合同到期不能主张添附费用
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合同到期不能主张添附费用
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篇一：添附物的处理 三、我国现法律对添附物处理的规定 《城市房屋租赁管理办法》第23条规定：“承租人应当爱护并合理使用所承租的房屋及附属设施，不得擅自拆改、扩建或增添。明确需变动的，必须征得出租人的同意并签订书面。因承租人过错造成房屋损坏的，由承租人负责修复或赔偿。” 最高人民法院《关于贯彻执行&中华人民共和国民法通则&若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第86条对合法添附的物权归属作了简单规定：“非财产所有人在使用他人的财产增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有权人，造成财产所有权人损失的，应当负责赔偿。” 我国《合同法》第223条规定：“承租人经出租人同意，可以对租赁物改善或增设他物。”“未经同意的，出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。” 从上述规定不难发现，关于房屋租赁纠纷中添附物的处理方面的规定比较原则，如《意见》中只在财产所有人同意附合的情况下产生争议的处理办法，如果财产所有人不同意附合，其添附物咋处理，仍然没有规定。而合同法也更为原则，对添 附物的处理并未涉及。 四、添附物的实际处理分析 (一)出租人同意添置的添附物的处理分析 依最高法院《意见》第86条规定的原则，只要添附物是出租人同意承租人添置的，无论双方合同是有效还是无效，无论合同期限届满还是提前解除，都应适用本条规定，即添附物可以折价归出租人所有。即使是由于承租人的原因导致双方合同提前解除，出租人取得添附物也应向承租人支付折价补偿。至于因承租人违约给出租人造成的损失，可以依据合同约定要求承租人承担违约责任，但不能将出租人取得添附物而支付的折价补偿也作为出租人的损失，由承租人承担，因为该部分折价补偿仅是对出租人取得添附物而应支付的相应对价，并非出租人的损失范围。 (二)未经出租人同意而添置的添附物，且在合同中对添附物如何处理没有约定，双方事后又达不成一致意见的，对添附物的处理分析。 1、合同因租赁期限届满而终止，添附物应无偿归不动产所有人即出租人，出租人无须给予折价补偿。 虽然承租人添置的添附物会使房屋增值，但由于双方在签订时，承租人对租赁期限十分清楚，决定对房屋的添附投资后必然考虑租赁期限届满后的处理问题，因此，可以推定当房屋租赁期限届满后，承租人已经实现了按合同约定使用房屋以及添附投资的收益。如果规定承租人可以向出租人主张添附物的折价款，其立法取向必将导致承租人为了自己目的，不管不顾出租人的利益及要求，擅自进行装修，并在房屋租赁期满后向出租人主张该部分添附物的折价补偿。从出租人的角度看，虽然取得了添附物的所有权，但该添附物并不一定是出租人想要的，如果出租人支付费用后，又出租给他人，他人也要装修或增设自己需要的设备，那么租赁期满后，出租人又要为此支付费用，无形中加重了出租人的负担。所以租赁合同期满后，对于承租人在房屋内的添附物，除非双方有约定，否则，承租人不得要求出租人给予折价补偿。 根据我国《合同法》第223条的规定，未经同意的“出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失”。所以这种情况下，承租人不仅无权要求出租人折价补偿，而且还应按出租人的要求将房屋恢复原状，如果不能恢复原状，或恢复原状产生一定的损失，承租人还应承担该部分损失费用。 2、租赁合同因出租人违约而解除，承租人对房屋添置的添附物，出租人应当给予折价补偿，但承租人恶意添附的除外。房屋租赁合同合法有效，因出租人违约导致租赁合同被解除，承租人对房屋进行添置形成的添附物，应当由出租人对添附物进行折价补偿。但应考虑承租人在未取得出租人同意的情况下，所从事的添附工作是否是正常合理的，是否是按照合同约定的承租目的而进行的。只要承租人不属于恶意添附，而且该添附能够使房屋价值升高的，即使未经出租人同意，出租人也应对该添附物进行折价赔偿。 即使出租人曾承诺在租期满后放弃添附物，也是基于合同能够正常履行为前提。出租人违约在先，导致承租人不能在租赁期限内使用因其添置的附添物，致使承租人投入之利益无法实现，根据违约责任原则，对承租人添附之物由出租人给予折价赔偿。 3、租赁合同因承租人违约而解除，承租人添置的添附物的损失应由承租人自行承担，出租人无须给予补偿。 实践中对此问题的处理争议较大，主要有两种观点：一种观点认为如果承租人的添附物能使房屋升值，说明承租人行为并没有使出租人受到损失，本着公平的角度，出租人取得添附物，应当给予承租人一定的折价补偿，而承租人违约，按合同约定承担违约责任即可。另一观点，在承租人违约的情况下，对其擅自添置的添附物其无权索要折价赔偿。笔者同意第二种观点：首先，承租人未征得出租人同意擅自进行的装修，即使并非恶意，其目的也是为了自己利益需要而进行的，因未征得出租人同意，故其本身违约在先；其次由于承租人的原因构成违约，导致租赁合同不能继续履行，对于承租人添置的添附物应当无偿归出租人所有，承租人无权再向出租人主张折价补偿篇二：请问房屋租赁合同终止后添附物如何处置的法律分析 请问房屋租赁合同终止后添附物如何处置的法律分析 【摘要】 随着市场经济的发展，人民生活水平的提高，越来越多的人拥有不止一套房产，于是房屋租赁也越来越成为市民生活中一件司空见惯的事情。