如何具体认定借用资质挂靠行为- 钟如超律师 - 110法律咨询网
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如何具体认定借用资质挂靠行为
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转自北大法律信息&阳光时代律所吕辉木【争议问题描述】我国对建筑行业实行严格的资质许可制度，《建筑法》明令禁止借用资质承揽工程的违法行为。借用资质，即通常所称的“挂靠”。对此，《最高院司法解释》也明确规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”但实践中，借用资质（“挂靠”）行为的表现形式各异，不仅仅表现为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”，且往往表现得较为隐蔽。因此如何具体认定借用资质（“挂靠”）行为，对审判实践具有重要作用。对此问题，各地高院的规定不尽相同。【各地高院观点】《北京高院解答》规定：具有下列情形之一的，应当认定为“挂靠”行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。《广东高院暂行规定》规定：有下列情形之一，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。《江苏高院意见》第四条规定：有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。第五条规定：承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。《安徽高院指导意见》规定：同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：（1）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；（2）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；（3）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。【归纳与评析】从各地高院的规定看，基本都是以《最高院暂行意见》第9条“有下列情形之一的，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。”的规定作为基础（广东高院例外，《广东高院暂行规定》的发布时间早于《最高院暂行意见》）。在此基础上，江苏高院增加了兜底条款：“有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形”，并规定符合“三无”情形（无资产产权联系、无统一财务管理、无规范人事聘用手续）的，可以认定为“挂靠”行为；安徽高院规定除了符合“三无”情形外，还应同时满足“建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任”的要件，才可认定为“挂靠”行为；而北京高院则指出“有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程”也应认定为“挂靠”行为。尽管各地高院认定“挂靠”行为的规定不尽相同，但其主要特征可归纳总结为以下两个核心要素：一是，挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；二是，挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。至于被挂靠单位是否收取“管理费”、“挂靠费”等费用，我们认为不宜成为认定“挂靠”行为的要素之一。一则是因为实践中被挂靠单位通过出借资质获得利益的途径和表现形式各异，以列举方式作出规定难免存在遗漏；二则是因为在某些特殊情况下被挂靠单位为了满足其资质延续审核对于业绩的考核要求而出借资质时，不一定收取该等费用。值得关注的是，自日起施行的住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[号），从建设行政主管部门的角度对如何具体认定“挂靠”行为作出了规定，具有一定的参考意义。该办法第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。”需要特别指出的是，根据《最高院司法解释》规定，“挂靠”与转包、违法分包相比，法律后果更为严重，“挂靠”不仅会导致承包人与挂靠人之间的挂靠合同无效，还会导致承包人与发包人之间的施工合同无效。而实践中，大部分发包人对于承包人与挂靠人之间的“挂靠”行为根本无从知晓，难以举证证明“挂靠”行为的存在，但是却不得不面临承包人随时可能举证（如挂靠合同）证明“挂靠”行为存在进而主张施工合同无效的风险。对此，我们认为，不应一刀切地认定存在“挂靠”行为的工程中承包人与发包人之间的施工合同无效。对于有证据证明发包人明知或默认“挂靠”行为的，则可认定施工合同无效；对于发包人是善意无过错的，则应当根据《合同法》第五十四条之规定，认定该施工合同为可变更或撤销的合同，并赋予发包人根据案件情况自主决定是否行使请求变更或者撤销该施工合同的权利。
