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你好&我想咨询一下一家全民所有制事业单位出资成立的企业是国企
四川－凉山&08-23 13:00&&悬赏 0&&发布者:ask201…… & 回答:(1)
你好&我想咨询一下一家全民所有制事业单位出资成立的企业是国企还是私企？
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你好，全民所有制企业，是经营单位，它是全民所有的，和国有企业都是独立核算的社会主义商品生产的经营单位。区别于私营企业。
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事业法人成立的国有“空壳”公司，经营者没有投资的，应认定为国有性质单位
来源： 　　发布时间： 日 　　作者：烟台市芝罘区人民法院
　　事业法人成立的国有“空壳”公司，经营者没有投资的，应认定为国有性质单位
　　【裁判摘要】
　　在刑事审判中，对于在特定历史条件下由事业单位成立的国有空壳公司，如何正确认定公司的性质，一直是司法界的难点问题。我院通过本案的审理认为，对于此类公司，开办单位未实际拨付注册资本，但为公司的成立提供了人、财、物的支持，并对人、财、物进行了监管，工商部门亦核定公司为国有性质，公司在实际运作中也享受了国家对国有企业在税收等方面的政策支持，实际经营人也未进行投资的，法院应依法认定此类公司属国有性质单位。
　　【案情】
　　公诉机关：山东省烟台市芝罘区人民检察院。
　　被告人：张ХХ，男，日出生于山东省烟台市芝罘区，汉族，大专文化，系烟台市建设工程质量监督站职工暨烟台市东方安装工程公司经理，住烟台市莱山区。日被刑事拘留，同年9月22日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。
　　被告人徐Х，女，日出生于山东省烟台市芝罘区，汉族，大专文化，系烟台市东方安装工程公司会计，住烟台市芝罘区。日被刑事拘留，同年9月22日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。
　　山东省烟台市芝罘区人民检察院指控：
　　（一）贪污罪
　　被告人张ХХ在担任烟台市东方工程安装公司经理期间，伙同被告人徐Х，利用职务之便，采取收入不入账等手段，于2002年至2008年间，侵吞烟台市东方安装工程公司公款共计人民币74万余元，据为已有。
　　犯罪事实分列如下：
　　1、被告人张ХХ、徐Х于2002年至2006年间，利用职务之便，侵吞公款63&430余元，用于被告人张ХХ的女儿张Х元在山东建筑工程学院上学期间的学费及生活费。
　　2、被告人张ХХ、徐Х于2004年11月至2008年1月间，利用职务之便，侵吞公款48万余元，用于张ХХ个人购买房产。
　　3、被告人张ХХ、徐Х于2006年3月，利用职务之便，侵吞公款20万元用于徐Х个人购买房产。案发后赃款已追缴。
　　（二）挪用公款罪
　　被告人张ХХ在担任烟台市东方工程安装公司经理期间，伙同被告人徐Х，利用职务之便，于2009年挪用烟台市东方安装工程公司公款人民币100万元，注册成立以徐Х为法人代表的私营公司，超过3个月未还。
　　在法庭审理中，公诉人提供了被告人张ХХ、徐Х的供述，证人张ХХ、马ХХ等的证言，烟台市建设工程质量监督站出具的证明材料、党支部会议记录等证据，以证实起诉书中指控的犯罪事实。山东省烟台市芝罘区人民检察院认为，被告人张ХХ、徐Х身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物；违反国家政策，挪用公款归个人使用，数额巨大，超过3个月未还，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪、挪用公款罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应数罪并罚。提请本院依法惩处。