与此同时，围绕房屋租赁也发生越来越多的民事纠纷。其中，房屋租赁合同终止后，就承租人对承租房屋进行装修或增设之物如何处置产生的纠纷就是较为棘手解决的一种。本文拟从探讨承租人对承租房屋装修、增设行为的法律性质入手，检讨我国对此类问题现行法律规制的笼统与不足，进而提出在房屋租赁合同终止后，如何正确处置添附物的法律意见和建议。【关键词】 房屋租赁 添附 附合 合同终止一、承租人对承租房屋装修或增设行为的法律性质分析 承租人承租出租人的房屋后，特别是用于商业用途的房屋，往往会对房屋进行装修、增设。例如：粉刷墙壁，铺设地面，增设耳房、门窗、水电设施等。这些行为在民法理论上有一个统一的法律概念，叫做添附。何谓添附？“添附者，为附合、混合及加工三者在学术上之总称”。 [1]附合是指不同所有人的物因密切结合而形成不经毁损就难以分割的新物，其可发生动产与动产的附合，亦可发生动产与不动产的附合；混合是指不同所有人的动产因相互混杂、交融而难以识别和分离，其发生在动产与动产之间；加工则是指在他人之物上进行劳作，从而使其具有更高的价值的活动，加工的标的仅限于动产，不包括不动产。由以上定义可知，承租人对承租房屋进行装修、增设，如铺设地面、粉刷门窗、扩建耳房、增设水电设施等多使之与房屋紧密结合为一体，非经毁损难以分割，属于典型的添附之附合行为，且既会发生动产与不动产之附合（如扩建耳房、铺设地面），也会发生动产与动产之附合（如粉刷门窗）。由于附合属于添附的一种，且房屋租赁关系中的动产附合偶尔也会伴随加工行为，因此本文将承租人对承租房屋的装修、增设行为统称为添附。 附合、混合、加工作为添附行为，“俱为动产所有权得丧之共同原因”，[2]即从理论上来说，添附是所有权原始取得的一种方式。由于添附物已经作为一个新物存在且不可分割或分割之后会导致财产价值的损失，因此只有将添附物所有权归于一人的制度设计才能既遵守“一物一权”的物权原则，又能维护物之经济价值和社会之安定秩序。根据添附一般原则，动产与不动产附合时，附合物归不动产所有人，动产所有人有权要求不动产所有人给予合理补偿。动产与动产附合时，附合物一般由原物价值较大的一方取得，若各方原物价值相当，则发生共有。具体到承租人对承租房屋的装修、增设来说，当装修、增设之物与不动产房屋附合，此时附合物的所有权应当归属不动产房屋所有人即出租人所有。当装修、增设之物与出租人的其他动产附合，此时根据双方原物之价值、效用或性质确定附合物归属出租人或承租人所有或者双方共有，但因附合丧失原物所有权的一方均享有取得合理补偿的权利。二、房屋租赁合同终止后，添附物如何处置的现行法律规定 然而，现实生活情况多变、错综复杂，添附作为物权法范畴的一项重要的制度，在我国颁布的《物权法》中却未作任何规定。我国现行法律对房屋租赁纠纷中添附物处理的规定散见于：《合同法》第223条规定：“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失”。最高人民法院《关于贯彻执行&中华人民共和国民法通则&若干问题的意见(试行)》第86条规定：“非财产所有人在使用他人的财产增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有权人，造成财产所有权人损失的，应当负责赔偿”。《城市房屋租赁管理办法》第23条规定“承租人应当爱护并合理使用所承租的房屋及附属设施，不得擅自拆改、扩建或增添。明确需变动的，必须征得出租人的同意并签订书面合同。因承租人过错造成房屋损坏的，由承租人负责修复或赔偿”。通过以上内容可以看出，现行法律对租赁关系中添附物的处置系任意性规定，即允许租赁合同双方就添附物的处置自由约定。但同时又对未经出租人同意下的添附物处置规定的过于笼统、原则，且未对租赁合同提前终止情况下添附物的处置做任何规定，导致实践中，就租赁合同终止后添附物能否拆除、何种情况应由出租人对承租人进行补偿常常发生争议。三、房屋租赁合同终止后，添附物如何处置的法律分析（一）出租人同意条件下的添附物的处置 承租人对承租房屋进行装修、增设以是否取得出租人同意分为两种情况。添附物的处置始终以出租人的同意为首要原则。承租房屋的所有权为出租人所有，尽管承租人因租赁关系享有对该房屋的使用权，但当承租人要对承租房屋进行装修、增设处分时，却应得到出租人的同意。依据民事权利处分原则和我国对添附物处置的现行法律规定，只要是出租人同意承租人对房屋进行的添附，则不管租赁合同是到期终止还是因解除而提前终止，都应由出租人取得添附物的所有权，承租人有损失的，由出租人对其进行补偿。但需注意，由于租赁属于民事契约法律关系，依照契约自由原则，当事人可以以约定变更法律之规定。简言之，在房屋租赁合同终止的时，经出租人同意的添附物的处置，租赁合同双方有约定的，应当按照约定进行处理；没有约定的，由出租人取得添附物所有权，并给予承租人折价补偿。 然而，承租人经出租人同意对承租房屋进行装修、增设显系法律规定之理想状态，实践中，承租人往往对承租房屋擅自实施添附。同时，房屋租赁合同终止事由有二：1、租赁合同期限届满；2、租赁合同因当事人的解除而消灭。