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公司投标时可以借用子公司的资质和业绩吗是否有相关的文件制度
09-11-02 &匿名提问 发布
提高中标的几率，关键是看一下几点：与普通采购相比，招标是一项高度组织性、规范性、制度性及专业性的活动，因而它有着一套完善的规则。投标人要想在竞争中脱颖而出，就必须了解招标采购与普通采购的区别，掌握招标采购的规则、特点，特别要注意避免那些人为的、可能导致废标的差错，以免众多人员为投标所做的一切努力付诸东流。目前，除国际招标必须公示不中标原因外，其他形式的招标并没有强制规定必须向投标人公布不中标原因。&br&投标人的资格&br&    投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。在实践中，我们常常碰到一些公司以其下属的分管不同地区业务的分公司或子公司的名义进行投标。需要指出的是，从法律上来讲，分公司并不具备法人资格，不是一个独立的法人实体，因而以分公司名义投标是无效的。而在选择下属子公司投标时，投标人必须按照“法定代表人为同一个人的两个及两个以上法人，母公司、全资子公司及其控股公司，都不得在同一货物招标中同时投标” 的规定，谨慎选择合适的投标主体，特别是必须注意所选择的子公司应完全满足招标文件对投标人的资格要求。若子公司无法满足相应的资格要求，则应该考虑以实力更强的母公司的名义参与投标竞争。&br&&br&供货商投标&br&    通常情况下，如果由供货商参加投标，则供货商应取得制造商签署的授权书。关于制造商在同一项目中可以参加的次数在2004年商务部第13号令《机电产品国际招标投标实施办法》(以下简称13号令)中是这样规定的：“两家以上投标人的投标产品为同一家制造商或集成商生产的，按一家投标人计算。对两家以上集成商使用同一家制造商产品作为其集成产品一部分的，按不同集成商计算”。而27号令则规定对同一个制造商的同一品牌同一型号的货物，仅能委托一个代理商参加投标，否则应作废标处理。因此，投标人必须根据项目的实际情况和招标文件的具体要求区别对待。&br&&br&联合体投标&br&    在大型或复杂工程中，往往需要承包商具有设计、供货、施工、安装等方面的资质、业绩和能力，某些标的甚至需要投标人具有融资的能力，因此，投标人通常需要组成联合体进行投标。在以联合体方式进行投标时，需要注意的是招标人往往对联合体有严格的规定，如要求联合体成员间负共同的和各自的责任，即我们通常所说的连带责任，同时，联合体成员间应明确牵头人，其承担的工作范围应为工程的主要部分或其工作量占绝大比例，牵头人应承担与招标人联系及组织工作包括收取货款的主要责任，并在发生违约或造成损失时首先对业主承担责任。另外，法律还规定联合体成员间，如果以同一专业的资质组成联合体，并承担相同的工作，则联合体在该方面的资质应以资质较低的单位为准。&br&投标文件的签署和盖章&br&    由于评标往往是根据书面资料来进行的，因此，投标文件对投标人是否有约束力就显得十分重要。所谓的约束力就是投标文件是否由法定代表人或其授权代表签署并有效加盖投标人公章。通常招标文件都会规定哪些文件需要签字，哪些需要盖章。在实践中，我们经常碰到投标人仅用公章或仅用签字的情况，是不是对则全看招标文件的规定。因此，投标人必须严格按照招标文件规定进行签字、盖章。同时，如果签署投标文件的不是法定代表人，则投标文件中必须提供法定代表人签署的授权书，这样，被授权人签署的投标文件才对投标人有约束力。在联合体投标中，则应由联合体各方授权具体的人员签署投标文件。若招标文件中明确要求投标文件要由联合体各方共同签署时，联合体所有成员还应委托各自的代表共同签署投标文件。&br&    关于法定代表人签署授权书，我们在实践中还碰到这样的特例：有的大型跨国公司有好几个人具有签字权，授权书由其中一人签发，这时，授权书的签署人就不一定是法定代表人。为了证明签字具有约束力，投标人就应该提交相关证明，证明授权人有权授权。&br&另外，在授权一事上，还要注意的一个问题是被授权人不能转委托，因为根据《民法通则》规定，转委托必须得到原委托人的确认，在此之前，授权的有效性应该被理解为效力待定。&br&&br&投标文件的递交&br&    投标文件的递交人应是投标人的合法代表。在有些招标中，为了避免投标人借用资质，维护投标的严肃性，在递交投标文件时，要求递交投标文件的人员出示相关的证明。如在轨道交通某一系统工程的招标中，招标文件要求：“投标人的法定代表人或其授权代表在前来递交投标文件时，须携带和出示下列证明文件（复印件无效）：法定代表人资格证明书；法定代表人授权书（如系法定代表人亲自前来，则无需提供该授权书）；投标人的法定代表人或其授权代表的身份证。如投标人出示的证明文件不全，则其递交的投标文件将不予接收。” 某一大型跨国集团所出示的证明文件均为复印件，遭到了有关招投标主管部门的拒绝，事后得知该集团跟踪该项目两、三年，国外专家往返多次，深入地了解了工程的特点，对投标工程重新进行了优化设计，耗费资金数百万元。可就这么一个疏忽，使其投标文件连被展示的机会都没有，使有关科技人员为项目做贡献、为公司创声誉的愿望也化为泡影，而招标人也极有可能因此丧失了一个获得优良方案和优秀中标人的机会。&br&业绩&br&    由于招标的项目往往都有一定的规模，很难想象招标人会将项目授予没有类似业绩的单位去完成。为此，招标人往往也会在招标文件中明确要求投标人提供完成过类似项目业绩的证明。