　　被告人张ХХ对检察院起诉书中指控其犯有贪污罪、挪用公款罪提出如下异议：1、其所在的烟台市东方安装工程公司（下称东方公司）成立时开办单位烟台市建设工程质量监督站（下称质监站）没有投入任何的资金和设备，是其本人投资和其他人集资成立的，属于合伙企业。因此，指控其犯贪污罪、挪用公款罪，不能成立。2、起诉书指控其贪污的款项，均是其暂时借用。其中对于指控的第一笔6万余元，其已偿还了3万余元，且仍一直在还；指控的第二笔48万余元，其是用个人卖废钢的钱偿还的，现在应该已还清了；指控的第三笔20万元，该款是徐Х借用公司的款项，且出据了借据。3、指控其挪用的公款100万元，是公司小金库里的款，质监站没有投资，是其白手起家赚的钱，不属于公款。其与徐Х借用该款所成立的个人公司没有关系。综上，指控其犯有贪污罪、挪用公款罪，不成立。
　　其辩护人提出如下辩护意见：（一）被告人张ХХ不构成贪污罪，更未伙同徐Х共同贪污74万余元。理由如下：第一，东方公司并非国有公司，财产也不属于国有财产和公共财物。东方公司的工商登记的经济性质虽然为全民所有制，但事实上，作为开办单位的质监站对东方公司没有投入任何款项和办公设备，办公场所是张ХХ用自己的钱自建的。东方公司自成立后，完全是自我发展，自行管理，质监站对东方公司的人、财、物不进行监督和管理，质监站也不收取东方公司的管理费和利润，东方公司的财物是完全独立的，实行独立核算，自负盈亏。对此有徐Х的供述、证人马ХХ的证言可以证实。另外，东方公司自成立后，从未享受过机关办实体的“两免三减半”的优惠政策，因此属于名为国有，实为私人注资的私人企业。综上，张ХХ因不具备贪污罪的主体资格，从而就不能认定张ХХ构成贪污罪。第二，被告人张ХХ并未实施侵吞东方公司74万余元财产的行为，主观上也没有非法占有东方公司财产的目的。首先，张ХХ用以购买住房的48万余元以及支付子女学费和生活费的6万余元，均系张ХХ借用的公司款，对于借用关系有张ХХ借款后由其本人签字确认的相关明细账、张ХХ归还部分借款的事实及张ХХ、徐Х关于系借用关系的一致供述等予以证实，其中签字确认的明细账应认定为借据。其次，徐Х用以购买住房的20万元，亦系借用东方公司款的行为。对此亦有张ХХ、徐Х关于该款系借用的一致供述予以证实。虽然所供的借款条未能查实，但仍应按其一致的供述予以认定。再次，上述款项在东方公司账目中都有明确记载，说明张ХХ没有采取虚假平账、销毁凭证等手段，隐瞒该公司款的去向，即张ХХ没有实施侵吞东方公司74万余元财产的行为，其与徐Х也没有共同侵吞东方公司74万余元财产的目的。综上，指控张ХХ伙同徐Х共同贪污公款74万余元不成立。（二）张ХХ不构成挪用公款罪。如前所述，东方公司并非国有公司，其资产不属于国有资产，而属于私人资产，所以张ХХ即使有挪用东方公司款的行为，也不构成挪用公款罪。退一步讲，基于张ХХ系东方公司唯一的负责人，作为单位决定将公款借给其他自然人使用的，依据相关的司法解释，依法也不能认定为挪用公款罪。（三）&&如认定被告人张ХХ构成犯罪，对其量刑时应当考虑以下情节：第一，张ХХ有立功表现。张ХХ因本案被传讯后主动向侦查机关揭发了王ХХ、张Х朋、于Х涉嫌受贿的犯罪事实。由于张ХХ送钱给上述人员并未谋取不正当的利益，不构成行贿罪，所以其揭发上述人员受贿，并不是其必须交代的犯罪事实，因此应属于检举揭发他人犯罪的立功表现。第二，张ХХ应认定为自首。侦查机关是以涉嫌“滥用职权”对张ХХ立案侦查并拘留，所接到的举报线索也属于“滥用职权”的线索，并不是贪污和挪用公款的线索。在此情况下，张ХХ主动交待涉嫌贪污和挪用公款的行为，应当以自首论。第三，张ХХ系初犯，对于初犯，依法可酌情对其从轻处罚。第四，张ХХ涉嫌挪用公款成立私人公司的100万元已被全部追回，未给东方公司造成实际经济损失，依法可对其从轻处罚。第五，张ХХ于日在东方公司集资2000元，但从未领取过红利，其应分得的红利应从涉嫌犯罪数额中扣减。第六，东方公司小金库中的卖废钢款308&804.46元和垃圾清运费11万元，系张ХХ个人的业务收入，应认定为是张ХХ用以偿还东方公司的借款，并从其涉嫌犯罪数额中扣减。以上辩护意见请法庭予以考虑并采纳。辩护人当庭提交了二被告人在侦查机关的讯问笔录、侦查机关出具的张Х朋的归案经过、刑事判决书等证据，用以证实被告人张ХХ有检举揭发他人犯罪的立功表现。
　　被告人徐Х对检察院起诉书中指控其犯有贪污罪、挪用公款罪提出如下异议：一、指控其犯有贪污罪，不成立。张ХХ给其女儿交纳上学费用所用的公司款6万余元及张ХХ个人购买房产所用的公司款48万余元，因均被张ХХ所用，与其没有关系，因此其不属于共同贪污；其购房所用的20万元是其借用公司的，因此亦不属贪污。二、关于指控的挪用公款罪，因其不属于国家工作人员，所以不构成挪用公款罪。