我国现行法律规定添附物的处置时却并未对合同终止事由作出区分，因此下文就以此作为分类，就租赁合同终止后未经出租人同意的添附物的处置进行法律分析。（二）未经出租人同意条件下的添附物的处置1、合同因租赁期限届满终止后，未经出租人同意的添附物的处置 此种情况下，租赁合同双方均没有过错及违约行为，但由于承租人的添附行为事前并未得到出租人的同意，即承租人对合同到期后添附物的处置后果有一定的心里认知，且在合同期限内，“承租人已经实现了按合同约定使用房屋以及添附投资的收益”[3]，因此按照添附的一般原则和现行法律规定，对于添附物能够拆除的，应当予以拆除，造成出租人损失的应当由承租人予以赔偿；不能拆除的，添附物的所有权应当归属出租人所有。 对于承租人能否要求出租人给予折价补偿，尽管承租人的添附之物往往使得原物价值增加，但鉴于其添附行为并未得到出租人的同意，因此此时若要求出租人给予承租人折价补偿，无异平添、加重出租人的负担，同时也必将导致“承租人为了自己目的，不顾出租人的利益及要求，擅自进行装修，并在房屋租赁期满后向出租人主张该部分添附物的折价补偿”[4]，使承租人从中非法获益。 综上，租赁合同到期后，对于未经出租人同意的添附物，能够拆除的，予以拆除，造成出租人损失的，由承租人进行赔偿；不能拆除的，由出租人取得添附物的所有权，且无须给予承租人折价补偿。2、租赁合同因解除提前终止后，未经出租人同意的添附物的处置（1）因不可抗力因素终止租赁合同后，未经出租人同意的添附物的处置 不可抗力是指不能预见、不能避免的客观因素，此种情况下租赁合同的解除于租赁合同双方均无过错可言。因此，有观点指出此时应当按照公平原则，由出租人取得添附物并给予承租人折价补偿。然而，笔者认为此种情况同租赁合同到期终止一样，由于承租人是未经出租人同意下的添附，尽管未完全实现其添附物的收益，但出租人亦无过错，且存在合同提前终止后租金利益的损失，因此更加不能平添出租人负担，要求出租人就添附物对承租人进行折价补偿。（2）因出租人违约导致租赁合同提前解除后，未经出租人同意的添附物的处置 有观点认为此种情况下，出租人存在过错，因此应当由出租人取得添附物后给予承租人折价补偿。笔者认为，此时出租人的违约行为，应当向承租人承担的是损害赔偿责任，与添附物的折价补偿不属于同一法律关系。由于承租人的添附并未取得出租人的同意，因此不能以出租人篇三：论我国的添附制度 论
我国添附制度 杨珊珊
添附制度是我国物权法中的一项确认产权的重要规则，也是物权变动的一种重要规则。添附制度不能为侵权请求权、物权请求权和不当得利返还请求权制度
浅论我国的添附制度所替代，确认添附制度并完善添附规则，应当是我国《物权法》制订过程中的一项重要课题
一：定义及构成 所谓添附，是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物①。添附制度是大陆法系国家物权法中所规定的取得财产权的重要的方法和制。但由于我国物权立法长期不完善，法律上一直未明确承认添附制度，在实务中极少采取添附规则解决纠纷。立法上相关条文极为粗疏,学术上亦未有系统深入的研究,司法实践中“无法可依”、“法官造法”现象严重。建构科学的添附制度已成为完善我国民法特别是物权法所面临的一项重要课题。添附制度存在的基础在于作为物权客体的有体物的整体性原理以及物权法的一物一权原则。添附制度所要解决的问题,乃是在不同所有人的物紧密结合,不可恢复原状或恢复原状在经济上不合理的情况下如何重新确定添附物的所有权归属,以确保物尽其用,同时兼顾当事人各方的利益平衡。添附制度应当根据添附形成物即混合物、附合物及加工物的特性分别规定合理的产权归属规则。此外,添附制度应当遵循经济效益与社会伦理的相统一. 二 添附的方式 添附主要有混合、附合、加工三种方式。 混合是指不同所有人的不同财产互相渗合，难以分开并形成新财产。混合发生在动产之间，它与附合的不同之处在于：附和（指动产的附和）的数个动产在形体上可以识别、分割，只是分离后要损害附合物的价值，出于社会利益考虑不许分割；而混合则是数个动产混合于一起，在事实上不能也不易区别。但二者的法律效果却无区别规定的理由。 附合是指不同所有人的财产紧密结合在一起而形成的新的财产，虽未达到混合程度但非经拆毁不能达到原来的状态。 ②（1）动产与动产的附和[。这是指不同所有人的动产互相结合，非毁损不能分离或者分 离的费用较大。从我国的司法实践分析，动产与动产的附和应当由原所有人按照其动产的价值，共有合成物。如果可以区别主物或从物，或者一方动产的价值显然高于他方的动产，则应当由主物或价值较高的物的原所有人取得合成物的所有权，并给对方以补偿。 （2）动产与不动产的附和。这是指动产符合于不动产，成为不动产的组成部分。罗马法中，这种附和主要是因建筑或者种植而产生。一般的原则是建筑物或者种植物归土地所有人所有，至于双方的权利和义务，则视行为人是出于善意还是恶意而定。在我国司法实践中，动产与不动产的附和，由不动产所有人取得合成物的所有权，但应当给原动产所有人以补偿。 （3）不动产与不动产的附和。民间常见的情形主要为：承租人、借用人在租借来的楼房平台上加盖一层楼房或者兴建一间房屋等。对此，关于物权部分的司法政策是：如增建房屋与原不动产价值悬殊时，附和物的所有权归原不动产所有人；如价值相当，应为双方当事人共有附和物的所有权。