值得注意的是有些单位使用的业绩可能是其关联单位的，或者其在类似项目中承担的角色与招标要求出入很大。应该说关联单位的业绩不应被理解为投标人的业绩，而与招标要求出入很大的业绩是否被接受则要由招标人或评标专家来决定。&br&投标文件的制作和格式&br&    招标文件中往往会对投标文件的密封、标记、投标文件正、副本的份数、修改件的制作等作具体的规定。某些招标文件中对投标文件还可能有特殊要求，如投标文件的长度、字体和大小、图纸的幅面及标记、暗标中不能出现投标人的名称或标记、两阶段评标中技术标中不能有商务标的内容等……此等规定，五花八门，而某些规定往往在招标文件中明确为废标处理，投标人一不小心，就可能会面临提前出局的命运了。&br&&br&投标担保&br&    投标担保的设立是保证招标投标工作的严肃性，保证招标人免受投标人在投标有效期内撤回投标、在中标后不签约或不开立履约保函，或者是不交纳有关招标代理费用而对有关方面所造成的损失。投标保证金是从经济上对投标人的行为进行约束的一种手段。因为，当投标人违约后，尤其是当投标人中标后违约时，招标人将不得不重新选择中标人。有时，招标人甚至不得不用重新招标的方式再次选择中标人。这样招标人就不得不重新投入人力、物力和财力，也可能不得不面对项目延期的现实。设立投标保证金后，投标人的过失给招标人造成的损失可以通过罚没保证金的方式得到最低补偿，有利于保护招标人的利益，因此投标保证金是招标程序中必须的环节。在这方面投标人容易犯的错误是遗忘投标保证金，或者投标保证金的金额不足，或者投标人开立的投标保函采用的格式不能被招标人接受，或者把投标的有效期当成投标保函的有效期，造成投标保函无效。以上几种情况造成的后果理所当然是废标。&br&&br&技术投标文件&br&    如果说商务投标文件主要是反映投标人的资质、资格、业绩及报价等情况，那技术投标文件则是投标人对招标内容在技术上的具体响应，它告诉招标人投标人将以何种配置、何种工艺、何种保证措施等保质保量地完成工程，简单地复印招标人的技术内容或者笼统地表示无异议通常会作为废标处理。在一次应急发电机的国际招标中，我们得知一企业具有相当实力，可在评标时，却找来找去也不见其技术文件。打电话问其经办人，其回答是：我们是没提供技术文件，因为我们都可以按照你们的要求。评标委员会成员哭笑不得，其结果可想而知。&br&    某些招标文件中还会设定一些关键指标，如果达不到关键指标，则作为废标处理。有的投标人在不中标后就关键指标提出了质疑，认为招标人具有倾向性。笔者认为招标人有自己的明确要求是合情合理的，但该要求应能保证足够的竞争。&br&&br&关于企业的诚信问题&br&    在招投标中，诚信同样是一个很严肃的问题。有的投标人往往为了中标而拔高自己的技术参数，或者虚拟业绩，或者承诺自己无法兑现的事情，有时招标人明明知道投标人有虚假投标行为，可却又苦于没有依据能予以废标处理。这样的做法或许会让投标人一次中标，但是对企业声誉所造成的损害却是永远的，因而也是一个有远见的企业应该避免的。值得注意的是目前这种情况也在逐步得到改变，比如通过评标委员会进行澄清要求投标人提供确凿证据，或在招标文件中增加相关条款制约投标人的虚假投标行为，并规定如发现投标人的虚假投标行为，哪怕已在执行合同，也可以取消其中标资格。&br&    以上所列出的是投标单位容易疏忽的一些情况。除此之外，尽管所有招标都受《招标投标法》的约束，但每种招标如勘察、设计、施工、监理、设备、材料招标等，视其性质不同，所适用的办法根据其特点也相应不同，监管机构也不一样，对废标的解释也不尽相同。如13号令规定对投标文件不满足招标文件技术规格中加注星号（*）的主要参数要求或无技术资料支持的、投标文件技术规格中一般参数超出允许偏离的最大范围或最高项数的、投标文件技术规格中的响应与事实情况不符或虚假投标的均作为废标处理。27号令则规定投标人递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中对同一招标货物报有两个或多个报价，且未声明哪一个为最终报价的、投标人名称或组织结构与资格预审时不一致且未提供有效证明的、联合体投标未附联合体各方共同投标协议的作为废标处理。国家计委等七部委联合发布的《评标委员会和评标办法暂行规定》第12号令则明确规定投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的期限、明显不符合技术规格、技术标准的要求、投标文件载明的货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件的要求、投标文件附有招标人不能接受的条件等为非实质性响应招标文件，即为废标。应该注意到12号令对投标人在技术上的要求非常严格，且“附有招标人不能接受的条件等”的含义非常广泛。&br&    总之，作为一个合格的投标人，平时要注意相关的法律法规的积累。其次，在拿到招标文件后，要仔细研读，注意招标文件所适用的法律，将废标条件整理出来，碰到不清楚的地方多向招标人或招标代理咨询，这样做好一份合格的投标文件其实也是不难的。希望笔者这些经验总结能对广大投标人今后的投标工作有所帮助，希望更多的厂商能熟练掌握投标技巧，进一步拓宽自己的业务来源。&br&
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