　　其辩护人提出如下辩护意见：（一）东方公司并非国有企业，徐Х也不属于国家工作人员，因此不构成贪污罪和挪用公款罪。理由如下：1、东方公司不属于国有企业。虽然东方公司的工商登记为全民所有制，但开办单位质监站并未投入资金，公司是靠集资、借款以及张ХХ个人投入启动的。公司盖办公用房的资金是张ХХ个人投资的10余万元；购置大头车以及设备的款项则是从公司收取的工程预付款中支付的，而张ХХ个人将自己卖废钢的收入也入到公司的小金库中。张ХХ作为该公司的法定代表人，对公司的事务有自主决定权，并不需要向质检站请示、汇报或者备案，而且东方公司从成立到现在，从未向质检站交纳过利润，也未享受过“两免三减半”的税收优惠政策。上述事实说明，东方公司只是在工商登记中挂靠在质监站名下，东方公司从资金投入到日常经营、管理等从未适用过国有企业的管理模式，因此不应被认定为国有企业。2、徐Х的身份不属于国家工作人员。本案中，徐Х的身份不属于国家工作人员，张ХХ的身份虽然是事业单位编制，但是也不属于我国刑法规定的“国家工作人员”。3、东方公司的经营范围、经营活动不具有“公务”性质。质检站为客户进行桩基检测，东方公司为其提供配套服务，收取客户吊装、运输费，是在为客户提供一种技术、劳务服务，而不是在履行国家行政机关所应承担的行政管理职责。因此，本案质检站及东方公司为客户提供桩基检测及配套服务的行为，并不属于刑法规定的“从事公务”，而是不具备职权内容的技术以及劳务服务工作。综上，二被告人的身份不符合我国刑法关于贪污罪、挪用公款罪犯罪主体的规定。（二）关于起诉书认定的贪污罪。1、起诉书认定的三笔贪污事实，根据法庭审理查明的事实，上述款项均属被告人借用，且张ХХ也归还了部分款项。因此，指控的上述犯罪均不符合贪污罪的客观要件，不应认定为贪污行为。另外，起诉书认定贪污的第一、二笔款项完全系被告人张ХХ个人使用，系张ХХ的个人行为，与徐Х无关，徐Х从中没有得到任何利益。因此，不能仅仅因为徐Х实施了具体的会计操作行为，就要徐Х对张ХХ使用的这两笔款项承担责任。2、关于起诉书认定的第三笔贪污行为。因徐Х是在购房款不足的情况下，提出向公司借款20万元购买住房，经公司法定代表人张ХХ同意，徐Х给东方公司出具了借条。该借条据张ХХ供述，仍由其保管。因此徐Х的借用行为不符合贪污犯罪的构成要件，也不构成贪污罪。（三）关于起诉书认定的挪用公款问题。如前所述，被告人徐Х虽有借用东方公司100万元注册成立公司的行为，但由于徐Х的身份不是国家工作人员，东方公司并非国有企业，因此，不能认定徐Х的行为构成挪用公款罪。（四）如认定被告人徐Х构成犯罪，对其量刑时应当考虑以下情节：1、徐Х具有投案自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。侦查机关是以涉嫌“滥用职权罪”对徐Х立案侦查的，这说明侦查机关掌握的线索或者罪行是涉嫌“滥用职权罪”。而徐Х到案后主动交待了涉案的事实，其交待的事实与侦查机关掌握的事实显然是不同种的，根据相关规定，对徐Х应以自首论。2、徐Х检举揭发他人犯罪，并已查证属实，具有重大立功表现。徐Х归案后，检举揭发了王ХХ、于Х、张Х朋等3人受贿的犯罪事实，其中王ХХ被判处有期徒刑10年6个月。因此，徐Х应属重大立功，请求对其减轻处罚。3、徐Х在本案中系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。张ХХ作为东方公司的法定代表人，对于公司的款项是否能够外借具有决定权，徐Х借公司的钱用于个人购房和成立公司，是被挪用款项的“使用人”，而张ХХ作为法定代表人是被挪用款项的“挪用人”。是否出借款项主动权掌握在张ХХ手中，徐Х在本案中处于从属的地位。根据我国刑法的规定，徐Х系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。4、徐Х涉案的120万元款项已经全部退赃，没有给单位造成实际的经济损失，认罪态度好，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚。以上辩护意见请法庭采纳。
　　山东省烟台市芝罘区人民法院经审理查明：
　　（一）贪污的事实