加工是指一方使用他人财产加工改造为具有更高价值的新的财产。对于加工物所有权的归属，以加工物属于材料所有人为原则，而在加工所增加的价值远远超过材料的价值时，加工于他人动产者，以由加工人取得加工物所有权为原则，在加工的价值显然少于材料的价值时，由材料所有人取得加工物所有权为例外。我国司法实践的一般做法是，加工物的所有权原则上归原物的所有人，并给加工人以补偿。但是当加工增加的价值大于材料的价值时，加工物可以归加工人所有，但应当给原物的所有人以补偿 三
添附与侵权行为 应当看到，未经他人的同意而利用他人财产，只要产生了新的财产，在大多数情况下，在既构成添附的同时也构成侵权行为;未经他人同意而利用他人财产甚至在客观上使他人财产增值，但因为造成了财产形态的改变，在权利人主观上不接受的情况下，因为违背了权利人的主观意志，此时也可能构成侵权，从而发生侵权与添附的竞合。例如，未经他人同意进行错误的装修，因装修发生的添附，尽管在客观上可能使房屋的价值增值了，但因为通常装修是与个人审美情趣和偏好相关联的，具有很强的主观性，因而客观上导致房屋增值的装修，也可能因为不合业主的审美情趣而成为一种损害。所以，所有权人有权基于其房屋所有权主张排除妨害，要求存在过错的添附人拆除其装修材料，将其房屋恢复原状，也有权主张由添附人承担该恢复原状的拆除费用，并就装修中因拆除有关隔墙等损失请求侵权损害赔偿③。可以说，只要不是出于被添附人的意愿的添附，都有可能发生侵权的可能。这就意味着在发生了添附和侵权竞合的情况下，不能排除权利人享有适用不同制度来保护其权益的选择自由。 最高人民法院《关于贯彻执行&中华人民共和国民法通则&若干问题的意见》第86条规定:“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理;没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除;不能拆除的，也可以折价归财产所有人;造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”该解释实际上认为在添附的情况下，首先确定是否构成侵权，如果当事人同意则可以通过约定解决产权的归属和责任的承担，如果没有约定，则依照侵权处理。应当承认，在发生添附之后，如果当事人能够通过约定作出安排，这的确是一种有效率的产权安排，但并不能因为当事人对添附物的归属进行约定而否定添附制度。事实上，在绝大多数情况下，当事人事先很难对添附物的归属作出约定，在发生添附之后，必须要对添附物的产权归属在法律上作出安排。通过制度化的安排，一方面可以节省当事人进行协商的成本，另一方面，规定添附制度有助于及时解决纠纷，维护正常的交易秩序。正是因为这一原因，通说认为有关添附的规则具有强制性质，甚至有学者认为，如果当事人事先存在着恢复原状的特约可以认为违反公序良俗而应该被宣告无效 。当然，此处所说的强行性规范是指对添附归属的确定规则，法律禁止当事人在发生添附之后请求恢复原状和要求返还原物。因为添附是基于鼓励创造和维护财产使用效率而对社会财富进行的强制性的分配 。在添附的情况下，很多添附物是可以拆除的，但法律从经济效益考虑和维护现有的秩序，并不允许当事人拆除，因为在可以利用的情况下，将添附的财产强行拆除，必然造成社会财产的损失和浪费，所以，法律为维护添附物所有权的单一化，使这种规则具有强行性的效力，甚至不允许当事人随意变更。 由于添附而形成新物的，两个物有价值大小之分的，新物之所有权归价值大的一方，由取得所有权的一方对另一方提供补偿；若不能分出价值大小的归两人共有，一般是按份共有。
注释①王利明 ：试论添附与侵权责任制度的相互关系 ——兼论《物权法》中添附制度的确立。 ②崔建远
：《物权法》 P326法律出版社 ③梁慧星
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房屋租赁到期承租方不肯搬怎么办
　　本文介绍到期承租人不肯搬怎么办?可以要求承租人搬走。
　　房屋租赁到期，承租人却占着房子不肯搬，房东为此起诉腾房，得到支持后，承租人依然赖着不搬。昨天，和平区法院依法采取，对被人实施司法，强制其履行腾房义务，保障了申请执行人的合法权益，维护了法律的尊严。
　　2008年7月，市民张女士将位于和平区气象台路气象东里的一套两居室住房租与翟某，双方在中约定，每月租金1400元，租期两年，到期后协议终止。2010年7月，合同期满后，翟某却不肯搬离，并不再交纳房租。为此，张女士诉至法院，要求翟某腾房。法院经审理，判决翟某将诉争房屋腾交张女士;给付张女士2010年8月至11月的房屋使用费5732元及至实际腾房日的房屋使用费、电费。
　　判决生效后，翟某迟迟不肯履行。今年1月，张女士向法院申请强制执行，要求翟某腾房。接到申请后，法院依法向被执行人翟某发出执行通知书和腾房公告，并多次找到翟某，为其辨法析理，做思想工作。其间，翟某要求张女士给付腾房补偿款3万元。此项要求张女士无法接受，但表示可以免除至腾房之日所欠租金，并承担诉讼费。但翟某坚持要求腾房补偿并将数额提高至10万元，以致工作无法进行。经法院做工作，张女士为翟某提供了位于河东区的一处平房，作为本案的腾房去向。但翟某依然不肯搬迁。为此，法院干警于昨天下午到现场强制将诉争房屋腾空。
　　据和平法院执行一庭庭长周明伟介绍，申请人张女士为翟某提供的腾房去向是两间平房，面积共约30平方米，且具备水、电、暖气等设施，完全可以满足基本生活需要。经过法院几个月的调解、说服，翟某在有履行条件的情况下仍拒不履行判决，所以法院依法采取了强制措施。今后，还将加大对规避执行行为的打击力度，以维护社会诚信与公平正义。
