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《“小产权房”问题解决路径初探》

随着十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，政府对“小产权房”的态度日趋明朗。早在上世纪九十年代，“小产权房”问题已初见端倪，二十多年过去了，尽管“小产权房”早已被定性为不合法，它的发展却不降反增。近年来，随着一系列政策法规的颁布，“小产权房”问题再一次被政府提上议事日程，这一关涉民生大计的土地问题即将迎来最终的解决方案。

一、“小产权房”的概念与法律框架

随着房地产市场的逐渐升温，在超过20年的快速发展期内，“小产权房”市场得到了迅猛发展，据有关资料统计，截止到2007年上半年，全国小产权房面积就已超过66亿平方米，占比超过 1/3，相当于2007 年地产销售高峰期时的十年销售量。然而，尽管“小产权房”收获了如此惊人的交易份额，却至今没有见诸于法律法规的概念定性。

（一）“小产权房”的涵义

对于“小产权房”这一概念，目前没有见诸于法律法规的定义。所谓“小产权”是区别于一般商品住宅的70年或50年产权而言，没有产权证相对应的土地使用权。目前不少学者在研究中做了不同侧重的探讨，得出的结论虽然莫衷一是，但至少在对“小产权房”的概念认知方面做到了统一。其中以下述总结具有代表性，即万广军（2009）从产权证发证机关角度切入，认定“小产权房”是在农村集体土地上建设、未缴纳土地出让金、由乡政府或村政府颁发产权证的房屋。除了学术界的定义外，2007 年建设部也给出了“小产权房”的定义：“在城市郊区或城中村里，部分村集体经济组织利用本村集体土地集中修建单元住宅楼，除用来安置本集体提供宅基地的村民外，还将空置住宅以低廉的价格向本集体经济组织以外的成员销售。这些住宅一般被俗称为‘小产权房’。”概而言之，在缺乏确定的法律定义的背景下，学界对“小产权房”的概念认定趋于统一，笔者权以前人研究之结论作为本文探讨的前提。

（二）“小产权房”的法律框架

正如上文所述，“小产权房”在土地性质、用地规划、缴纳土地金及税费、产权证颁发机关、权属主体等方面区别于其他商品房，而在“小产权房”内涵之下，针对上述几点的不同，仍有法律性质上的框定与划分。

1.农村承包土地上建设的“小产权房”

农村承包土地是指所有权归属于农民集体的农业用地，由农村集体经济组织负责承包并开发。这种由农民集体使用的土地主要是耕地、林地、草地，开发前须依据《土地管理法》第四十四条规定办理农用地转用审批手续。然而，由于国家对耕地安全的严格控制，在这种土地上建设的“小产权房”几乎不可能取得土地规划许可、建房用地规划、审批等手续，其房屋建设行为违法因而不能获得房屋所有权，仅有土地所在地地方乡镇级政府私自颁发的权属证明，并无法律效力。

2.集体经营建设土地上建设的“小产权房”

集体经营建设用地是农民集体所有，具有生产经营性质的进行各项非农业建设的农村建设用地。这类土地在符合规划和用途管制的前提下可以进入城市的建设用地市场，享受和国有土地同等权利，也就是说集体经营建设土地上建设的“小产权房”只要按程序取得相关的手续，是可以作为合法的商品住宅进行流转的。

3.宅基地上建设的“小产权房”

相比于前两种情况，在宅基地上建造的“小产权房”则有所不同，虽然其所有权属于农村集体经济组织，但农民个人对土地拥有完全的占有、使用权。经过土地管理部门依法批准，发放证件，这类土地之上建设的“小产权房”可以在本村集体组织内部自由转让或出售。但对非本村集体组织成员流转的房屋则要结合法律法规示不同情况判断，不能一概而论。

二、“小产权房”的合法性分析

尽管上文对“小产权房”的内涵外延进行了探讨，我们尚不能对“小产权房”的合法性下定论。在“小产权房”建造过程中涉及的土地规划、审批等程序涉及与房屋产权归属相关的物权合法性，而房屋交易过程中产生的房屋买卖合同纠纷引发了对其债权合法性探讨。分析“小产权房”的合法性问题必须结合相关的法律法规，不应一概而论。

（一）“小产权房”的债权合法性

曾轰动一时的北京宋庄画家村案的判决结果成为长期以来关于“小产权房”买卖合同审判的范本，然而法院对于“小产权房”的审判更多的是完成与政策统一的导向作用，并没有完全依据法律对这类合同进行定性。