　　烟台市东方工程安装公司（下称东方公司）由烟台市建设工程质量监督站（下称质监站）于日成立，属国有企业。被告人张ХХ作为质监站的职工被质监站任命为东方公司经理。被告人张ХХ在担任东方公司经理期间，伙同担任公司会计的被告人徐Х，利用职务之便，采取收入不入账等手段，于2002年至2008年间，侵吞东方公司帐外公款共计人民币74万余元，据为已有。案发后，被告人徐Х的亲属代为退赔赃款人民币20万元。
　　（二）挪用公款的事实
　　被告人张ХХ在担任烟台市东方安装工程公司经理期间，伙同任会计的被告人徐Х，利用职务之便，于2009年1月，挪用公司账外公款人民币100万元，用以注册成立了以徐Х为法人代表的私营公司。案发后，赃款被全部追回。
　　被告人张ХХ、徐Х在被审查期间，检举揭发他人犯罪并经查证属实。
　　【审判】
　　山东省烟台市芝罘区人民法院经审理认为：被告人张ХХ、徐Х身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，采取设立账外账等手段，非法占有公共财物，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，构成贪污罪；挪用公款，数额巨大，进行营利活动，其行为侵犯了公共财产的使用收益权，构成挪用公款罪，应数罪并罚。公诉机关指控被告人张ХХ、徐Х犯贪污罪、挪用公款罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。关于二被告人及其辩护人均提出东方公司不属于国有公司，被告人徐Х的辩护人还提出本案质监站及东方公司为客户提供桩基检测及配套服务的行为，并不属于刑法规定的从事公务，而是不具备职权内容的技术以及劳务服务工作。二被告人不符合贪污罪、挪用公款罪的主体资格的辩解、辩护意见，经查，证人马ХХ的证言、质监站机构代码证、营业执照、相关证明材料、收款收据等证据证实，东方公司系由作为事业法人的质监站成立的经济实体。公司成立时，质监站出借了办公用房、车辆和资金，并组织质监站职工为东方公司集资；被告人张ХХ作为质监站的职工被派出担任公司负责人，工资仍由质监站发放；对东方公司及其人事管理等事项，质监站也确定了具体分管的部门及人员；上级主管部门在对质监站负责人的离任审计时也将东方公司纳入了审计范围。对于被告人张ХХ及二被告人的辩护人均提出的在东方公司的开办过程中，除借款、集资外，被告人张ХХ个人还进行了资金投入的辩解，经查，现有的相关证据只能够证明被告人张ХХ作为质监站的职工，与站里其他职工一起在东方公司交纳了集资款，且集资款系被计入东方公司流动资金借款明细账上。所称张ХХ个人另外进行的资金投入，并无证据予以证实，不能认定。综合以上事实，本院认为，质监站作为事业法人，开办了东方公司并为公司的开办提供了一定的经营设施，筹集了启动资金，任命了公司负责人，对东方公司人、财、物的管理也做出了相关安排。东方公司被工商部门确认为国有性质的企业，根据法律规定，工商部门是对企业性质做出确认的法定职能部门，作为国有企业的东方公司，在经营中自然应该享受国有企业的政策待遇。虽然质监站未将注册资金拨付到位，但根据法律规定，质监站仍要以其资产对东方公司的经营风险在注册资金不实的范围内承担相应的法律责任。因此注册资金未实际拨付到位，并不影响东方公司的国有企业性质。被告人张ХХ、徐Х分别作为国有企业的经理、会计，在经营活动中，代表国有企业履行组织、领导、监督、管理等职责，属于依法从事公务，其身份符合贪污罪、挪用公款罪规定的国家工作人员的主体资格。二被告人及其辩护人的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。关于二被告人及其辩护人均以指控贪污的款项均系二被告人个人借用，被告人张ХХ已偿还了其中部分款项，二被告人之间没有共同的贪污故意和行为作为主要理由，提出二被告人不属共同贪污，亦不构成贪污罪的辩解、辩护意见，本院认为，被告人张ХХ伙同被告人徐Х截留公司收入不入账，并将账外公款分别由其个人使用，双方在主观上是明知的，客观上也共同实施了侵吞行为。且二被告人对于上述款项长达数年没有归还行为，因此二被告人均属共同贪污，均构成贪污罪，二被告人及其辩护人的上述辩解、辩护意见，既无事实依据，亦于法不合，本院不予采纳。