　　的处理
　　一、房屋租赁纠纷的主要表现
　　(一)租金违约纠纷
　　这是房屋租赁中最为常见的纠纷。在房屋租赁时由于没有书面合同，只有口头协议，或对租金、租期的约定不明确或由于市场行情的变化，出租方与承租方出现纠纷。有的承租人无正当理由不支付或者迟延支付租金的,出租人要求承租人在合理期限内支付，承租人拒不，出租人要求终止合同，承租人不愿意搬出...【】
　　1、承租人擅自转租房屋
　　承租人经出租人同意，可以将物转租给。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。
　　承租人未经出租人同意转租的，出租人可以。出租人知道或者应当知道承租人转租租赁房屋，但未及时提出异议的，视为同意转租。
　　未经出租人同意，承租人转租租赁房屋，出租人解除房屋租赁合同时，要求承租人返还向第三人收取的超出出租人应收租金部分的利益的，人民法院应予支持。
　　2、承租人逾期支付租金
　　承租人无正当理由未支付租金或者延迟支付租金，出租人可以要求承租人在合理的期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同...【】
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商业银行应如何防范与破解抵押房屋之虚假租赁
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作者：许建添由于房屋抵押担保对于抵押权人的债权具有较为稳定的保障，因此房屋抵押已成为商业银行信贷业务中运用最为广泛的担保方式之一。但在不良贷款清收实践中出现了大量以规避执行为目的而设立的虚假租赁，导致商业银行的抵押权难以实现。本文拟介绍房屋虚假租赁的形式及其特征，然后阐述虚假租赁给商业银行实现抵押权造成的不良影响，并分析虚假租赁泛滥的原因，最后提出在现有法律框架下商业银行防范与破解抵押房屋之虚假租赁的方案。一、抵押房屋虚假租赁的主要形式及特征（一）抵押房屋虚假租赁的主要形式本文所述的房屋虚假租赁，是指债务人以规避法院强制执行抵押房屋为目的而与第三人串通，故意签订以抵押房屋为对象的虚假租赁合同。根据笔者办案所见，虚假租赁主要有以下几种形式：第一种情形，抵押房屋实际上并未出租，债务人虚构租赁合同或租赁关系。第二种情形，抵押房屋本身存在真实的租赁关系并且租赁合同仍在履行，但租赁合同签订的时间晚于抵押登记的时间，于是债务人与承租人恶意串通虚构长租期、低租金并且落款时间早于抵押日期的租赁合同，以此代替事实上是抵押后签订的租赁合同或者代替事实上抵押前签订但即将到期的租赁合同，以此阻挠法院执行。第三种情形，债务人与第三人恶意串通，主张长期租金已经一次付清或已经通过以租抵债形式付清。在此情形中，无论租赁是否真实存在，债务人均与第三人或承租人恶意串通，通过伪造虚假的收条、转账凭证（或以其他货款凭证冒充租金支付凭证）、以租抵债合同等，以此对抗抵押权人或买受人。（二）通过虚假诉讼使虚假租赁合法化实践中虚假租赁的形式不外乎前述三种情形，但债务人为了规避执行，甚至借助虚假诉讼来伪造租赁关系以对抗抵押权。债务人与第三人或承租人串通，先是伪造书面租赁合同、租金收条以及其他债权债务关系等，然后提起诉讼，最后快速达成调解或由法院判决。而调解书或判决书中一般会确认以下信息：租赁合同签署时间或承租人占有房屋的时间早于房屋抵押登记的时间、长达十年甚至更长时间的租赁合同应继续履行、租金畸低或者已经付清或已经用于抵债等。此种形式的虚假租赁已经披上了合法化的外衣，比一般的租赁具有更加隐蔽的特征，无论是银行抑或是执行法院，都无法直接推翻，导致银行抵押权的实现受阻。（三）抵押房屋虚假租赁的三大特征首先，租赁合同内容趋同性明显。由于债务人与第三人虚构租赁的目的明显，一般是为了对抗抵押权人或对抗法院执行，或者主张过高的不合理补偿，因此其租赁关于往往都以租赁合同形式存在，并且以下几个因素存在较高的趋同性：一是签署合同的时间，一般都早于抵押登记的时间；二是租赁期限超长，一般都约定在10年以上甚至长达20年；三是约定的租金畸低。在租赁合同签订时间方面，若虚假租赁合同签订时间晚于抵押，则承租人往往以租赁时不知道存在抵押为由，采取软磨硬泡、直接对抗、四处上访、拒不搬迁或在法院拍卖过程中聚众阻烧，放出狠话干扰竞买人参与竞拍，为执行设置重重阻力。其次，租金支付方式异常。实践中，虚假租赁除了约定畸低租金外，承租人往往主张已一次性付清了长期甚至全部租金，或者以租金抵销承租人对出租人享有的债权，此乃虚假租赁的另一重要特征。一方面，一次性付清长期或全部租金本身并不符合交易习惯。另一方面，实务中不少长期租金的支付采用现金方式支付，也不符合常理。有些案件是在抵押房产被法院查封之前采取现金支付，而被法院查封之后则改为银行转账支付。除了虚构以租抵债之外，更有甚者，出现以知识产权等无形财产作为对价获得租赁权的情形。这些异常的支付方式均反映出债务人与第三人恶意串通时在补救证据合法性等方面所作出的努力。再次，虚假租赁合同主体之间关系特殊。根据笔者代理银行催收案件的经验，实践中虚假租赁合同主体之间的关系一般属于以下情形之一：亲友关系、关联关系、债权债务关系。所谓亲友关系，是以亲戚、朋友等特殊人际关系为纽带签订虚假租赁合同，便于串通。