对于小产权房债权合法性应依据《合同法》关于合同效力的条款进行认定，《合同法》第五十二条有如下规定:合同仅在一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益及违反法律、行政法规的强制性规定的情形下才是无效的。其中对强制性的解释则依据《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条进行认定，即合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。针对“小产权房”的情形而言，仅有违反法律、行政法规的强制性规定的规定能认定此类房屋买卖合同无效，效力性强制规定着重违反行为之法律行为价值,故应否认其法律效力。就农村承包土地而言，《中华人民共和国土地管理法》第三十一条规定国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地，也就是说，农村承包的农业用地无法获得土地规划许可证，在其上建造的房屋无法因事实行为而设立物权，其建造行为本身违法，然而买卖合同的债权效力取决于订立该买卖合同的负担行为的效力，与出卖人的物权处分行为的效力无关，违法建筑的违法性不能阻却买卖合同的有效成立。违法建筑无法初始登记导致无法办理产权过户登记，亦不能影响买卖合同的效力。另两类非农用地上建造的“小产权房”在理论界普遍认为其房屋房屋买卖合同的效力视其合同相对方是否为本村集体组织成员而定，笔者对此持不同观点。虽然《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》等一系列政策规则都明确禁止“小产权房”的流转，然而现行法律、行政法规对不涉及土地流转情形下的房屋买卖合同并无合同无效之明确规定，判决大多依据上述国家政策而定，政策在法律效力位阶上尚不足以作为认定合同无效的依据，这种判决有待商榷。

笔者认为，在讨论“小产权房”问题的合法性时学者或媒体习惯根据政策导向做出呈现一面倒的论断，这样对于找到“小产权房”的法律症结并无裨益，也无助于问题的解决。所以对其物权与债权的合法性做有区分的分析，更有利益本文所要讨论的问题。在“小产权房”债权合法性问题上并无相关《合同法》依据导致其自始无效，然而有效的房屋买卖合同并不意味着“小产权房”合法并适于交易。

（二）“小产权房”的物权合法性

鉴于在我国，房地产交易的物权行为与债权行为的效力的二分效果，所以“小产权房”买卖合同的合法与否并不必然导致其房屋物权的变动是否有效。左右其物权变动有效性的法律法规包含《宪法》、《物权法》、《土地管理法》及相关政策，下面将逐一进行分析。

《宪法》第十条仅对农村土地的所有权转让进行约束，未对其使用权、租赁权的转让做出禁止性规定，土地使用权适于转让。在这种条件下，将集体非农建设用地和宅基地上所建的“小产权房”其下土地权属解释为附条件的与房屋所有权同期限的长期租赁权或一定期限的使用权而非所有权的转让是合乎逻辑的，这样一来，“小产权房”房屋所在土地的权属就符合《宪法》规定，不存在不合法情形；而在农用地上建设的“小产权房”无论是之于买卖合同的有效性还是其下土地的权属都明显不合法，以下略去对其在其他合法性方面的探讨。

为补充《宪法》原则性规定所未及之处，《土地管理法》在第四十三条规定了建设用地须为国有土地或经审批农村集体土地，第五十六条规定了土地变性进行建设需要经过相应的审批程序，第六十二条并未禁止农村宅基地的转让，仅规定了转让后的后果即村民不得以此为由再申请宅基地。以上三条分别对集体非农建设用地、农用地、宅基地三种不同性质的土地进行与转让、建设相关的规定，可见“小产权房”在其上的建设只要符合相应的审批程序就不存在无法进行流通转让的违法事项，虽然事实上许多“小产权房”的建造行为未经审批，但只关乎于实务操作问题，在理论层面上来讲，只要按照程序办理批准“小产权房”仍旧是符合法律规定的。然而在《土地管理法》第六十三条便规定了“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”这显然与《宪法》第十条“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的规定相矛盾，同样也和前述第四十三条存在内部不统一，根据上位法效力优于下位法的原则，《土地管理法》的规定显然是无效的，从这一点上讲许多媒体与学者对于《土地管理法》的解读是存在偏差的，另外这也暴露出我国立法上存在的许多不足和缺陷，这也是“小产权房”得以发展的重要原因。

除了上述两部法律的规定，《物权法》也有相关规定允许土地使用权的转让，由上述三部法律的规定不难为“小产权房”其下土地权属找到合法的理由。而所谓“小产权房”因其下土地性质存在问题无法获得物权的权属登记的相关规定只能在非法律的政策性文件中找到答案，严格来讲，政策的效力是低于法律、行政法规的，其与法律法规相矛盾的规定都属无效的规定，但实践中对于解决“小产权房”问题则往往依据政策性文件，因为政策性文件的导向性导致了一部分“小产权房”买房人的权利无法得到保障，同时这也一定程度上反映了“小产权房”问题迟迟得不到妥善解决的深层原因，下文将对这部分进行详细探讨。