关于二被告人及其辩护人以账外款中卖废钢和清运垃圾的收入系被告人张ХХ的个人收入为主要理由，提出被告人张ХХ已用个人的此项收入归还了其占用的公款的辩解、辩护意见，经查，证人张Х朋的证言证实，废钢筋及建筑垃圾是质监站的检测部门在检测过程中形成的，出售废钢筋及清运垃圾是质监站安排给东方公司从事的业务，垃圾清运费也是质监站付给东方公司的。二被告人在侦查机关亦供认账外款包括卖废钢等收入，属于公司公款。因此，上述收入应属东方公司的业务收入，二被告人及其辩护人的上述辩解、辩护意见，与庭审查证的事实不符，本院不予采纳。关于被告人张ХХ的辩护人提出被告人张ХХ在东方公司未领取过集资分红，其应分得的红利应从涉嫌的犯罪数额中扣减的辩护意见，本院认为，被告人张ХХ因其个人集资而应分得的红利与其贪污的公款属于不同性质的法律关系，辩护人要求从中扣减的辩护意见，于法不合，本院不予采纳。关于被告人张ХХ、徐Х当庭提出的成立的国建公司系被告人徐Х的个人公司，与被告人张ХХ无关的辩解及被告人张ХХ的辩护人提出的即使指控的100万元属于国有资产，被告人张ХХ作为公司负责人，代表单位决定将公款借给其他自然人使用，被告人张ХХ亦不构成挪用公款罪的辩护意见，经查，二被告人在侦查机关的相关供述及公诉机关当庭出示的相关书证、证人证言，证实二被告人共同将账外公款用于注册成立属二被告人所有的国建公司的事实清楚、证据确实充分。二被告人挪用公款用于个人的营利活动，其行为均构成挪用公款罪，二被告人及被告人张ХХ的辩护人的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。关于二被告人的辩护人均提出二被告人有自首情节的辩护意见，本院认为，侦查机关接到关于二被告人通过虚开发票，从中赚取检测运费差价的举报后，将其传唤到案。二被告人归案后如实交待了截留公款，归其个人使用及个人注册成立公司进行营利活动等犯罪事实。但在庭审中，二被告人对其在侦查机关已作过供述，并有证据证实的基本犯罪事实予以否认，不能如实供述，因此二被告人的辩护人关于自首的辩护意见，于法不合，本院不予采纳。被告人张ХХ作为公司的负责人，对于账外账的设立和款项的使用，具有支配权和最终的决定权，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人徐Х起次要作用，系从犯，被告人徐Х的辩护人关于被告人徐Х属从犯的辩护意见，本院予以采纳。二被告人归案后，检举揭发他人犯罪，并经查证属实，其行为属于立功，二被告人的辩护人提出二被告人有立功表现的辩护意见，本院予以采纳。被告人徐Х检举的他人犯罪，并不属于可能判处无期徒刑以上的刑罚之罪，因此其辩护人提出徐Х属于有重大立功表现的辩护意见，于法不合，本院不予采纳。鉴于被告人张ХХ、徐敏Х立功表现，被告人徐Х系从犯，贪污的涉案款项已部分退赔，挪用的公款已全部追回，依法分别对被告人张ХХ所犯的贪污罪、挪用公款罪予以从轻处罚；对被告人徐Х所犯的贪污罪予以减轻处罚，挪用公款罪予以从轻处罚。
　　据此，芝罘区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款、第二百七十一条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
　　一、被告人张ХХ犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十五年；
　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自日起至日止。)
　　二、被告人徐Х犯贪污罪，判处有期徒刑七年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十年；
　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自日起至日止。)
　　三、扣押的赃款人民币120万元，其中人民币20万元，予以追缴，由公诉机关上缴国库；人民币100万元，由公诉机关发还烟台市东方安装工程公司。
　　二被告人均不服一审判决,分别以一审中提出的辩护理由向山东省烟台市中级人民法院提起上诉。
　　山东省烟台市中级人民法院二审审理查明的事实与一审相同。