所谓关联关系，主要是指债务人与自己或亲友所控制的公司，或者与关联企业签订虚假租赁合同低价承租不动产，以实现利益输送。所谓债权债务关系，主要是以租金冲抵所欠普通债权人的债务（可能是真实债务，也可能是虚构债务），而此类利益关系对抵押权人实现抵押权的影响重大，将在后文详述。二、虚假租赁对银行实现抵押权的影响债务人与第三人伪造虚假租赁合同或虚假租赁关系，其目的在于阻挠法院强制执行抵押房屋，而其依据主要是《物权法》第一百九十条第一句规定的“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”因此，如果虚假租赁被认定为真实租赁，在实践中将对银行实现抵押权造成重大影响。（一）抵押房屋带租约拍卖，大大降低成交率作为银行，接受房屋抵押担保的目的是通过处置抵押房屋以回收贷款，故抵押房屋的成交与否将直接影响到银行能否受偿。若抵押房屋上存在能够对抗抵押权的租赁，则根据《物权法》第一百九十条第一句的规定及《合同法》所规定的“买卖不破租赁原则”，抵押房屋拍卖成交后，买受人仍应受原租赁关系的约束。虚假租赁存在租期较长、租金畸低、一次性支付租金等特征，对抵押房屋的买受人而言，其无法对房屋享有完整的所有权，即无法直接使用抵押房屋或者收益大打折扣或很长一段时间内毫无收益。因此，带租约拍卖将增加承租人之外其他买受人购买的顾虑，降低其购买意愿，在拍卖、变卖的情况下将导致意向购买人范围相对减小，成交价格相对降低，甚至无人问津而流拍，严重影响银行抵押权的实现。（二）增加银行实现抵押权的时间成本与经济成本一方面，虚假租赁的存在可能使银行实现抵押权的时间成本增加，其主要体现为虚假租赁中的承租人向法院提执行异议等方式拖延执行程序。根据《民事诉讼法》之规定，案外人可对执行标的提出异议，案外人、当事人还可视情况向人民法院提起执行异议之诉。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十五条第一款之规定，案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。因此，若虚假租赁中的承租人提出执行异议甚至提起执行异议之诉，则执行程序可能被无限期拖延，使银行的抵押权难以实现。另一方面，虚假租赁中债务人或承租人的“经济诉求”意图明显，并且与银行利益形成对抗。债务人往往以虚假租赁作为与抗银行谈判的筹码，迫使银行与债务人达成协议，或减少债权数额，或延长债权期限换取远期履行，使得银行权利被进一步削减甚至无法实现。而承租人则往往以房屋的租赁先于抵押或查封为由，向银行或法院强调“买卖不破租赁”原则，要求法院保障其租赁权，甚至借此提出过高的腾房补偿要求、租金补偿或装修补偿。而银行为了实现抵押权，又不得不为此妥协，导致经济成本进一步上升。（三）银行或买受人可能丧失租金收取权根据《物权法》第一百九十七条[1]、《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第六十四条[2]之规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押房屋被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取租金。但是抵押房屋存在虚假租赁的情况，一方面租金畸低，另一方面许多承租人主张租金已经一次性付清或通过抵债的方式付清，银行无法行使租金收取权。实践中，由于带租约的抵押房屋拍卖成交率极低，抵押房屋长期无法处置，执行程序推进缓慢。因此，有些银行为了推进处置权程序，在抵押房屋经过三次司法拍卖之后不得不通过以物抵债方式获得抵押房屋所有权。然而，银行成为房屋所有权人之后却仍要受抵押房屋上设立的租赁之约束，其作为所有权人既无法使用抵押房屋，也因为租金已经提前付清或租金畸低而丧失了收益权，导致银行的权利进一步受到损害。虚假租赁的存在除了可能严重影响银行实现抵押权之外，还导致法院在执行过程中不得不中止执行措施而审查租赁的真实性，或者审查当事人对执行所提出的异议还，最终使法院执行效率低下，危及司法公信力。三、司法实践中银行防范与破解抵押房屋虚假租赁之困境实践中普遍存在的债务人与案外人串通利用虚假租赁规避执行的现象，其成因是多方面的，从大的方面可以说是社会诚信缺失、法治观念淡薄，从小的方面则可能是债务人与银行之间的对立情绪或者债务人规避执行的经济利益驱动等。但是，笔者认为，银行防范与破解虚假租赁之困境在于现有法律制度以及司法环境在预防与打击虚假租赁方面的“不给力”，伪造虚假租赁成本小、风险低、收益高，为虚假租赁的泛滥起到推波助澜之效。（一）租赁权对抗效力缺乏公示性标准有人认为，由于我国《合同法》第229条规定了“买卖不破租赁”原则，是导致实践中虚假租赁泛滥的主要原因。但笔者认为，我国法律并未贯彻绝对的“买卖不破租赁”原则，其中《物权法》第190规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”实践中虚假租赁泛滥的主要原因在于“买卖不破租赁”原则赋予了租赁权对抗效力，却未规定对该项制度的相关配套设计即法律未明确何种租赁具有对抗抵押权的效力。细究之，实践中房屋租赁至少存在三种形态：第一种是仅成立租赁合同（可能是书面合同也可能是口头合同），第二种是不仅签署了租赁合同，还办理了房屋租赁登记；第三种是不仅包括第一种情形或第二种情形或第一、二种情形兼有之，还涉及承租人的占有。