三、“小产权房”的利益困境分析

上文对于“小产权房”尴尬的法律地位进行了初步论证---“小产权房”处于政策的打压态度与法律无明确禁止性规定之间模糊地带，其合法性显得单薄无力，在实务操作偏重参考政策意见而非依据法律法规的情形下，买房者的购房行为仍旧存在不少风险。不少学者与媒体对此也早有指出，例如李长健（2008）总结的合同难以实现、无法办理抵押、房屋质量相关的售后服务无法保证、无法通过继承使房屋价值延续、拆迁时不能得到相应补偿等。按照合法程序建造的“小产权房”虽然不会因为其下土地性质或买卖合同产生不合法性，但是农村“小产权房”法律保障的缺失,必然给农村“小产权房”带来诸多风险。但是我们看到，即便冒着这么大的风险，如火如荼的“小产权房”买卖市场仍在发展，对其问题的解决也一直没有质的跨越，究其深层原因，在于“小产权房”背后的利益博弈无法达到效率均衡、各方满意的局面。想要从实质上解决“小产权房”问题，而非从表层暂时压制其问题的爆发，则须首先分析其各方利益与最终可能达到的效率最优的各种可能性。

若从利益角度而言，国家是由具有各种各样利益偏好的个人或集团组成的，在“小产权房”问题上，最大的利益集团便是管理国家事务的中央政府。为了保障我国的粮食安全和土地市场的有效运行，中央政府作为国有土地总代理人，必须着眼于保护耕地、维持土地市场的秩序、提高土地利用效率的长远目标，鉴于此，“小产权房”中在农用地上建设的房屋挑战了中央政府保护耕地与粮食安全的底线，另两种房屋也在一定程度上使中央政府丧失了土地产生的高额流转费用及城乡间房地产市场的稳定秩序。

不得不承认，在城乡一体化的趋势下，“小产权房”的出现在迫使中央政府对土地二元经济结构做出改变，并且具有加速城乡房屋价格趋于平衡的作用。基于综合效益最大化的目标，耕地安全是不能退让的界限，除此以外，在城乡一体化和土地转让金之间的利益取舍是左右中央政府立法方向的重点。

作为中央政府政策的执行者和本地利益的代言人，地方政府的双重特性驱使其既要落实国家的政策决定维护土地市场秩序和粮食安全，又要着眼于本地区经济发展。在审批通过“小产权房”低廉的违法成本与藉此收获的高额土地资本增值收益的博弈间，地方政府倾向于突破制度限制，以地生财也是其必然选择，这同样也暴露出在土地资源收益的分配上，中央政府与地方政府之间存在的在利益分配上的矛盾与冲突。

房地产开发商在土地收益上获得的利益仅次于中央政府，在房价如此之高的情况下，房地产开发商建设房屋时可以从土地之上获得巨大的增值收益，而“小产权房”的出现使其利用资金获得土地开发权的优势被一定程度上削弱，在土地费用相对低廉的土地上建设“小产权房”的价格在很大比例的民众中自然比房地产开发商建设的商品房具有竞争力，这又撼动了房地产开发商在行业内的优势地位。

在土地流转中，农民作为弱势群体，其土地权益往往被忽视。在农地流转过程中，他既没有决策权，也没有谈判权。但在市场经济条件下，在农地农用经济利益比较低的驱动下，其往往选择将农地释放。对于农民而言，土地征收给予他们的补偿与其通过释放农地获得的收益相比太过低微，更何况，在可以不牺牲耕地的前提下，将宅基地释放，在其上建造用于出售的房屋对外出售更成为农民的优先选择。这再一次表明土地资源收益的分配上，中央政府、地方政府、房地产开发与农民间的不平衡。

购房者作为与前述四类群体截然不同的利益集团，其利益关涉项仅在于房价而不涉及土地增值收益。据陈杰，郭继（2012）在江西、湖北、安徽及广东四省的调查结果显示，已收房的“小产权房”持有者，公务员占5. 83%，事业单位人员占25.83%，企业、公司职员占 31.67%，当地农民占
7.92%。以上述群体的平均收入分析，其买房目的主要还是自主而非投资，在调查中同样显示出54.17%的购房者购置、持有“小产权房”的首要动机是其价格上的显著优势，相信如果房价在调控下有所下降，达到工薪阶层能够在十几年间通过努力实现其住房需求，而非现在以高薪白领纯薪资近百年才能得到一席蜗居之地的程度的话，更多人还是会选择房屋质量、配套设施更完善的商品房购置的。

