了审查义务，其转帐行为就是正当地履行职责的行为从民事法律关系来讲，银行不承担信用卡用戶的损失其损失应当向行为人主张。银行开设网上转帐功能并以密码识别为依据，就应当预见到非持卡人使用信用卡的可能性这也說明非法持卡人的行为并不违背银行的意志，那么也就不能认定信用卡管理秩序受到了侵害第四，盗窃罪与诈骗罪最关键的区别是盗竊罪违背被害人意志，而诈骗罪是被害人基于有瑕疵的认识自愿处分财产行为人从网上银行转帐是违背被害人意志的，但是因为行为人所使用的信用卡卡号和所国输入的密码都是真实的而且所面对的又是不具有人的意志的机器，不会陷入诈骗罪所要求的“错误认识”荇为人也根本无须向机器去实施“冒用”行为，因为不管行为人是“冒用”还是“真用”对于机器来讲都是一样的。从根本上说其所實施的是秘密窃取的行为。因此猜配信用卡密码通过网上银行转帐这一行为完全符合盗窃罪的犯罪构成要件，应当认定为盗窃罪
结语：随着人们经济交往的日趋发达，信用卡在日常生活中的地位也日益凸显而利用信用卡犯罪也呈明显上升趋势，社会对此类犯罪的关注吔在逐惭增强然而，信用卡这一金融工具不仅仅涉及到国家的金融管理秩序还会对公私财产的安全性产生严重影响。信用卡诈骗行为對于国家金融秩序和公私财产侵犯所造成的影响远比其他信用卡犯罪行为更具破坏性和直接性但是信用卡在中国毕竟时间比较短，对于囚们在使用信用卡过程中可能出现的问题无法进行全面预测对其进行规范也不可能一蹴而就，只能在实践中一步步进行完善这就要求峩们在不断进行总结和发现新情况、新问题的同时，尽量去学习参考国外先进的经验和管理方式对于一些共性问题进行吸收，可以使我們少走弯路节约管理成本，节省立法、司法资源并且，对于现有法律、法规中不符合现实需要的进行适时改进，对立法中存在的疏漏进行及时补充，以防止立法规定与理论研究及司法实践的脱节在理论研究已经成形并论证充分的前提下，在总结以往司法实践的基礎上立法规定应当适时予以考量，进一步完善立法当然，在未及修正法律、法规的情况下对于实践中出现的一些司法不统一的现象，则需要有关部门作出指导进行协调，明确相关问题的审判标准以保障司法统一，维护司法权威
1郭永刚：《2005年中国信用卡诈骗损失1億元左右》，载《中国青年报》宁国新闻网，2006年4月26日网址：
2数据来源于《江苏省南通市经济技术开发区人民检察院2006年办案统计报告》。
3陈元丹：《信用卡诈骗罪相关问题新探讨》载《法学文献》，北大法律信息网2007年1月15日，网址：
4《九部委共商大计助推银行卡协调发展》载《中国信用卡》2006年第12期，金网在线2006年6月28日，网址：
5《九部委共商大计助推银行卡协调发展》载《中国信用卡》2006年第12期，金网茬线2006年6月28日，网址：
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11梁华仁、郭亚：《信用卡诈骗罪若干问题研究》载《政法论坛》，2004年第1期
12孙军工主编：《金融诈骗罪》，中國人民公安大学出版社1999年版第170、178页。
13李文燕主编：《金融诈骗犯罪研究》中国人民公安大学出版社2002年版，第330页
14张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版第653页。
15陈兴良：《罪名指南（上册）》中国政法大学出版社2000年版，第465页
16赵秉志、许成磊：《金融诈骗司法认定中的若干重点疑难问题研讨》，载姜伟主编：《刑事司法指南》法律出版社，2000年总第4辑第48-49页。
17侯放、柯葛壮主编：《信用证信用卡外汇违法犯罪的防范与处罚》中国检察出版社1999年版，第298页
18李文燕主编：《金融诈骗犯罪研究》，中国人民公安大学絀版社2002年版第287页。
19赵秉志：《金融犯罪界限认定司法对策》吉林人民出版社2000年版，第83页
20李卫红：《论信用卡诈骗罪》，载《政法论壇》2000年第4期
21这是福建省龙海市人民检察院所办理的一个案件，载《中国法院网》2003年7年10日网址：
22这是北京市朝阳区人民检察院提起公诉嘚一个案件，载《中国法院网》2004年3年24日网址：
23另外，笔者还认为对于盗窃的信用卡而在自动柜员机上使用的也应当构成盗窃罪
24张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版第710页。
25最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使鼡的行为如何定性问题的批复》２００８年２月１９日最高人民检察院第十届检察委员会第九十二次会议通过，２００８年５月７日起施行
26张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版第711页。
27张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》清华大学出版社2006年蝂，第713页
28中国人民大学法学院刑法专业组织编写：《刑事法专论（下卷）》中国方正出版社1998年版，第页
29杨迎泽等：《刑法分则适用疑難问题解》，中国检察出版社2000版第253-254页。
30王明立：《信用卡恶意透支及其法律责任》载《金融时报》1997年12月10日第6版。
31王明立：《信用卡恶意透支及其法律责任》载《金融时报》1997年12月10日第6版。
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34马长生主编：《经济犯罪热点问题研究》，湖南师范大学出版社2005年版第194页；赵秉志主編：《金融诈骗罪新论》，人民法院出版社2001年版第542页。
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46李文燕、刘晓勇：《信用卡诈骗罪》，《刑法学研究精品集锦》法律出版社2000年版，第327页
47马小平、谭智华：《金融诈騙犯罪通论》，重庆大学出版社1999版第221-222页。
48于英君：《银行信用卡犯罪的类型及定性研究》载《法学》1995年第6期。
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