然而，何种租赁符合公示性要求，从而具有对抗抵押权的效力，法律并未明确规定。虽然我国《城市房地产管理法》、建设部《城市房屋租赁管理办法》以及关于房屋租赁管理的地方性法规规定了城市房屋租赁的登记备案制度，甚至公安部门也规定出租人出租房屋必须到公安部门进行房屋出租登记，但是，并未明确登记备案会产生何种法律效力，并且在效力上也未上升至法律高度。在此情况下，债务人与案外人串通签订虚假租赁合同易于形成却真伪难辨，其正是利用我国现行法律未对租赁权登记对抗公示性要求加以规定这一漏洞伪造租赁合同，使得银行防不胜防。（二）租赁真实性的举证责任分配规则不明确在虚假租赁案件中，银行与债务人及案外人争议的最主要的问题在于租赁的真实性。应由谁来证明租赁的真实性问题，涉及到举证责任分配问题，对此法律上并无明确规定。实践中通常认为，除非法律另有特殊规定，按法律要件分类说，证明责任分配实行“谁主张谁举证”的原则。因此，执行法官往往认为，执行程序中的虚假租赁是否存在，并非法律规定的特殊情形，故应适用“谁主张谁举证”的证明责任分配规则。既然银行主张或买受人主张租赁合同是虚假的，则应由银行或买受人就其主张承担证明责任。然而，银行或买受人并非租赁合同之当事人，由其证明租赁合同虚假，难度可想而知。（三）案多人少，面对虚假租赁，执行人员心有余而力不足近几年来，银行不良贷款案件激增，导致实践中法院执行案件数量暴涨，而执行人员数量并未明显增加，面对日益泛滥的虚假租赁，执行人员心有余而力不足。一方面，由于大量的执行案件，执行人员为减少工作量，对抵押房屋基本不作现场查封。虽然《最髙人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》规定“查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告”，但实践中由于执行案件数量过多等原因，鲜有执行人员在查封不动产工作中进行现场查封或到现场调查了解不动产的占有使用情况。在此情形下，债务人因抵押房屋被查封而丧失物之处分权，极易与承租人勾结，由承租人以“善意”的姿态占有使用不动产，企图以租赁权对抗强制拍卖的买受人。另一方面，执行人员对虚假租赁主动审查意识不足。实践中，面对虚假租赁，多数执行法官并不主动审查其真实性，而是采取被动接受的态度来应对，或者由银行与承租人协商解决，或者为了快速结案而直接建议银行接受带租约拍卖，并不主动去审查甄别合同的真伪，使得伪造虚假租赁的行为有利可图，在一定程度上纵容了虚假租赁行为对银行合法权益的损害。（四）对虚假租赁的处罚不够严厉，执行力度有欠缺民事处罚方面，按照《民事诉讼法》之规定，对于妨害民事诉讼的当事人，人民法院有权采取拘留、罚款等强制措施。尤其是2013年1月1日起施行的新《民事诉讼法》第115条增大了罚款幅度，规定“对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下”。而实践中虚假租赁的债务人或承租人往往未受到任何实质处罚，即使极个别案件中执行法院对伪造虚假租赁妨害执行的债务人或承租人进行处罚，罚款数额也仅几千元，拘留也不超过15日。但是，对于价值数百万元甚至上千万元的抵押房屋而言，几千元的罚款显然是低成本。刑事处罚方面，我国《刑法》规定指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为，构成拒不执行判决裁定罪。笔者认为，债务人与案外人恶意串通妨害执行的行为，如果情节严重的，足以构成该罪。然而，实践中类似案例较为少见。笔者通过网络仅检索到三例追究债务人伪造租赁合同而产生刑事责任的案例，其中两例是中国裁判文书网公布的由湖州市吴兴区人民法院作出的（2014）湖吴刑初字第1100号、（2014）湖吴刑初字第1494号民事判决书（涉案罪名为拒不执行判决裁定罪，事实上这两份判决书所审理的犯罪事实互相具有关联性），还有一例是2014年10月16日《法制日报》第5版《老赖炮制虚假租赁将追刑责》一文所报道的案例，债权人李勇明为多分债权利息，与债务人丁浙良恶意串通伪造租赁合同、借条，分别因犯妨害作证罪被判处有期徒刑1年、因帮助伪造证据罪被判处有期徒刑8个月。与实践中随处可见的虚假租赁相比，以上几起案例数量少得可怜，也足以见得因虚假租赁而被追究刑事责任的机率极小。四、对商业银行防范与破解虚假租赁之建议（一）加强贷前预防、贷后巡查作为第一条建议，虽有点“老生常谈”，但仍然很有必要。银行作为抵押权人，其有责任也有权利主动预防、审查抵押房屋的使用情况。实践普遍存在的问题是银行在贷款前极少实地上门查看抵押房屋情况，即使上门查看，也可能无法发现抵押房屋的真实使用情况。尽管如此，银行更应该加强维权意识，在贷款前进行上门调查。《浙江省高级人民法院关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》指出，引导市场主体在接受房屋抵押前查明现状，如是否存在案外人占有等情况，并固定相关证据。除此以外，还应要求抵押人书面告知银行抵押房屋实际使用情况（是否存在租赁等）。在贷款合同以及抵押合同中应约定，抵押人出租房屋应事先获得银行书面同意等条款。银行还应对抵押房屋进行贷后巡查，及时察觉抵押房屋的使用情况。若银行发现抵押房屋存在贷后租赁的，应及时告知承租人房屋已抵押的事实及租赁合同的效力，防止承租人与抵押人签订长于抵押期限的租赁合同。