四、“小产权房”的解决路径初探

从上文中对“小产权房”各种利益群体的需求的分析中我们可以看出，作为理性经济人，以自身利益最大化为目标无可厚非，然而在这场利益博弈中，作为普通民众的农民与购房者对比中央政府与地方政府的行政优先权和强制执行权和房地产开发商的资金优势而言无疑是始终弱势地位的。但一个负责任的政府不应是一个以民众的利益的牺牲为代价获得区域经济发展或自身利益的政府。“小产权”房买卖正游走于法律制度的边缘，处于合法与非法的博弈之中。在此过程中，不同职能部门的态度至关重要。他们的职能如何发挥，将直接决定“小产权”房及其买卖的未来。从《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、《关于深化改革严格土地管理的决定》、《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中对于“小产权房”开发建造及其交易完全禁止的态度到《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》中对“小产权房”的有限保护的态度可以看出中央政府对自己“小产权房”方面的利益在做退让，笔者认为，唯有如此才能使各种利益集团的利益达成均衡，使整个社会的收获的综合效益最大化，仅仅追求自身利益最大化，不兼顾其他群体的利益只会使土地资源的配置效率降低，并使问题的解决陷入僵局。笔者认为应综合考虑各群体利益需求，保证其最根本的利益得到保障的同时，将其他利益重新分配以解决“小产权房”问题。

前述利益问题的制度根源在于土地的二元经济结构，想要从源头解决问题就需要从法律层面上进行立法、修法工作。

在土地方面，对目前处于法律监管空白的农村宅基地方面制定具有效力的法律法规进行调整，明确不同性质土地所有权、使用权、租赁权等各项物权的可交易性及相应的流转条件，使农村土地资源的开发建设得到与其价值相匹配的土地增值收益，并切实做到其利益的合理分配。同时将现有法律法规间的矛盾或内部不统一的问题通过修法进行改善，使得审判过程中有法可依，既能维护司法公正又可保证交易效率。

在房地产市场上，一方面通过税收等经济手段及制度土地出让价格标准规定类行政法规来调整，既保证土地资源的有效利用而非被房地产商囤地坐收升值之利，又可调控房价，维持房地产市场秩序及社会福利水平。另一方面，出台抑制投机性购房的政策或法律，对炒房行为严格限制，同时对于那些购买首套住房的普通购房者，政府相关部门应该予以鼓励和支持，实行一硬一软两种措施将房地产市场引向良性发展轨道。

法律的效力有赖于良好的执行，在上述法律及行政法规得以完善的同时，须加强相应监管力度，另有鉴于地方政府在这个问题上也存在利益牵涉，建议设立的土地行政监管部门之于地方政府有一定独立性，并赋予其行政处罚权，以期限制地方政府在经济利益诱惑下以权谋私，并达到法律法规得到有效落实的结果。

2.已建、在建“小产权房”清理执行问题

对于在建或筹建中的“小产权房”应采从新原则，一律停止建造并予以拆除，待新法出台后按相关的土地规划进行开发建设。

对于已经建成尚未出售的“小产权房”应区别对待，在农用地上建造的“小产权房”因不符合《物权法》与《土地管理法》，应无条件予以拆除，以保证耕地及粮食安全。在集体非农建设用地上建造的“小产权房”，凡违反土地规划、影响耕地安全或质量不达标的应予以拆除，符合土地规划并通过相关审批手续的房屋，可以将其划归农村集体所有，分配之后如有剩余可以作为廉租房等社会保障住房。在宅基地上建造的“小产权房”依前述合法性分析不存在非法因素，应认定买卖行为有效，并补办产权登记。

对于已经交易的“小产权房”，仅在土地性质为集体非农建设用地的情况下存在须执行清理的问题，笔者认为应按自住型住房补交税费补办登记进行合法化转化，投资型住房应该责令开发者退房，以达到效用最大化并减少资源浪费物尽其用的目的，并在一定程度上兼顾公平。

“小产权房”对于土地与房地产市场的重要性不言自明。它既可以成为促进城乡一体化的推手，也可以成为扰乱市场秩序，破坏耕地安全的不安定因素，为保证粮食安全，是土地资源配置效率最大化，又能同时保障民众、房地产开发商、政府各得其利，妥善解决“小产权房”必须从法律角度切入，进行相应的立法、修法并严格进行执法及监管行为。笔者认为，利益不平衡是“小产权房”产生的现实原因，而法律规定的不完善则是“小产权房”问题愈演愈烈的制度因素，解决问题需从源头入手，均衡利益，完善制度才是上策。

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[11]朱爱东：附有违法建筑的房屋买卖合同的有效性,载于中国民商法律网.

以上。本科学渣的作品，请多多指教！