　　山东省烟台市中级人民法院二审认为：上诉人张ХХ、徐Х身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，采取收入不入账、设立账外账等手段，非法分吞国有财物，其行为已构成贪污罪；其还利用职务之便，挪用公款，数额巨大，进行营利活动，其行为还构成挪用公款罪，依法应数罪并罚。原审鉴于上诉人张ХХ挪用的公款已全部追回，且具有立功情节，已对其所犯的贪污罪、挪用公款罪从轻处罚。鉴于上诉人徐Х系从犯、贪污的部分款项已退赔，挪用的公款全部追回等情节，原审判决对上诉人所犯的贪污罪已减轻处罚，挪用公款罪从轻处罚。二上诉人及其辩护人关于东方公司不是国有公司，二上诉人不构成贪污罪、挪用公款罪的上诉理由和辩护意见，经查，烟台市建设工程质量监督站作为事业法人，于日开办了烟台市东方工程安装公司，工商登记为国有经济。上诉人张ХХ作为质监站的职工被任命为东方公司经理，工资仍由质监站发放，质监站当时为该公司的开办筹集了启动资金，提供了办公场所和一定的经营设施，并对东方公司的人、财、物的管理做出了相关规定，上级主管部门在对质监站负责人的离任审计时也将东方公司纳入了审计范围。虽然质监站未将注册资金拨付到位，但根据法律规定，质监站仍要以其资产对东方公司的经营风险在注册资金不实的范围内承担相应的法律责任，因此注册资金未实际拨付到位，并不影响东方公司的国有企业性质。上诉人张ХХ、徐Х分别作为国有企业的经理、会计，在经营活动中，对国有企业履行组织、领导、监督、管理等职责，属于依法从事公务，其身份完全符合贪污罪、挪用公款罪规定的国家工作人员的主体资格。故上诉人的此上诉理由和辩护人的此辩护意见，本院不予采纳。关于二上诉人具有自首情节的上诉理由和辩护意见，一审庭审时已提及此问题，一审判决对此情节不予认定已作详细论述。二上诉人在二审上诉期间，对其在侦查阶段已作过供述，并有证据证实的本案基本事实，仍予以否认，不能如实供述，故上诉人及辩护人关于自首的辩解和辩护意见，本院亦不予采纳。关于上诉人张ХХ的辩护人提出部分款项和红利应该扣减的辩护意见，经查，一审判决对此也作了论述，证人张Х朋的证言证实，废钢筋及建筑垃圾是质监站的检测部门在检测过程中形成的，出售废钢筋及清运垃圾是质监站安排给东方公司从事的业务，垃圾清运费也是质监站付给东方公司的。二上诉人在侦查机关亦供认账外款包括卖废钢等收入，属于公司公款。此项收入属东方公司的业务收入，并非张ХХ的个人收入。其个人集资而应分得的红利与其贪污的公款属于两个不同性质的法律关系，故二者均不应该从犯罪数额中扣减。故上诉人张ХХ的辩护人提出的此辩护意见，本院亦不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。
　　据此，山东省烟台市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，判决如下：
　　裁定驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　对于在特定历史条件下由事业单位成立的空壳公司，经营空壳公司的工作人员涉案后，其所在公司的性质认定，一直是司法界的难点问题。本案被告人所在的烟台市东方安装工程公司（下称东方公司）即是由烟台市建设工程质量监督站（下称质监站，系事业法人）在响应国家关于机关、事业单位办实体的情况下，于1992年注册成立的三产企业。工商机关核定的企业性质为全民拨款的国有性质企业，但注册资金30万元并未实际拨付到位，属空壳公司。上述公司的有关人员涉案后，对于公司性质的认定，控辩双方分歧较大。法院经审理认为，质监站作为事业法人开办了东方公司，并为公司的开办提供了一定的经营设施，筹集了启动资金，任命了公司负责人并对东方公司的人、财、物的管理做出了相关安排。东方公司亦被工商部门确认为国有性质的企业，根据法律规定，工商部门是对企业性质做出确认的法定职能部门，作为国有企业的东方公司经营中自然也应该享受了国有企业的政策待遇。虽然质监站未将注册资金拨付到位，但根据法律规定，质监站仍要以其资产对东方公司的经营风险在注册资金不实的范围内承担相应的法律责任，因此注册资金未实际拨付到位，并不影响东方公司的国有企业性质。该案的审判对以后司法实务中针对空壳公司的企业性质认定有一定的借鉴意义。
　　编写人:王可勇
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