通过贷前调查、贷后巡查，及时了解抵押房屋使用情况，并对相关证据进行固定，若债务人与案外人恶意串通伪造租赁合同，银行可以举出相应的证据。（二）及时申请法院查封抵押房屋并调查房屋使用情况实践中，部分执行法官认为抵押登记之后法院查封房屋之前成立的租赁并非一定归于无效，而应看其是否影响抵押权的实现。但目前没有争议的是人民法院查封抵押房屋之后，抵押人出租房屋的，所形成的租赁关系不得对抗申请执行人。[3]因此，银行有必要及时申请法院查封抵押房屋。除此以外，在有条件的情况下银行还应积极与法官沟通，尽量在保全和执行环节对抵押房屋采取现场查封措施，但这一措施实施起来可能较为困难，并且对于倒签租赁合同等行为仍然无法制止。另一方面，由于我国尚未建立租赁公示制度，银行应委托律师在申请执行之前或发放贷款时详细调查房屋使用情况，或者由律师对业务人员进行定期培训，有助于日后核实租赁关系真实性。对于房屋使用情况的调查，笔者认为需做到以下几点；首先，应实地走访抵押房屋现状，核实房屋居住、使用情况，并制作房屋现状笔录和照片。如果经核实是债务人自用，而在执行过程中案外人提出抵押前已经承租抵押房屋的，基本可判断其租赁合同不真实。其次，重视对可能掌握租赁信息的第三方进行调查，比如房产所在小区的保安、物业公司、居委会等，询问物业费用以及水电、燃气、有线电视费用缴纳情况、房屋居住情况等，从中可能了解到房屋使用情况相关信息。如果房屋是办公楼、商铺，除可以采取上述方式调查之外，律师可主动到工商局调查房屋使用者的注册时间、注册地址，是否实际开展经营活动，租用抵押房屋经营的起算时间，调查使用者官网、微信平台（若有）等宣传信息，从中找出相关线索。最后，对于能够联系上的抵押人、承租人（若有），可向抵押人、承租人调查房屋相关情况，并注重细节上的询问，比如租赁日期、租金金额、租金支付方式等，及时取得第一手笔录或录音。（三）积极与执行人员沟通，由执行人员严格审查租赁情况如前所述，由于租赁权对抗效力缺乏相应标准，并且囿于司法环境诸多客观因素，实践中执行法院对虚假租赁合同的审查并不严格甚至放弃审查。而租赁权是否成立关系到银行利益的保障，银行应积极与执行人员沟通，并向执行人员提供前期调查所获得的证据材料，由执行人员严格审查租赁情况。尽管目前最高人民法院尚未就虚假租赁的审查出台相关意见或指引，但部分地方高级人民法院（比如浙江省高级人民法院、上海市高级人民法院）已出台相关指引或解答，其中不少内容涉及到租赁关系的审查标准，可供实践中执行人员参考。笔者认为，执行法院对于租赁关系的审查，应当依照形式与实质相统一的原则适度从严审查，应当结合租赁合同登记备案、租赁物交付、占有以及租金支付等状况进行综合判断。根据上海市高级人民法院《关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答（试行）》，承租人应提供的证据包括出租合同、转租合同等租赁合同、占有房屋的凭证、租金支付凭证等。如果发现租赁合同存在虚假签订、倒签租赁合同重大可能而承租人无法做出合理解释、提供有效证据的，执行法院可以否认租赁合同的真实性。对于已经由债务人与案外人通过诉讼并获得生效判决、裁定或调解书的形式确认的租赁关系，如果银行有证据证明其租赁关系可能是虚假的，银行可以根据《民事诉讼法》之相关规定，在知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起第三人撤销之诉。（四）银行应综合案件情况判断适时提出执行异议或执行异议之诉囿于多方面的原因，对于案外人所主张的租赁合同，银行与执行法院也并不能准确认定租赁合同的真实性。在此情况下银行实现抵押权将受到租赁权的影响，但是银行仍应结合证据进行判断，是否有必要提出执行异议或执行异议之诉。之所以如此，是因为银行除了考虑证据因素以外，还应考虑执行异议程序以及执行异议之诉所需要的时间成本。如果虚假租赁的存在对于银行债权实现的影响较小（比如虽然存在租赁权，但抵押房屋仍然有可能拍卖成交），或者银行所掌握的证据并不足以推翻执行法院所认定的租赁合同之真实性时，建议银行接受带租约拍卖，以加快执行程序。（五）银行可要求法院对虚假租赁伪造者进行处罚甚至追究其刑事责任关于针对虚假租赁的处罚力度过小的问题，笔者认为有多方面的原因。实践中租赁合同被法院审查认定虚假合同之后，执行法院可能并不会对债务人或案外人进行处罚。但从银行角度而言，即使通过审查认定租赁合同不真实，从而排除了虚假租赁对银行实现抵押权的影响，银行并不应该就此罢休。银行可主动要求执行法院对伪造虚假租赁的当事人进行处罚，情形严重者应予追究刑事责任。特别是对于典型的虚假租赁案件，银行应通过总行或银监局与法院沟通，严厉予以打击，并进行大力宣传，对企图通过虚假租赁逃避执行的当事人起到教育、警示作用。[1]《物权法》第一百九十七条第一款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。”[2]《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第六十四条规定：“债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿：（一）收取孳息的费用；（二）主债权的利息；（三）主债权。”[3]依据是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”